Ma Yong Mei 對 Cheng Muk Lam

DCPI 631/2012

香港特別行政區

區域法院

傷亡訴訟2012年第631號

----------------------------------

----------------------------------

-----------------------

判案書

-----------------------

背景

1.原告人就本席於2015年12月4日所作之判決(下稱“該判決書”)提出上訴許可申請。

2.原告人並沒有提交申請上訴許可的支持誓章，只在傳票中列出申請上訴許可的理由。

3.從原告人的上訴理據可看出，她主要是針對本案之事實裁決(即申請人的右眼傷勢是否因為被告人的手擊中而做成)而提出上訴。

上訴法律原則

4.《區域法院條例》第63(1)條規定：針對區域法院法官在任何民事訴訟中作出的判決的上訴，必須得到原審法官或上訴法庭許可，才可提出上訴。

5.根據《區域法院條例》第63A(2)條，除非所擬上訴具備合理機會得直的前景或為秉行公義而須上訴法院考慮，否則法庭不可以准許上訴人提出上訴。又上訴庭在闡釋「有合理機會得直」時，指出該機會必須為合理，即不能毫無理據，但毋須達致相當可能(SMSE v KL [2009] 4 HKLRD 125)。

6.衡量證據及證人的可信納程度主要是原審法官的責任，在上訴的程序中上訴法庭在一般的情況下不會重新聽取證供，所以，上訴法庭要在原審法官有明顯犯錯的情況下才會推翻他按證據評核而作出的事實裁決，見Ting Kwok Keung v Tam Dick Yuen [2002] 3 HKLRD 1。

7.區域法院在ZYM also known as ZYM v LYK & Ors [2014] HKCU 1638一案中考慮申請人是否可獲上訴許可時亦依賴Tin Kwong International Enterprise Company Limited & ors v San Tung & anor (unreported, CACV1614/2005)一案。

8.根據Tin Kwong International Enterprise Company Limtied & ors一案，明顯錯誤 (plainly wrong) 是指原審法官所作之事實裁決是完全沒有證據支持或裁定事實和書面或其他無爭議證據有抵觸而原審法官忽視該等抵觸。單憑指出“支持法官裁定之證據薄弱”或“裁定和證據之強弱並非完全脗合”並不足以構成推翻原審法官所作事實裁定的基礎。

9.上訴法庭只會在確定原審法官的事實裁斷明顯是錯誤時，才會推翻該等裁斷，否則即使對該裁斷是否正確有所懷疑，亦會尊重原審法官的結論。參看Bank of China (Hong Kong) Limited v Tsang Sheung Bun (曾尚彬) (CACV7/2013) (未經案例乎彙編報導)一案上訴法庭2013年10月16日判案書中第24段。

被告人的回應

10.根據上述案件確立的法律原則，被告人認為原告人不能以「原審法官之判決缺乏理據」為申請上訴的理由，原告人所提的理據在法律上均不成立，沒有合理機會得直。被告人指本席於審訊本案時已考慮所有證據，包括證人於證人欄的表現而作出裁決。本席在耳閒目睹的優勢下，作出全盤考慮後作出裁決。被告人認為，本席的事實裁斷是合情理及合邏輯，被告人也看不到有任何其他有利於秉行公正的理由而需要法庭批准可上訴許可，亦看不到任何推翻本席對事實裁決的理由。因此被告人反對原告人的申請。

討論

11.本案是一宗人身傷亡的訴訟。有關本案的背景，本席於該判決書的第10-13段已說明, 所以不在此覆述。在上訴申請聆訊時，原告人質疑被告人律師有關該案件證供的準確性，因此本席也重新聆聽該部份被質疑的證供。

12.本案主要的爭議事實是原告人在該意外的關鍵時刻，她的右眼受傷是否給被告人擊打的排球弄傷或因為被告人在擊打排球時，他的手越過中間的欄網擊中原告人的眼睛而引致。

13.這是事實的爭議。本席在該判決書第30-38段已列明本席對事實裁決的理由。

14.原告人的上訴理由，除了就該判決書的事實裁斷提出爭議，她亦提交三份新增文件(見附件一至附件三)，分別是一封她在沙巴時醫生的診斷醫療報告、一份從網上由美國兒科協會眼科與斜視刊登有關布朗綜合症的下載文章、及一份原告人眼科覆診日期(9/3/2017)的便條。

