香港特別行政區 訴 陳凱廸
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1. 上訴人陳凱迪於2017年7月31日在蘇惠德署任主任裁判官(當時官階) (下稱「裁判官」) 席前承認一項「無牌管有槍械罪」，違反香港法例第238章《火器及彈藥條例》第 13(1) 及 (2) 條及承認有關案情。裁判官裁定上訴人罪名成立，同日判處上訴人罰款$3,000。控方於2017年12月19日成功覆核刑罰，裁判官改判上訴人7個月監禁。
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HCMA 18/2018 [2018] HKCFI 1779 香港特別行政區 高等法院原訟法庭 刑事上訴司法管轄權 判刑上訴 裁判法院上訴案件2018年第18號 (原西九龍裁判法院刑事案件2017年第2484號)
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判案書 案件背景 1.上訴人陳凱迪於2017年7月31日在蘇惠德署任主任裁判官(當時官階) (下稱「裁判官」) 席前承認一項「無牌管有槍械罪」，違反香港法例第238章《火器及彈藥條例》第 13(1) 及 (2) 條及承認有關案情。裁判官裁定上訴人罪名成立，同日判處上訴人罰款$3,000。控方於2017年12月19日成功覆核刑罰，裁判官改判上訴人7個月監禁。 2.上訴人其後就著定罪和判刑提出上訴。 3.2018年1月10日，上訴人放棄針對定罪的上訴。在一份日期為2018年4月16日傳真給法庭的文件中，上訴人表示，案件對他不公平，他在了解上訴定罪的程序後，認為案件對他不公平，要求繼續進行定罪上訴。 4.上訴人於2017年7月31日在裁判官席前認罪及接受判刑，並無律師代表，親自行事。 5.上訴人其後的刑罰覆核聆訊，由當值律師延聘大律師代表。於本上訴，上訴人由阮偉明大律師代表。 上訴人承認的案情 6.案發於2017年5月19日，上訴人在東涌裕東路逸東邨巴士總站無牌管有一支電槍。 7.案發當天上午，警員在案發地點進行反罪惡巡邏期間，截停和搜查上訴人，在他右前褲袋內檢獲一個金色打火機型的懷疑電擊裝置。 8.上訴人在被捕後，警誡下他指該裝置是在旺角從一名不知名男子以$150購入，用作燃點香煙之用。 9.該裝置經檢驗後證實是一個可操作，且類似電擊裝置的物品；如與人體接觸後，可導致疼痛和肌肉痙攣；如接觸多於3至5秒時，可以引致眩暈、乏力、甚至可於數分鐘的時間內令肌肉癱瘓。不過，該裝置並非致命，亦不會對人體造成永久的傷害。此裝置峰對峰的電壓可於持續3秒輸出44,643伏特的脈衝電壓。 上訴人的定罪紀錄 10.從上訴人的刑事定罪紀錄可見，他自1994年至2014年間21次被定罪，但並無與本案控罪類同的定罪紀錄。 裁判官於2017年7月31日的判罰 11.裁判官於2017年7月31日的聆訊時，接納本案沒證據指上訴人會以電擊裝置作非法用途，加上上訴人有一穩定的工作，已改過自新，因此判上訴人罰款$3,000。 覆核申請 12.於2017年12月19日的刑罰覆核聆訊，控方指出根據《火器及彈藥條例》第 13(2) 條，控罪的最高刑罰是監禁14年，由此可見控罪的嚴重性。 13.控方援引HKSAR v Li Hung Kwan [2003] 1 HKLRD 204 一案，上訴庭於判詞第17段指明，針對此罪行的刑罰必須具阻嚇性，即時監禁是一慣例。上訴庭參考了多宗案例之後認為，該案涉及的電槍屬中至下幅度 (12,000伏特)，考慮到該案亦沒有證據該電槍會用作非法用途，認為恰當的刑罰為認罪後判監12個月。 14.於HKSAR v Mohamed P Shafik CACC 224/2014一案，上訴庭於判詞第30 - 32段指，法庭在考慮涉及電擊裝置的量刑時，應顧及該裝置的威力，被控人或其他人士已經或有可能把有關裝置用作非法的目的；縱使案中並無已確立的使用意圖，法庭亦需考慮該裝置會被不法使用的實質風險。 15.控方呈遞了兩宗涉及打火機型的電擊裝置的案件供裁判官參考：
