香港特別行政區 訴 江潤松
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1. 上訴人被控一項「僱用不可合法受僱的人」罪 (控罪三)，違反《入境條例》第 17I(1) 條。控方指上訴人自2016年1月某日至2017年5月31日，在他所開設的餐館內聘請一名越南籍非法入境者VU Thi-nga阮慧雪 (下稱「阮」)。
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HCMA 566/2017 [2018] HKCFI 1625 香港特別行政區 高等法院原訟法庭 刑事上訴司法管轄權 定罪及判刑上訴 裁判法院上訴案件2017年第566號 (原西九龍裁判法院刑事案件2017年第3491號) _________________
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判案書 1.上訴人被控一項「僱用不可合法受僱的人」罪 (控罪三)，違反《入境條例》第 17I(1) 條。控方指上訴人自2016年1月某日至2017年5月31日，在他所開設的餐館內聘請一名越南籍非法入境者VU Thi-nga阮慧雪 (下稱「阮」)。 2.阮是本案第一被告人，她早已承認相關控罪。原審時的審訊只涉及上訴人。上訴人否認控罪，他在原審時不爭議有僱用阮，只爭議他能否依賴《入境條例》第 17I(1A) 條的免責辯護。 3.經審訊後，裁判官 (下稱「裁判官」) 裁定上訴人未有採取一切切實可行步驟，去斷定阮可合法受僱；即使他真的斷定阮是可合法受僱，也是不合理的斷定, 他是「自欺欺人」。 4.因此, 裁判官裁定上訴人罪名成立，並判處他監禁9個月。上訴人現就定罪及判刑提出上訴。 控方案情 5.根據雙方承認事實，上訴人在相關時間是一間位於葵涌的餐廳的負責人，他由2016年1月某日至2017年5月31日僱用阮在該餐廳工作，而阮當時是一名不能在香港接受有薪或無薪工作的非法入境者，她並沒有香港身分證。 6.2017年5月31日，阮在上述餐廳清洗碗碟時，被勞工督察發現。警員 16375到場向上訴人查問，上訴人承認聘請阮。警員在餐廳搜查，檢取了阮自2016年1月至2017年5月的值勤記錄 (除了2017年1月的紀錄外) 。警員 16375以「僱用非法勞工」罪名拘捕上訴人。 7.上訴人曾在警誡下自願作出兩份供詞，其自願性及準確性不受爭議，上訴人在供詞中稱：
辯方案情 8.上訴人選擇作供，他說在2016年初，他在餐廳正門張貼招聘廣告，阮前來以不純正的廣東話見工，阮說她是越南人。上訴人查問阮有否相關工作經驗、為何離開之前工作的餐廳等資料，阮均能回答。 9.阮在應徵期間，聲稱一名站在約三米半外的男子是她的丈夫，男子手抱的嬰兒是她的孩子。 10.上訴人要求阮出示身份證，阮出示一張香港非永久性居民身份證，證上相片與阮相似，上訴人隨即在餐廳內影印，把阮的詳細地址和電話號碼記錄於身份證影印本上。上訴人相信阮及其他員工的記錄是在2016年9月搬運時遺失了，他一直不知道遺失了該些文件，直到警方詢問時才發現。 11.上訴人解釋，由於阮能以廣東話溝通，她有丈夫和孩子陪同，亦能出示身份證，上訴人從沒懷疑阮是非法勞工。 12.上訴人說他不熟悉法例，加上他太太持有非永久性居民身份證也能在香港工作，因此他以為阮是可以工作的新移民。 13.上訴人亦稱，他以為只要有身份證便可在香港工作，他不知道需要查看非永久性居民身份證持有人的旅遊證件。他否認沒有為阮供強積金是因為他知道或懷疑阮是非法勞工。 定罪理由 14.在結案陳詞時，控方依賴R v Hui Wai Man[1]，並指出相關罪行是嚴格法律責任罪行,《入境條例》第 17I(1A) 條抗辯理由的舉證責任在上訴人，以相對可能性標準證明。原審時的辯方大律師沒有提出爭議。 15.裁判官指出，本案的爭議點是上訴人能否依賴免責辯護，關鍵是被告的證供是否可信。他考慮了以下各點，裁定上訴人不可信：
