香港特別行政區 訴 盧偉成

HCMA 574/2019

[2020] HKCFI 663

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2019年第574號

(原觀塘裁判法院傳票2019年第1175號)

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判 案 書

1.上訴人被控一項猥褻侵犯罪，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第122(1) 條。上訴人否認控罪，經審訊後被觀塘裁判法院暫委裁判官鄭潤聰 (下稱裁判官) 裁定罪名成立，被判社會服務令160小時。上訴人不服定罪，提出上訴。

案情

2.本案案情相當簡單。上訴人及涉案女事主X是同事，同在一所醫院內工作。在案發當日，上訴人在醫院的工場內用右手掌拍打X右邊臀部一下。本案的主要爭議點是上訴人的精神元素。

3.裁判官在裁斷陳述書將案情及證供道出。本席予以沿用。

「控方案情

2.  本案的主要爭議點是被告人的精神元素。

3.  控方傳召兩名證人。控方第一證人X小姐，控方第二證人羅仕文先生和被告人是上述工場的員工。

4.  2019年6月4日下午1225時X與控方第二證人在上述工場談話。該工場面積約800平方呎。當時X跪在一張椅子上，雙手放在椅背，面向坐在她對面的控方第二證人，X背向門的方向。

5.  其後被告人進入工場，他從X的後方輕拍了X的右臀部一次。X之後轉身問被告人『你做乜野?』。被告人回答『我見你趴左喺度』。X在庭上說她感到『詫異』及『有啲唔開心』。

6.  案發後第二天下午兩時半，被告人、X及其他技工在上述醫院的活動室內，展開了一個會議。當時X要求被告人道歉，但最終X不接受被告人的道歉。6月6日X報警。

7.  在盤問下，Ｘ提及她與被告人的關係。他們之前多翻單獨相處過。被告人替X購買面膜。兩人一起用餐時，被告人會付款。他們亦會與其他同事一起打羽毛球。X生日時，被告人送了一個手袋給她。被告人嘗試追求X。2019年情人節左右，兩人關係發生轉變，被各人向X表白，但遭X拒絕。X向被告人表示他們只好做同事及朋友，不想發展為男女朋友。其後X開始對被告人有避忌，但是被告人繼續追求X，但X繼續不接受他。而X在WhatsApp對被告人的回應都變得冷淡。

8.  X指被拍打臀部後，她覺得憤怒，再想多一會後她覺得『唔開心』，她即時覺得被告人做的是非禮行為。

9.  6月4日被拍打後X與被告人及其他同事一起吃午餐。午餐時沒有特別事情發生。吃過午餐後，X分別與被告人及控方第二證人透過WhatsApp對話。在盤問下，X同意被告人可能是『貪玩』，『玩過龍』才做出這行為。她亦在庭上表示在任何時間，包括在情人節之前被告人也沒有這樣拍打過她。

10  控方第二證人的證供以65B條方式呈上。在辯方盤問間，他的說法是被告人拍打X的臀部時拍出聲的。他亦說當時除了他外，就沒有其他技工在場。」

辯方案情

4.上訴人選擇不作供，亦無傳召證人，上訴人代表大律師向X盤問時顯示辯方的立場是上訴人當時是跟X「玩」，並無猥褻侵犯X，只是X誤會了。

裁決理由

5.裁判官提醒他本人有關的法律原則及細心考慮所有證據後，接納X及控方第二證人的證供。

6.裁判官根據R v Court[1] 及香港特別行政區訴溫日文[2]案例，列出控方經證明的罪行元素，他繼而將有關元素用於他裁定的事實上：

「20. 根據R v Court [1989] AC 28 及香港特別行政區訴溫日文 [2015] 1 HKLRD 572，控方須要證明三點；

1.  被告人蓄意侵害受害人；

2.  侵犯本身或侵犯發生時的整體情況可被一般心智正常的人認為是屬於猥褻的；以及

3.  被告人當時是有意圖作出上述第二項的侵犯行為。

21.  就第一點，控辯雙方不爭議被告人拍打了X的臀部一次。被告人進入工場時，X正與控方第二證人談話，被告人沒有需要拍打X該部位。法庭肯定被告人是蓄意侵害X的。

22.  至於第二點，侵犯發生整體情況可否被一般心智正常的人認為屬於猥褻，被告人行使他的權利，沒有出庭作證，因此相關的證供只能來自控方第一及第二證人。案發是一個辦公的地點，X在那裡工作約一年零三個月。她與被告人相識大約十三個月，他們是朋友及同事，他們性別不同。之前被告人追求過X，但在事發前約四個月，情人節左右，X拒絕被告人的追求。除此之外，他們就沒有其他關係。X表明她不想做被告人的女朋友。X其後向被告人變得避忌及冷淡。在事發前，被告人沒有向X做過類似的行為。臀部均屬私人及敏感的部位，不會隨便讓人觸摸，況且他們只是朋友及同事的關係。本席肯定在現今的工作地方，任何人都不可以這樣拍打一個異性同事的臀部。本席肯定一般心智正常的人會認為這樣的行為明顯是屬於猥褻的。