裁判官覆核後作出的判刑 16.裁判官於量刑理由書第18段 (上訴宗卷第41頁) 指出他於判刑時太過看重該裝置會否被上訴人用作非法用途這一點，忽略了該裝置對公眾安全構成的潛在威脅。裁判官同意處罰是明顯不足，亦犯了原則性錯誤。 17.於量刑理由書第19段 (上訴宗卷第41頁)，裁判官指出他在重新判刑時考慮了該裝置可輸出的電壓和上訴人把該裝置攜帶在身上這事實，裁判官認為本案存在上訴人或其他人把該裝置用作不法用途的實質風險。另一方面，裁判官考慮了上訴人只面對一項控罪，並沒有同時犯下其他罪行。裁判官考慮了所有情況後才接納15個月為量刑起點，給予上訴人認罪應得的1/3量刑扣減，將刑期下調至10個月，裁判官並因上訴人面對覆核刑期申請，刑罰由罰款改為判監，對上訴人的更新計劃或多或少會造成沉重的打擊，因此給予上訴人額外3個月的刑罰扣減。 18.基於前述原因，裁判官經覆核後對上訴人判以7個月監禁。 上訴人申請將放棄定罪上訴視為無效 (application to treat abandonment of appeal against conviction as nullity) 19.上訴人申請將放棄定罪上訴視為無效的理據載於他一份日期為2018年6月8日的誓詞，簡而言之，他的理據是：
上訴理由 定罪上訴 20.阮大律師為上訴人提出兩項針對定罪的上訴理由：
判刑上訴 21.阮大律師為上訴人提出兩項針對判刑的上訴理由：
22.阮大律師要求本席考慮，上訴人自獲保釋等候上訴後，他一直有一份穩定的工作。在獲法庭給予保釋等候上訴之前，上訴人已服刑約4星期，上訴人的女朋友會於本年12月為他誕下一嬰孩，阮大律師要求本席對上訴人判處一較輕的刑罰。 新增證據 上訴方 23.上訴方希望法庭收取兩項新增證據，即於2018年1月12日向上訴人披露的兩份分別由Dr Chiao (高醫生) 及Dr Poon (潘醫生) 撰寫的報告。根據該兩份報告，上訴方指出本案的電擊裝置雖然峰對峰的電壓頗高，但未必使人昏暈或不能動彈。裁判官更誤指該裝置對公眾安全構成潛在威脅。 24.於2018年4月17日的聆訊，本席向上訴方指出，上訴方要求本席收取的上述兩項新增證據，必須經動議提出申請。上訴人於日期為2018年6月11日的動議申請，申請法庭接納高醫生及潘醫生撰寫的報告。 答辯方 25.答辯方指如果法庭認為應該接受高醫生及潘醫生的報告，那答辯方亦申請法庭接納同屬衛生署及負責就涉案電擊裝置對人體的影響作出報告的林衛國醫生 (林醫生) 的兩份專家報告和讓他以專家證人身份作供。 26.答辯人就著申請法庭接納林醫生的報告，已呈交動議通知書。 27.答辯人指出，如法庭根據《刑事訴訟程序條例》第 83V(1)(c) 條認為合適，林醫生可於聆訊時到法庭作供。 28.阮大律師不反對答辯方呈遞林醫生的兩份專家報告為新增證據。 29.上訴方和答辯方均不爭議，上訴法庭於考慮應否收取新增證據時，應按《裁判官條例》第 118(1)(b) 條、《刑事訴訟程序條例》第 83V(1) - (2) 條和Mohammad Mahabobur Rahman v HKSAR (2010) 13 HKCFAR 20的相關法律原則行事。 30.雖然上述兩份報告源於控方，但是，經警方案件主管與高醫生及潘醫生了解後，他們均不願意就著本案在法庭上作供。 31.高醫生及潘醫生不願意就著本案在法庭上作供，本席聽取了上訴方和答辯方的陳詞，兩位醫生既不願意出庭作供，除非本席根據《刑事訴訟程序條例》第 83V(1)(b) 命令兩位醫生出庭接受訊問，否則他們撰寫的報告無法符合Mohammad Mahabobur Rahman案中要求「新證據在下級法庭本將已獲接納」(it would have been admissible in the courts below) 這條件。 32.本席聽取了上訴方和答辯方的立場，阮大律師表明他對兩位醫生並無任何詢問。雷署理高級檢控官雖質疑在兩位醫生不出庭接受訊問的情況下，上訴方未能符合兩份報告「在下級法庭本將已獲接納」這條件，經本席向答辯方了解，答辯方事實上亦對兩位醫生沒有任何詢問。換言之，因雙方對兩位醫生都並無詢問，兩位醫生的報告在下級法庭本將可按《刑事訴訟程序條例》第65B條呈堂而獲接納為證據。雙方同意本席根據《裁判官條例》第 118(1)(b) 條收取：