16.裁判官認為，即使相信上訴人的證供，在客觀標準來看，上訴人仍有很多應問的問題沒有問，及應查閱的文件未查閱, 他未盡一切切實可行步驟; 即使他真的斷定阮是可合法受僱，也是不合理的斷定, 他只是「自欺欺人」。 判刑理由 17.裁判官考慮了上訴法庭在律師司司長 訴 何美華 [2] 案中的量刑指引，他指出：
18.裁判官採納9個月監禁為量刑起點，不予以任何減刑，因此判處上訴人監禁9個月。 定罪上訴 19.上訴人就定罪上訴提出以下理據：
新增的上訴理由五 20.上訴聆訊在今年3月27日進行，本席在今年6月5日頒下香港特別行政區 訴 鄭保瑜[3]案之判案書，裁定被告人就《入境條例》第 17I(1) 條法定免責辯護之舉證責任只是提證責任 (evidential burden) ，而不是說服責任 (persuasive burden) 。本席在今年6月6日通知雙方該判案書，上訴人在今年6月13日存檔定罪上訴理由五，指裁判官錯誤以相對可能性標準作為第 17I(1A) 條法定免責辯護的舉證標準。 判刑上訴 21.上訴人就判刑上訴提出以下理據：
新增證據申請 22.代表上訴人的王大律師申請在上訴中新增一項證據，即聲稱是阮的香港永久性居民身份證的影印本，以證明阮應徵當天向上訴人出示的其實是一張永久性居民身份證，而不是在上訴人作供時說的非永久性居民身份證。 答辯人的立場 23.代表答辯人的許檢控官反對定罪及判刑的上訴，亦反對新增證據申請。 24.他指出，根據終審法院在Mahabobur Rahman v HKSAR [4] 中的判詞的第13段，接納新證據必先符合以下5點：
25.答辯人認為，上訴一方申請呈堂的新證據不符合法律要求，新證據也不足以構成上訴理據。即使上訴人有查閱阮的永久性居民身份證，也未算採取了一切切實可行步驟。 討論 新增證據申請 26.有關新增證據的申請，上訴人存檔他自己的誓章及他的女友的誓章。上訴人的女友邢弟菊解釋，她是在大約2017年11月14日在該餐廳舊店閣樓找摺枱時發現一個黑色膠袋，她打開膠袋找到阮的永久性居民身份證副本。 27.該身份證副本是一張香港永久性居民身份證，但是上訴人在會面紀錄中和審訊時作供都說，阮給他的身份證是非永久性居民身份證。 28.上訴人在誓章中解釋，當警察告訴他阮是非法勞工的時候，他潛意識地及錯誤地假設了阮給他的身份證一定是沒有三粒星的非永久性居民身份證；在審訊的時候，他亦錯誤地以他的假設作為證供。 29.本席在上訴聆訊中已經拒絕提出新證據的申請，本席現在交待理由。上訴人沒有提交阮的誓章，但答辯人公正地在日期為2018年3月23日給本庭的信件中告訴法庭，警方有向阮錄取警誡口供，她對警方說該身份證是她在求職時所用的，這是一張假身份證，她以一千元向一名不知名男子購買得來。 30.本席認為，這張永久性居民身份證的新證據不是相當可能可信。上訴人不單止在會面紀錄中說阮提供的身份證不是永久性居民身份證，他在法庭宣誓下作供時仍然堅持這說法，說阮向他提供的是一張非永久性居民身份證。他並且強調他相信阮可以合法受僱的原因，是因為他的太太是持有單程證從內地來港及也是持有一張非永久性居民身份證，但她可以在港合法受僱，因此他相信阮可以被合法聘用。 31.