23.  而根據溫日文一案，如涉案的行為是明顯地猥褻，而非單單被可視為屬於猥褻性，除非被告人對那種行為有所解釋，否則不用考慮他的動機或意圖，即上述第三項的控罪元素，因為這種行為必然會令一般正常心智的人作出無可抗拒的推論，認為被告人的意圖是作出猥褻的侵犯。」

7.雖然辯方力陳上訴人是「真誠相信」覺得他可以作出該行為，但基於上訴人行使權利不作證，因此案中並無來自上訴人的直接證據顯示他是否「真誠相信」。

8.裁判官指：

「26. 本席毫無疑問認為X是不同意該接觸。即使爭議點是事主是否不同意，重點是案中有否證據基礎令真誠相信成為議題。被告人行使權利沒有作證，因此案中沒有來自被告人的直接證據顯示他是否『真誠相信』。

27. 辯方指出被告人過往曾與Ｘ有良好的關係，但是他在案發前大約四個月已遭Ｘ拒愛，他們從來沒有成為情侶。如以上提到，事發時，他們正在上班，而被告人已在該地點工作了一段的時間，被告人二話不說便拍打當時正在與另外一名同事聊天的X，他必然知道他不可以在工作地方這樣做。

28.    本席認為即使將對被告人最有利的事情加起來，都不能得出被告人當時只『貪玩』或『玩過龍』的結論。法庭認為所謂『貪玩』或『玩過龍』都是被告人罔顧X感受的藉口，並不接受辯方所指『真誠相信』的說法。本席肯定被告人不是真誠相信他可以做出這行為。」

9.辯方亦以拍打「有聲」、X與上訴人在事發後的WhatsApp對話及盤問的爭議，力陳上訴人並無猥褻侵犯X。

10.裁判官指出：

「29.  辯方的說法是控方第二證人形容拍打是有聲的。辯方認為如果被告人不是真誠相信他不可以這樣做的話，他必會是鬼鬼祟祟，不會明目張膽，在控方第二證人前，發出聲音地侵犯X。法庭認為這樣做的說法是本末倒置，辯方不應該以其他人掩飾他們罪行的做法為被告人解釋。如果這樣的說法成立的話，那麼明目張膽侵犯同事的人就必定是無辜的嗎？

30.  以同樣理由，法庭不接納辯方大律師的陳詞，他舉例指在地鐵上發生的非禮案，犯案人不會明顯地作出猥褻的行為。法庭認為，地鐵上的非禮案一般都是在擁擠的情況發生，而事主及被告人一般都是不認識。這個比喻就背景，情況等等都與本案完全不同。

31.  另外辯方大律師指出『非禮』這方面，是在6月4日晚上X在WhatsApp上才有這樣的想法。但根據X的證供，她認為她被拍打後即時已經覺得被非禮。況且，X是否被非禮是由法庭裁定的範疇。

32.  最後，法庭也考慮過辯方向X指出6月5日會議的事情，法庭認為這些事情不能協助被告人的案情。正如上述，法庭接受X為誠實可靠的證人，而會議發生在非禮之後，不會影響X的證供。」

11.裁判官裁定控方在毫無合理論點下證明上訴人面對控罪的每一項元素，裁定上訴人罪名成立。

上訴理由

12.上訴人代表大律師黃啟庭提出兩項上訴理由指定罪不穩妥。

上訴理由(一)

13.裁判官錯誤地應用就猥褻侵犯罪中『可屬猥褻性』 (capable of being indecent) 及『明顯地猥褻』 (overtly indecent或『本身已屬猥褻』 inherently indecent) 相關的法律原則，從而： -

(a)  錯誤地裁定一般心智正常的人會認為上訴人的行為 (即上訴人用右手掌拍打X右臀部1下，有響聲) 是明顯地猥褻的；

(b)  錯誤地沒有考慮/肯定上訴人有否猥褻意圖地做出這行為；

(c)  錯誤地沒有就Lord Ackner 在R v Court [1989] AC 28一案中的『整體情況』考慮對上訴人有利的控方證據，均欠缺分析，更把案中存在的合理疑點視而不見。

14.黃大律師引用R v Court列出的法律原則，指裁判官錯誤混淆「可屬猥褻性」及「明顯地猥褻」，或「本身已屬猥褻」相關的法律原則，錯誤地裁定一般心智正常的人會認為上訴人的行為是明顯地猥褻。