33.林醫生庭上同意對於以本案的電擊裝置電擊一名正常的人士，做成「電擊超過3至5秒：由於肌肉癱瘓，受害人可能會跌倒地上，並且神智不清、虛弱或一段時間無法移動，可能歷時數分鐘」這影響的機會不大。原因是本案的電擊裝置之間的間隙相對較少 (只有5毫米分隔) 及電極相對較不外露。雖仍可將本案的電擊裝置的電極接觸人體 (如將某人指尖放進電極的間隙，或將電擊裝置電極外露的一端強壓向被電擊者的皮膚) 及產生電擊，但由於被電擊人士可能一接觸電極便立即輕易避開，因此要持續電擊3至5秒相對較難。林醫生亦指出，使用本案的電擊裝置的人，若一手捉著被電擊人士的身體，如抓住對方的手臂，一手以本案的電擊裝置接觸被電擊人士的身體，即電擊對方，使用電擊裝置的人不會受電流影響。 答辯人對上訴人申請將放棄定罪上訴視為無效的陳詞 34.答辯方反對上訴人申請將放棄定罪上訴視為無效。(理由見答辯人陳詞大綱第2、4、5至9段)。 35.答辯人陳詞，申請將放棄行為視為無效，應按照案例HKSAR v Lai Siu Cheung [2005] 1 HKLRD 1所確立的法律原則行事，上訴庭在香港特別行政區訴鄭惠恒 [2017] 1 HKLRD 146 將Lai Siu Cheung案的原則撮要如下：
36.上訴人在他的誓詞指出簽署放棄上訴通知書的原因。 37.答辯人陳詞，本申請的關鍵是不是在知情的情況下刻意決定放棄上訴。上訴人是否了解他所簽署的放棄上訴通知書的效用或後果，或者對於他假若堅持上訴的法律結果是否有所誤解。 38.答辯人陳詞，根據Lai Siu Cheung案判案書第12頁F行，勝算機會 (包括忽略了的新證據) 並非考慮放棄通知是否無效的基礎。 39.答辯人陳詞，上訴人並不爭議他簽署放棄上訴通知書是刻意的行為，他亦沒有投訴受到任何錯誤的意見誤導。然而，上訴人沒有提出任何可信賴的證據來說服法庭，當他簽署放棄上訴通知書時，他受到誤導以致他對堅持定罪上訴的後果有所誤解，而是在不知情的情況下放棄其定罪上訴。上訴人根本並沒有提出任何原因，解釋他為何會有如此嚴重的誤解。 40.答辯人陳詞，在完全沒有任何可信證據支持下，這樣嚴重的誤解，實在令人難以信服。到底是什麼原因令上訴人誤以為如果他繼續就定罪上訴，便不會獲得法援？是誰令上訴人有這樣的誤解？那人的說法又是什麼？這些問題，全部不得而知。 41.答辯人陳詞，上訴人指「他以為日後只要有理據便仍然可以再次上訴」實際上只是自圓其說，因為日期為2018年1月10日的放棄上訴通知書 (上訴卷宗第4b頁) 清楚說明上訴人「… 無意進行上訴，並由本通知書日期起，放棄所有與此有關的進一步法律程序。」 42.答辯人陳詞，總的來說上訴人未能證明其放棄上訴通知書無效。 答辯人對判刑上訴理據的陳詞 判刑上訴 43.就著上訴人所說他不知悉他管有的打火機型裝置是一電擊裝置，答辯人陳詞指出《火器及彈藥條例》第24(2)條指明：
44.答辯方陳詞指上訴人不能在上訴階段指出他不知悉他管有的是電擊裝置。 45.上訴人承認他曾經使用該裝置，答辯方並指出上訴人管有的該裝置，當按下按鈕時，會發出藍色電光，並且發出吱吱聲響，因此，上訴人沒有可能察覺不到打火機同時是一電擊裝置。 46.答辯人指出根據《火器及彈藥條例》第2條對「槍械」的定義，槍械是：
47.答辯人陳詞，上訴人承認控罪，即表示他承認控罪的構成要素，包括本案的電擊裝置屬《火器及彈藥條例》第2條的「槍械」，不能於判刑上訴時指他不知悉他管有的打火機型裝置是一電擊裝置。 48.答辯人陳詞，高醫生及潘醫生撰寫的報告，亦並非為本案準備，不應給予該兩份報告任何比重。 49.就著本案電擊裝置的殺傷力，答辯人陳詞，不能動彈亦有程度之分。潘醫生指的是他測試的裝置「不足夠令人廣泛全身無能力」 (would not have been sufficient to generate a generalised incapacitating effect) (報告第3段)。