15.原告人的上訴理由扼要可分為下列幾類：

(1)  她不懂得法律，對審訊程序不熟悉，也不清楚自己的權利，因此漏交了文件，導致陳詞時才作出披露。

(2)  本席裁斷她的受傷是由排球導致是錯誤的，與附件一的醫療報告、證人張文威的書面供詞、證人尹山紅及林國基的證供不吻合。

(3)  原告人回港後，被告人陪同原告人見被告人相熟的醫生李永康(“李醫生”)，李醫生給予她診費折扣優惠，這足以佐證被告人承認用手弄傷原告人的眼睛。

(4)  本席引用的案例及法理的原則並不適合本案的案情。

(5)  原告人指她當時(該意外時)有跳起攔截，因此，被告人的手足以弄傷她的眼睛。

16.對於原告人此刻提交的新證據(附件一至三)，本席不能接納。原因如下：

(1)  這些並非以誓章形式呈交。

(2)  原告人在本案開始到預審時一直都有律師代表，她的申索及證人供詞都由律師預備。她亦獲提醒要呈交所有與案件有關的文件。附件一的醫療報告早於2009年簽發，而並非在審訊後才簽發的。而附件一明顯與本案有關，是訴訟文件的一部份。原告人一直知道此文件的存在, 當然明顯地是在預備審訊文件時，刻意不披露此份文件。這是原告人和她的律師所作的決定。在此情況下，原告人不可能在被裁定申索不成立後，才提出此項新證據。這對被告人構成不公平的情況。附件二是網上的資料。在審訊時原告人沒有提出的話, 現在就沒有任何法理支持她的申請。附件三是在2015年11月簽發的，是新的證供。

17.原告人在上訴理據中指她不熟悉法律程序，因此才在書面結案陳詞中附上新的資料，而她也不知道可以申請口頭聆訊。對於這點，本席明白原告人審訊時沒有律師代表，她應付審訊程序出現困難是可預料的。但她指有關新資料與申請延遲審訊有關。換句話說，這並不是審訊時本席要考慮的證供，根本對判決沒有影響，所以也不可能是上訴的理據，又倘若原告人所提交的新資料與本案的證供有關，本席於該判決書第5段至9 段已處理此問題。本席經考慮後，仍維持該裁決。

18.對於事實的裁斷，根據上述的案例，除非本席犯下明顯的錯誤，否則，上訴許可不應發出。

19.本席裁斷原告人的眼睛並非由被告人的手弄傷。原因是根據原告人自己的證供描述，她當時沒有跳起攔球，只站在水中舉起雙手攔截。這方面的證供是原告人在審訊時確認過的。若是這樣，根據水池深1.4米，又水上有一欄的網分隔原告人和被告人的客觀事實分析及推理，本席再考慮過雙方的高度，又在水中跳起的難度(這一點原告人也同意)，在此情況下，若原告人根本沒有跳起，而被告人的身體又沒有壓在網上的情況下，被告人的手又怎可越過中間的欄網而擊中站在網後約1呎遠的原告人眼睛呢？原告人指被告人呈交的兩張相片不能顯示她在該意外受傷時的情形。但在接受盤問時卻同意她及被告人當時的位置和相片所示位置相約。審訊時她也沒有對相片的可信性提出爭議。這是原告人在審訊時宣誓下作出的證供。詳細分析已在該判決書內第30段至38段列明。這包括本席對林國基及尹山紅證供的裁斷。本席不再在此覆述。根據上述原因, 本席不接納原告人這方面的上訴理據。

20.張文威先生只提供證人陳述書，沒有出庭作證。在審訊當日，本席已再三向原告人作出提醒，而原告人表示清楚明白不傳召張文威先生作供的後果。雖然原告人沒有法律代表，但本席認為她當時清楚明白有關的法律程序。這是她的選擇。

21.證人沒有出庭作供但存檔了證人陳述書的法律觀點：

(1) 根據香港法例第336H章《區域法院規則》第38號命令第1條規則訂明如下：

“1. 一般規則：證人須予口頭訊問

除本規則及《證據條例》(第8章)的條文及與證據的任何其他成文法律另有規定外，任何規定須在審訊任何藉令狀開展的訴訟時以證人證據證明的事，須在公開法庭藉訊問證人而予以證明。”

(2) Hong Kong Civil Procedure 2015第38/0/3說：

“…The basic rule has always been that evidence should be given by witnesses giving viva voce evidence in open court (r1)…”

(3) 即使雙方在審訊前交換了證人陳述書，如果證人沒有出庭  作供，他的證人陳述書並不是案中的證據。見Hong Kong Civil Procedure 2015第38/2A/11段如下：

“Notwithstanding the pre-trial exchange of the other statements of the witnesses between the parties, ...the trial itself remains an oral, public trial. The written statement of a witness is not in itself evidence of the case...