15.黃大律師指在R v Court一案中，該上訴人多達12次拍打一名12歲女童臀部的行為不算是明顯地猥褻，但可被視為可屬猥褻性。Lord Griffiths指有關的行為屬模稜兩可 (Spanking a girl’s bottom is an equivocal action)[3]. Lord Ackner 指在作出考慮時，可顧及的因素包括[4]：

(i)  被控人和受害人的關係；

(ii)  在什麼情況下被控人做出這樣的行為；

(iii)  他為何會這樣做；

(iv)   如有的話，他的解釋，從而斷定那行為的本質，最終決定被控人是否意圖對事主作出猥褻的侵犯。如果整體情況顯示該行為可被理解為猥褻侵犯，但也可以並非這樣理解的，便不應定被控人的罪。

16.黃大律師指裁判官直接貿然斷定上訴人的行為是明顯猥褻，無進一步考慮「整體情況」。

17.黃大律師引述證供，列出上訴人與X的關係及他是在何情況下作出有關的行為，指裁判官應作出整體考慮。

上訴理由(二)

18.黃大律師指裁判官錯誤地裁定上訴人的行為是蓄意侵犯(intentionally assaulted) X。

19.黃大律師引用本席在香港特別行政區訴黃毓民[5]一案中就普通襲擊罪作出的分析，指控方須證明上訴人蓄意令X憂慮她本人會當場遭受即時的非法武力或罔顧事主X會否如此憂慮。黃大律師指裁判官無細心考慮上訴人是否「貪玩」，「玩過龍」，並無蓄意令X憂慮她本人會當場受到即時非法武力。證供並不支持上訴人罔顧事主X是否會如此憂慮。因此上訴人的行為不構成普通襲擊罪。

答辯人的回應

上訴理由(一)

20.答辯人代表阮敏罡檢控官在其書面回應列出多宗有關事主/受害人用手觸及臀部的案例，陳詞指裁判官裁定上訴人的行為屬「明顯猥褻」是有例可依及正確的：

1.	香港特別行政區訴陳啟賢[6]	在港鐵月台「揸」一名女子的臀部一下；
2	香港特別行政區訴簡炳權[7]	在火車站被人用手抓左臀部一下；
3	香港特別行政區訴蕭展鵬[8]	在投注站外被人用手打了左臀部中央一下；
4	香港特別行政區訴吳承雄[9]	在地鐵站內被人壓住臀部及往外掃；
5	香港特別行政區訴王國榮[10]	在港鐵車廂內被人觸摸大腿近臀部位置； 及
6	香港特別行政區訴林偉光[11]	一名醫生三次拍打他診所內護士的臀部。

21.就上訴一方稱在R v Court ，該上訴人的行為是「可屬猥褻性」或屬「模稜兩可」，答辯人引述在該案法官指出[12]：

「Spanking a girl’s bottom is an equivocal action. The buttocks are an intimate part of the body in close proximity to the sexual organs and unauthorised handling of that part of the body is certainly capable of being indecent. But the buttocks are also a part of the body on which it is possible to inflict pain without the risk of serious physical damage and have long been recognised as an area of the body to which chastisement may be administered by those having proper authority to do so without anyone thinking it indecent. 」(底線加以強調)

22.答辯人陳詞指明顯的是在該案中，法官認為拍打女童的臀部是一項模稜兩可的行為，因為社會接受一些具有適當權力的人對小孩予以體罰時能拍打他們的臀部，但這觀察根本不適用於本案，本案的受害人並不是12歲的女童，所以沒有一般心智正常的人會認為上訴人有適當權力拍打X的臀部作懲罰。

23.答辯人指裁判官裁定臀部屬私人及敏感的部位，不會隨便讓人觸摸及在現今的工作地方，任何人都不可以這樣拍打一個異性同事的臀部，而一般心智正常的人會認為這樣的行為明顯是屬於猥褻的裁斷實無不妥。

24.答辯人亦指出基於裁判官裁定上訴人的行為是「明顯地猥褻」而非「可屬猥褻性」，除非上訴人對其行為有所解釋，否則法庭不用考慮他的動機或意圖。

上訴理由(二)

25.答辯人回應指上訴人錯誤引述了無身體或物件接觸的襲擊 (Assault) 的犯罪意圖的元素，而並非有身體或物件接觸的毆打 (Battery) 的元素。因上訴人在本案是和受害人有身體接觸，控方根本不需要證明上訴人蓄意令X憂慮她本人會當場遭受到即時非法武力。不管怎樣，答辯人的陳詞是裁判官已仔細考慮了為何他肯定上訴人是蓄意侵害X的，而且他亦已考慮對上訴人最有利的證據，繼而否定上訴人當時只是「貪玩」或「玩過龍」，上訴人並不是真誠相信他可以做出該行為。