高醫生所指的是神經肌肉的無能力 (neuromuscular incapacitation) (報告第 2(vi) 段)。 50.根據林醫生的報告，涉案的打火機型的電擊裝置，即使未必肯定能夠使人「不能動彈」 (disable)，但足夠施加的電擊可使人昏暈 (stun)。此外，被電擊人士昏暈與否，林醫生在第一份的報告指明將視乎多種因素，包括被電擊的位置及時候的長短；被電擊人士的體質，受痛程度及心理上的準備等。林醫生指涉案的打火機型的電擊裝置，與一般電擊裝置最明顯的分別是 (一) 電極相隔距離較短 (the space between the electrodes was relatively small)；及 (二) 電極不太外露 (the electrodes were relatively less exposed)。但是林醫生依然認為涉案的裝置所施加的電擊可使人昏暈或不能動彈，林醫生仍然維持他在上訴人所承認的案情所提出的意見：「如與人體接觸後，可導致局部疼痛和肌肉痙攣；如接觸多於3至5秒時，可引致眩暈、乏力、甚至可於數分鐘的時間內令肌肉癱瘓。」 51.林醫生考慮了高醫生及潘醫生的報告，林醫生維持他原本的意見。他同意因為對象容易移開，該裝置未必保證持續放電(may lack features that would guarantee a sustained discharge)，但是本案的裝置足夠使人短暫觸電，導致強烈痛楚、肌肉痙攣及／或輕微擦傷 (may only cause a brief electric shock resulting in intense local pain and muscle spasm，and/or cause small abrasions when the electrodes are pushed forcefully against the skin in real life situation)。 52.答辯人陳詞指出本案的打火機型電擊裝置，即使未必肯定能夠使人「不能動彈」(disable)，但足夠施加電壓以使人「昏暈」(stun)，為了保護公眾安全，上訴庭於Li Hung Kwan及Mohamed P Shafik兩案表明，刑罰應具阻嚇性，該裝置對公眾安全構成的威脅，不能輕視。 53.答辯人陳詞，有見林醫生庭上證供，該電擊裝置的殺傷力確是較上訴人承認的案情所指的為低，因此本案的7個月監禁的刑罰是有下調空間，但刑罰仍不應過輕，使之變得缺乏阻嚇力。 本席對上訴人申請將放棄定罪上訴視為無效的考慮 54.本席認為，答辯方陳詞正確道出了適用於這課題的法律原則。 55.應用Lai Siu Cheung案的原則於本案，考慮到上訴人誓詞就著他當初放棄定罪上訴的原因，關鍵考慮是上訴人是否在不知情的情況下刻意決定放棄。上訴人是否了解他所簽署的放棄定罪上訴通知書的效用或後果，或者他對於他假若堅持定罪上訴的法律結果是否有所誤解。 56.本席同意答辯人的陳詞，倘若上訴人於誓章所提出的第一和第二項原因獲法庭接納，即：
那根據Lai Siu Cheung和鄭惠恒案的原則，那會構成將放棄定罪上訴是為無效的理據。 57.本席認為，上訴人聲稱的誤會，即以為他繼續就定罪上訴便不能獲得法援，和他獲告知的意見，即由於他認罪，定罪上訴成功及獲得法律援助的機會也不高，如果他希望繼續就著定罪上訴可自行處理根本相悖，換言之，上訴人不可能基於他獲告知的意見得出他聲稱的誤解。因此，上訴人聲稱他放棄定罪上訴是為了申請法援就判刑上訴這目的之說法亦是不可信的。本席認為根本沒有可信的證據支持和解釋上訴人為何會有他聲稱的誤解。 58.本席同意答辯人的陳詞，上訴人在放棄上訴通知書上的簽署 (上訴卷宗第4a - 4b頁) 是他「刻意的行為」，他並無任何指法律援助署或任何人提出誤導他錯誤理解該放棄行為的性質或後果的意見的投訴 (鄭惠恒案原則 (六))；上訴人也未能證明他是在不知情的情況下放棄他的定罪上訴 (鄭惠恒案原則 (四))。上訴人的放棄上訴通知書上清楚指明「…無意進行上訴，並由通知書日期起，放棄與此有關的進一步法律行動」，上訴人根本不可能如他所說，不知道一旦放棄了定罪上訴，即使將來有強而有力的上訴理由也不可重新上訴。 