本席認為，如果阮當時給他的身份證是一張永久性居民身份證，而上訴人又沒有懷疑這張身份證的真偽，上訴人根本不會因這身份證聯想起他的太太也是只有非永久性居民身份證，她可在香港工作, 所以阮也可受僱。本席認為，上訴人解釋因為警察告訴他阮是黑工，他便潛意識地相信阮的身份證不是永久性居民身份證的解釋並不可信。 32.根據邢弟菊的誓章，盛載阮的身份證影印本的黑色膠袋是在舊店閣樓，這是一個存放餐廳摺枱的地方。從附載在誓章呈堂的相片可見，這是一個營業的地方，沒有證據顯示這個膠袋是收藏在隱蔽難見的地方。在原審時，上訴人有大律師代表，當然會知道這張身份證副本在案件中的重要性。上訴人在2017年5月31日被捕，至10月3日案件審訊時已經有超過4個月的時間準備，他在這段時間盡了努力也找不到這重要證據。但是，當裁判官相信上訴人有檢查過阮的非永久性居民身份證，仍然裁定他罪名成立之後，他的女友卻意外地找出一張永久性居民身份證的說法，是沒有說服力的。 33.因此，本席拒絕接納這張永久性居民身份證副本作為本案新增證據。 定罪上訴 上訴理由一 34.王大律師投訴，上訴人被控方盤問時被問及有關上訴人知不知道要為阮開立強積金帳戶，這時候代表上訴人的大律師要求法庭給予上訴人免自招入罪的警告，但是裁判官沒有向上訴人解釋和讓上訴人考慮。再者，更在控方從來沒有向上訴人就連續性合約或有薪年假作出任何盤問的情況下，裁判官獨自作出決定闖入「格鬥場」向上訴人作出盤問有關連續性合約和有薪年假的問題。裁判官更是帶攻擊性和諷刺性地問上訴人需不需要重聽錄音。 35.在審訊時，法官原則上是不應過份參與詢問證人的，但是在實際審訊過程中，法官有時是無可避免地要自己發問，以獲取資料作出公正判決。上訴法庭在香港特別行政區 訴 曾偉民 [5] 案就有以下觀察：
36.根據R v Yeung Mau Lam [6]的判詞，在考慮法官作出的干預是否恰當時，要考慮包括以下情況：
37.綜觀審訊過程的謄本，本席並不認為裁判官有不當或過度干預。 38.在上訴宗卷169至170頁謄本可見，裁判官不是干預上訴人作供，當時上訴人代表大律師不是要求法庭作出「免自招入罪」警告，他是提出此議題在庭上討論，最後裁判官認為控方不會檢控關於沒有供強積金的事情，所以毋須警告。裁判官做法並無不當。 39.當時盤問的範疇是上訴人有否替阮 (已工作了17個月) 這名「長工」提供勞工福利，而控方針對的是強積金。裁判官認為這範疇對其判決是相關的，他想了解更多這範疇有關法定假期的問題，這是無可批評的。 40.誠如答辯人所指出，裁判官實質上只是向上訴人發問數條問題，很多時間只是在澄清上訴人的答案。 41.裁判官說上訴人可以重聽錄音只是指出他有權重聽去澄清裁判官所理解的證供是否有誤，並非諷刺或攻擊上訴人，裁判官亦有公平地給予上訴人詳細解釋的機會。 42.本席亦不同意王大律師指裁判官多次引導和帶領控方及更正控方的檢控基礎。裁判官考慮控罪是否成立，必須先了解控方的控罪基礎。裁判官對控罪基礎不清楚時，有責任要釐清。從上訴宗卷162頁E至P段、第168頁A至V段和第171頁O至V段之謄本可見，裁判官對控方代表提問的只是釐清檢控基礎，而不是「更正」檢控基礎，或帶領控方如何進行審訊。 43.以本案的情況，本席並不認為一個聆聽案件及知情的旁觀者會認為裁判官已加入了「格鬥場」，或者上訴人沒有獲得一個公平審訊。 44.此上訴理由不能成立。 上訴理由二 45.王大律師批評，上訴人被主控官及裁判官問及有關員工福利 (包括強積金、勞工保險、法定假期等) ，這是違反《刑事訴訟程序條例》第 54(1)(f)(i) 條，令本案的定罪不穩妥。 46.