…

Witness statements which have been exchanged under O 38 r 2A are not put in evidence by the fact of exchange, but remain confidential until the witness makes the statement public by verifying it on oath in the witness box...”(底線後加)

(4) 根據《區域法院規則》第38命令第2A條規則第6段，任何一方均不可援引証人沒有出庭的証人陳述書。

22.根據上述法律原則，鑑於張文威沒有出庭作供，他的證人陳述書不會被視作本案的證據。因此，本席不需亦不應考慮其內容。否則的話，任何證人均可以藉着已存檔的證人陳述書，但卻選擇不出庭作供，以避過被對方盤問的機會。原告人在申請上訴許可時要求本席考慮張文威的供詞毫無法理支持。

23.原告人上訴理由書多次指出被告人可傳召其他在場的人仕作供，以指出被告人沒有用手弄傷原告人。本席認為原告人錯誤理解舉證責任誰屬的問題。因為是原告人向被告人提出索償，所以舉證的責任在於原告人。若有需要，在審訊時原告人應傳召其他在場的人仕作供，指證被告人用手弄傷她的右眼睛。原告人絕對是有辦法可以這樣做，因為在場目擊人仕也是她的朋友，同屬一個網球會。被告人也披露他(她)們的電話號碼。

24.原告人指李醫生的報告中曾說："Her right eye was hit by a hand as she rose to block a volleyball.” 。這一點在審訊時，原告人沒有向被告人作出有關的盤問，更沒有指出這是被告人對李醫生說的。但原告人在上訴理由書中指這是被告人對李醫生說的。這是新的證供、新的論點。本席認為, 明顯地，這是李醫生診症前的問症。在審訊時，李醫生沒有出庭作供，這是雙方(當時原告人仍有律師代表)的審前協議。所以在此情況下，本席不能接納原告人這論點。

25.對於賓客事件報告紀錄的證供，本席已作出裁斷(見該判決書第33段)，原告人在上訴理由書第8項所述也確認是由她自己將意外即時告知了港灣渡假村的護衛員。本席認為這是原告人受傷後最早陳述自己受傷的原因證供, 所以是最可信的。而這也吻合本席根據原告人沒有跳起攔截排球及當時客觀情況下的推理結果。在此方面，本席的裁斷沒有錯誤。

26.審訊時被告人從沒有承認當時他曾用手指接觸到原告人的眼睛。原告人上訴理由書第7段的陳述，也清楚顯示這只是原告人的一個假設：「相信即使」。這並不是被告人的證供。

27.原告人指在判決後她看過的眼科權威林順潮眼科中心的李煒業醫生和Dr. A. S. Karthikeyen醫生都指出她右眼所受傷的情況，應是被手弄傷的(見原告人上訴理由書第7點之第一項), 但就這一說法, 原告人在審訊時並沒有作出任何陳詞，也從沒有提供任何文件證明。這只是就上訴許可申請而提出的新論據。

28.原告人在審訊時，沒有任何陳述指她的右眼是被刮傷的。這也是新的論點。

29.原告人指被告人當時毋須跳起扣球，這一點在審訊時也從沒有提出。

30.終審法官常任法官包致金在Flywin Co. Ltd v Strong & Associates Ltd. (2002) 5 HKCFAR 356一案的第369頁B-C段清楚指出：

“Where a point is taken at the trial, the facts pertaining to it are open to full investigation at the evidence-taking stage of the litigation. That is as it should be. Therefore where a party has omitted to take a point at the trial and then seeks to raise that point on appeal, the position is as follows. He will be barred from doing so unless there is no reasonable possibility that the state of the evidence relevant to the point would have been materially more favourable to the other side if the point had been taken at the trial.”

31.根據Flywin Co. Ltd 一案的法理，原告人在上訴理由書提出的所有新論點, 本席一慨不予接納。

32.就法理而言，本席所引用的案例已清楚指出水上排球並非身體對抗性的球類活動，也確認當時的參與者並非專業球員，只是嬉戲性質。本席在該判決書第45及47-48段已作出相關的說明，並裁定也同意被告人的行為並非罔顧後果地行事。

33.考慮原告人就疏忽責任提出所有的上訴論點後，本席不同意該判決書有法理上的錯誤。

34.原告人亦就賠償問題提出上訴。該判決書裁定被告人毋須對原告人的受傷負責，因此，本席根本不用處理賠償事宜。有關數額的計算及法理也詳列於該判決書的第49-79段。為完整起見，本席也同意被告人的陳詞大綱第52及53段的論點。

35.仔細考慮原告人所有上訴理據後，本席裁定原告人的上訴許可申請沒有合理機會得直，也沒有其他有利於秉行公正的理由。因此，本席拒絕原告人上訴許可的申請。

訟費

36.本席頒下暫准命令，原告人須支付是次申請的訟費予被告人。若雙方未能就訟費數額達成協議，則留待法庭評定。如訴訟雙方沒有提出更改暫准命令的申請, 此訟費的暫准命令將於本判決書頒下的14天後成為絕對命令。

原告人: 無律師代表, 並親自應訟

被告人: 由肯尼狄律師行的譚偉基律師代表