59.因以上分析，本席認為上訴人於誓章的解釋不可信，因此，上訴人聲稱的誤解是不存在的。 60.本席認為上訴人不能證明他放棄定罪上訴並在放棄上訴通知書簽署時，他的意願與他的放棄行為互不相稱。 61.本席拒絕上訴人將放棄定罪上訴視為無效的申請。 本席對雙方就判刑上訴陳詞的考慮 62.本席考慮了上訴方和答辯方的陳詞、裁判官席前的案情和資料與及本上訴聆訊時法庭收取的新增證據。 63.就著上訴方指裁判官錯誤地認為本案所牽涉的打火機型電槍會對公眾安全構成潛在威脅，裁判官於判刑理由書第19段說： 「 19. 本席重新判刑時考慮，本案涉及裝置可輸出的電壓；被告人把裝置攜帶在身上這事實，令被告人或其他人士有作不法用途的實質風險。不過，本席亦不忽略到被告人只面對一項控罪，並沒同時犯下其他罪行。…」 64.本席認為本案所牽涉的打火機型電槍既符合「槍械」的定義，上訴人携帶它外出，雖然並無證據上訴人購入該火機型電槍是打算用於非法用途，客觀而言，上訴人携帶它外出這事實自然對公眾安全構成一定的潛在威脅，本席不認為裁判官錯誤地認為本案所牽涉的打火機型電槍會對公眾安全構成潛在威脅。 65.本席同意答辯人的陳詞，於上訴人承認控罪及同意案情後被裁判官裁定罪名成立的情況下，上訴人已承認控罪的所有構成元素，根本沒有餘地讓上訴人在上訴時爭拗他是否知悉他管有的火機型裝置是否一電槍。 66.誠如答辯方公平地指出，有見高醫生、潘醫生和林醫生的專家報告，再加上林醫生的庭上證供，涉案的打火機型電槍的殺傷力確是沒有如上訴人承認的案情所指的嚴重，因此7個月監禁刑罰是有下調空間。 67.本席考慮到，林醫生庭上同意對於以本案的電擊裝置電擊一名正常的人士，做成「電擊超過3至5秒：由於肌肉癱瘓，受害人可能會跌倒地上，並且神智不清、虛弱或一段時間無法移動，可能歷時數分鐘」這影響的機會不大，這意見是裁判官判刑時不知道的。本席亦留意到，涉案的打火機型電槍頂部有一如打火機頂的保護蓋，當它打開時，打火機型電槍的電極會外露，但因保護蓋的關係，雖仍可將較不顯然外露的電極接觸人體，如將某人指尖放進電極的間隙，或將電擊裝置電極外露的一端強壓向被電擊者，直至接觸到對方的皮膚及產生電擊，否則作為電槍使用，它是沒有一般常見的電槍，如林醫生報告和證供中提及常見的電槍，容易和簡單直接。但本席認為，不容忽視的是：
68.本席認為，即時監禁的刑罰是唯一適當的判刑選擇，考慮到所有情況，特別是﹕(i) 涉案的打火機型電槍實質的殺傷力確是低於裁判官席前案情所示；(ii) 本席於上段就著使用者能否以涉案的打火機型電槍持續電擊被電擊人士3至5秒的分析；和 (iii) 法庭對此類罪行的判刑必須具足夠的阻嚇性，以確保市民大衆的安全不會受此類電擊裝置的威脅。 69.本席考慮了Li Hung Kwan、Mohamed P Shafik、Tong Von Hung和Cheuk Yuet-hing等案的案情和判刑和法庭於該些案件的考慮。承如上訴庭於Mohamed P Shafik指出，判刑法庭在考慮涉及電擊裝置的量刑時，應顧及該裝置的威力，被控人或其他人士已經或有可能把有關裝置用作非法的目的；縱使案中並無已確立的使用意圖，法庭亦需考慮該裝置會被不法使用的實質風險。 70.本席考慮到本案案情，承上文的分析，認為恰當的量刑起點應為12個月監禁。上訴人承認控罪，應得到三分之一的刑罰扣減，刑罰因此下調至8個月監禁。裁判官因控方的覆核刑罰申請，上訴人的刑罰由罰款改為判監，對上訴人的更新計劃造成沉重的打擊，裁判官因此給予上訴人額外3個月的刑罰扣減。本席不打算改變裁判官因上訴人的刑罰由罰款改為判監的3個月刑罰扣減，仍因這考慮給予上訴人3個月的刑罰扣減。因此，上訴人的刑期為5個月即時監禁。 71.基於上述理由，上訴人的判刑上訴得直，原來的7個月監禁撤銷，改判5個月即時監禁。
答辯人：由律政司署理高級檢控官雷明雋代表香港特別行政區。 上訴人：由陳淑雄律師行轉聘阮偉明大律師代表。 | ||||||||||||||||||||||
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