答辯人正確指出，上訴人沒有為阮提供強積金、勞工保險和法定假期等等事實，於檢控官和裁判官提問前早已確立。上訴人在會面紀錄早已提及他沒有為阮提供強積金或勞工保險。 47.阮的值勤記錄卡是根據承認事實呈堂，上訴人在主問時，清楚解釋了卡上資料，他同意紀錄和依紀錄工時發出工資，裁判官可根據卡上的資料及上訴人的招認，得出上訴人沒有為阮提供每週休息日及法定假期的結論。 48.本席並不認為，問上訴人有關阮的強積金及勞工福利的安排是違反「免自招入罪」權利或違反《刑事訴訟程序條例》第 54(1)(f)(i) 條。僱主是否刻意不安排為僱員作強積金供款或不給予《僱傭條例》規定的僱員福利的證據，可以是與僱主是否知道相關僱員可否合法受僱這課題有關 (雖然最終不一定作出如此推論) ；這些問題並非用以顯示上訴人干犯被控告罪行以外的罪行或顯示其品格不良，而是顯示他就當前所被控告的罪行有罪。本席認為裁判官的問題並無不當。 49.這上訴理由亦不能成立。 上訴理由三 50.王大律師指裁判官錯誤地、在未有充分考慮之情況下拒絕接納上訴人的證供及錯誤地／沒有足夠分析證據及案情。尤其是當裁判官向上訴人盤問他餐廳的10名員工有沒有要求有薪假期時，上訴人回答裁判官：「有部分佢自己有，因為點解我咁講呢……」。裁判官不停打斷上訴人並錯誤理解地說：「有部份有」。上訴人嘗試解釋，但是被裁判官再次不停打斷和質疑，裁判官還問／威嚇上訴人需不需要聽錄音。王大律師認為，裁判官在裁斷陳述書第44和60段談及上訴人最初回應就法定假期為「有部份有」和及後改口「唔係」的分析明顯是錯誤的。 51.首先，本席絕不認同王大律師說裁判官「不停打斷和質疑上訴人」，更必須指出他指裁判官「威嚇」上訴人是毫無基礎及不恰當的。 52.綜觀上訴宗卷170至171頁之謄本，本席不認為裁判官是在盤問上訴人。上訴人證供一時說「有部份有」，一時說「唔係」，說法反覆，裁判官打斷上訴人，只是要確實上訴人的說法。本席較早前已說明，裁判官表示法庭有錄音，絕不是對上訴人攻擊或諷刺，更不能稱是恐嚇。 53.裁判官認為上訴人「改口」，並非沒有基礎。裁判官亦不單是因為這點便認為上訴人不可信。裁判官是在裁斷陳述書第46至67段詳盡分析上訴人的證供後 ，才認定他不是可信證人。 54.本席要指出，評估某名證人是否誠實可信，是原審裁判官裁斷權力的範疇。處理上訴的法庭沒有機會目睹證人作供時的神態舉止，缺乏原審裁判官耳聞目睹的優勢。因此，除非裁判官的裁斷不合情理邏輯、或在處理證據時就重要事項有錯誤引述或者遺漏、或是其裁斷明顯出錯，否則，處理上訴的法庭，不會輕言干預裁判官的裁斷。 55.綜觀裁判官的分析，本席見不到裁判官犯了任何明顯錯誤或誤解證供，以至上訴法庭應干預他的事實裁斷，裁判官絕對有權不接納上訴人是可信證人。 上訴理由五 56.本席先處理這項新增上訴理由，才處理上訴理由四。 57.雙方同意，本席只需考慮雙方就此新增上訴理由所呈交之書面陳詞，而毋須再開庭聆訊。 58.本席在香港特別行政區 訴 鄭保瑜 案之判案書，裁定被告人就《入境條例》第 17I(1) 條法定免責辯護之舉證責任只是提證責任 (evidential burden) ，而不是說服責任 (persuasive burden) ，詳細理由已載於該案判案書。簡單而言，本席認為控方未能提出充分理據去支持必須向被告人施加說服責任，才能達致阻止非法入境及非法勞工的社會目的，因此施加這責任未能通過相稱性的驗證標準，只有把第 17I(1A) 條的法定免責辯護解讀為被告人只有提證責任，才可避免因違憲而變成無效。 59.本席意見是，被告人就第 17I(1A) 條法定免責辯護只有提證責任，他盡了此責任後，控方便須在毫無合理疑點標準下證明：
60.裁判官在本案裁斷陳述書第7段說明，提出法定免責辯護的舉證責任在被告人，而舉證的標準是可能性的衡量標準。根據本席在鄭保瑜 案的裁定，這是法律上的錯誤。本席要說明對裁判官並無批評，因為控方在原審時結案陳詞中提出，被告人要在相對可能性之下證明該法定免責辯護，而原審時代表上訴人的大律師對此並沒有提出異議。 61.因此，新增的上訴理由五是成立的。 上訴理由四 62.雖然上訴理由五是成立的，但是並不等如上訴人的定罪便要自動推翻。 63.裁判法院上訴是以重審[7]方式進行。本席有責任以裁判官席前證據，應用適用法律原則來考慮上訴人應否被定罪。 64.雖然上訴人只有提證責任，但這並不意味著他說甚麼都要被信納。 65.綜觀裁斷陳述書，裁判官根本就認為上訴人證供不合情理，很多必須問的問題也沒有問，裁判官對上訴人的證供明顯地有極大懷疑。但是，本席會接受，上訴人的證供是可以帶出法定免責辯護的議題。 是否已採取一切切實可行步驟 66.何謂「已採取一切切實可行步驟」是事實認定問題，視乎每一個別案件的個別事實情況。 67.在R v Shun Shing Construction and Engineering Co Ltd [8]，上訴庭說「一切切實可行步驟」意指在已知方法及資源下能實行的步驟。上訴庭在Hui Wai Man案中進一步說明，這是以客觀測試標準評估 [9] ，僱主只檢查求職者的身份證並不足夠。裁判官至少也要滿意僱主有問僱員的家庭狀況、技能及工作經驗、及獲得不會令他警覺僱員可能是非法入境者的答案[10]。 68.僱員的樣貌、種族、說本地話的流利程度、工作的性質是技術性或非技術性、有否招聘廣告、僱員的工作經驗及家庭情況等等都可能是考慮因素。 69.香港非法勞工問題嚴重，傳媒包括電視已經常宣傳僱用非法勞工罪行的嚴重性。餐廳清潔洗碗工人這類低技術工作是很多非法勞工的目標工作。上訴人知道阮是越南人，並說話帶口音，她不是經任何人介紹，上訴人完全不知她的背景，她亦只能出示一張香港非永久性居民身份證。 70.在香港的外籍傭工都有香港非永久性居民身份證，但她們卻不能合法被合約僱主以外人士僱用，所以有非永久性居民身份證不代表可被合法受僱。上訴人至少也應問阮她如何來港、怎樣獲得身份證及有否被限制受僱等等資料，但上訴人一概沒有發問，亦沒有要求看阮的旅遊證件去查看她是否獲准居留及有否受任何居留條件限制。即使上訴人聯想起自己的妻子因持單程證來港而只有非永久性居民身份證，上訴人也應查問阮是否也是從內地持單程證來港，但他沒有問阮如何來港。上訴人不單沒有向入境處查詢，他根本是連最基本簡單的查詢也沒有作出，去確認求職人可否合法受僱。 71.誠如裁判官所指出，阮受僱後，晚晚由7時起工作約6至8小時。上訴人依工時向她發工資，必然知道她沒有放過每週一天的休息日及法定假日，她的工作模式與正常工人的不同。裁判官認為這情況必然令上訴人對阮出示的身份證真偽及她可否合法受僱生疑，但是上訴人卻從來沒有採取任何步驟去確定阮可否合法受僱。裁判官認為上訴人必定是「心知肚明」阮並非「一般的員工」，他只是「掩耳盜鈴，不想面對現實。」本席認為，裁判官的分析是合理有據的。 72.根據裁判官的事實認定，在本案情況下，假若裁判官採納提證責任標準，也絕對會在毫無合理疑點下裁定，上訴人未有採取一切切實可行步驟，更不會是合理斷定阮是可合法受僱的人。這亦是本席在重審下會作出的認定。 73.因以上理由，上訴人的定罪並非不安全或不穩妥。本席駁回定罪上訴。 判刑上訴 理據一 74.本席已裁定裁判官沒有進入「格鬥場」，裁判官沒有錯誤運用上訴人沒有為阮提供強積金及勞工假期證據，這項上訴理據不成立。 理據二 75.王大律師認為9個月的監禁明顯過重，他指出本案的判刑是何美華 案3個月監禁的指引的三倍，本案沒有證據顯示阮沒有休假是個人選擇還是上訴人的決定，而不爭的事實是上訴人以40元時薪僱用阮，這工資比最低工資還要高。 76.答辯人認為何美華 案的判刑指引在本案不適用。有關指引只適用於短暫形式僱傭，即短期 (以日計，而非星期計，更絕非以月計) 、臨時和一次性的合約。 77.答辯人力陳，上訴人聘用了阮17個月，罪責絕非只在決定聘請一刻，而是在其長期不斷的違反法例，9個月的監禁是適合的。 78.答辯人指出，過往亦有法庭大幅度提高量刑起點數倍的案例，多數出現在聘請多於一名非法勞工。如在香港特別行政區 訴 何勤培 [11] 中，上訴人以低價僱用了4名持內地發出通行證來港的內地訪客做裝修工作1天，被控4項「僱用不可合法受僱的人」罪，上訴人認罪。上訴時，法庭認為認罪後6個月的即時監禁是合適的。 79.在香港特別行政區 訴 李瑋婷 [12] 中，上訴人是一家髮廊負責人，她聘請了1名內地來港訪客和3名非法入境者，經審訊後被裁定4項「僱用不可合法受僱的人」罪名成立。上訴時，原訟庭認為經審訊後10個月的即時監禁是合適的。 80.答辯人認為，上訴人長達17個月沒提供法定假期給阮，造成剝削，是加刑因素。 81.本席認為，僱員沒有放休息日及法定假期是否構成僱主對僱員的剝削視乎個別案件證據而定。阮沒有作供，沒有證據顯示這不放假安排是如何達成及有否經雙方同意，上訴人看來亦沒有被檢控有關《僱傭條例》的罪行。在本案而言，單是以阮沒有放假這情況便當作為對她的剝削，是值得商榷的。 82.長時間僱用了不可合法受僱的人當然是加刑因素, 僱用多名非法勞工則更加嚴重。AG v Wong Chung Lee [13] 案涉及21名非法勞工，上訴庭在何美華 案判詞第31段說，該Wong Chung Lee案涉及多名非法勞工及剝削成份，所以刑罰應是20個月監禁。 83.在本案，裁判官的定罪基礎是，阮有出示非永久性居民身份證，上訴人沒有採取足夠步驟來決定她是否可合法受僱，裁判官不是裁定上訴人是明知阮不可合法受僱。 84.本席認為，本案只涉及一名非法勞工，她的工資正常，不見得是明顯地被剝削，只因她受僱17個月而把一般量刑起點提升為三倍的刑罰是明顯過重。本席認為6個月監禁已足以反映罪行的嚴重性。 85.因此，本席下令判刑上訴得直，改判為6個月即時監禁。 結論 86.本席駁回定罪上訴，但刑罰上訴得直，改判如上所述，上訴人即日開始服刑。
答辯人：由律政司檢控官許珉諾代表香港特別行政區。 上訴人：由希仕廷律師行轉聘王武煒大律師代表。 [1] HCMA 927/1993 [2] [2004] 3 HKLRD 270 [3] HCMA 495/2017 [4] (2010) 13 HKCFAR 20 [5] (未經彙編) CACC 190/2001 [6] [1991] 2 HKLR 468 [7] Chou Shih Bin v HKSAR (2005) 8 HKCFAR 70及HKSAR v Ip Chin Kei (2012) 4 HKLRD 383 [8] [1993] 1 HKCLR 69 [9] [1994] 2 HKCLR 169，22行 [10] [1994] 2 HKCLR 169，23 – 34行 [11] HCMA 735/2004 [12] HCMA 342/2009 [13] CAAR 10/1996 |
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