本席作出的考慮

26.本席首先處理上訴理由(二)。

27.無可爭議的事實是上訴人用手拍打X的臀部，上訴人是蓄意作出該行為，他並非意外不小心觸及X的臀部。上訴人拍打X的臀部此行為X並不同意。上訴人無任何理由令他相信X會同意被他如此拍打。上訴人的行為在法律上明顯構成普通毆打。

28.本席在黃毓民一案確已道出普通毆打的法律原則。在該案上訴人與控方第一證人並無任何身體接觸，上訴人拋出的水杯並無觸及控方第一證人的身體。在本案，上訴人承認他曾拍打X的臀部，是屬有接觸的毆打 (Battery) 。

29.本席引用Lord Ackner 在R v Court [13]所言：

「…The “assault” usually relied upon is a battery, the species of assault conveniently described by Lord Lane C.J. in Faulkner v Talbot [1981] 1 W.L.R 1528,1534 as “any intentional touching of another person without the consent of that person and without lawful excuse. It need not necessarily be hostile or rude or aggressive, as some of the cases seem to indicate.” But the “assault” relied upon need not involve any physical contact but may consist merely of conduct which causes the victim to apprehend immediate and unlawful personal violence. In the case law on the offence of indecent assault, both categories of assault feature. 」

30.明顯控方不須證明上訴人拍打X臀部時是有敵意或是有使用暴力。任何在對方不同意下蓄意或罔顧而觸及對方的身體的動作，即使是輕輕觸摸，都是侵犯了對方。若有關動作必須是有敵意或是有使用暴力，則絕大部份的猥褻侵犯行為 (如撫摸當事人的敏感部份) 都不構成任何侵犯，繼而不構成猥褻侵犯了。

31.此上訴理由不成立。

上訴理由(一)

32.此上訴理由的重點在於裁判官是否錯誤裁定上訴人的行為屬明顯猥褻。

33.在R v Court一案，該上訴人是一位26歲的男子。在案發時，他坐在椅上，將一名身穿短衭的12歲女童橫放俯伏他膝上，以手拍打女童的臀部12下。其後他向警方承認他有「戀臀癖」 (Buttock fetish)。該案的重點在於原審法官是否恰當地將上訴人的「招認」呈堂為理據。

34.上議院眾法官指該上訴人的行為是可屬猥褻性[14]或模稜兩可[15]，他們是考慮到一名成年人可能是對一名小孩施以體罰，而該上訴人的代表律師在審訊時接納上訴人的行為「可構成猥褻侵犯」 (was capable of amounting to an indecent assault)[16]。

35.R v Court 是1980年代的案件，姑且暫時撇下在現今社會 (21世紀) ，一名成年人拍打一名小童的臀部還會否被視為可能是體罰，本案的案情與可能是體罰的情節有天淵之別。本席完全認同裁判官的分析裁定，上訴人當時的行為是明顯猥褻，而非是「可屬猥褻性」或是「模稜兩可」。

36.正如Lord Ackner在R v Court指出，若有關的行為是明顯地猥褻的話，除非對該行為有所解釋，否則該行為必然會令一般正常心智的人作出無可抗拒的推論，作出該行為的人的意圖是作出猥褻侵犯。若有關行為是屬明顯猥褻的話，則不用考慮他的動機或意圖 ( motive or intent) [17]。

37.基於上訴人的行為是明顯猥褻，他的動機或意圖 (貪玩？玩過龍？) 都不在考慮之列。

38.上訴人特別依賴X與上訴人在WhatsApp的對話及X在盤問下的回應，指有關對話支持上訴人當時是「貪玩」、「玩過龍」。

39.有關的對話如下[18]：

「X： 『玩還玩，唔好掂我，我唔鍾意』

上訴人：『明白及理解，某程度thank你WhatsApp提醒諒解』」。

40.X在盤問下指當時她覺得她是被上訴人非禮，她覺得「當時無咁大嘅需要去報警」，故向上訴人發出短訊，「畀一個Warning (警告)」。X同意上訴人有機會是貪玩，她不能排除上訴人可能係「貪玩」，「玩過龍」[19]。

41.正如本席先前所述，當上訴人的行為是明顯猥褻，除非上訴人有所解釋，否則法庭不須考慮他的動機或意圖。X就她為何發出短訊給予上訴人說「玩還玩……」已給予解釋。雖然裁判官無明文處理，但裁判官在裁斷陳述書第31段指出「根據X的證供，她認為她被拍打後即時已經覺得被非禮」。裁判官在裁斷陳述書第19段已明言他裁定X (及控方第二證人) 是誠實可靠的證人，並接納他們的證供。換言之，裁判官接納X雖然覺得她被非禮，但仍向上訴人發出該短訊的原因。

42.無可置疑的事實是上訴人及X是成年人，當時他們是在工作期間，上訴人在X不同意，而他亦無任何基礎令他有理由相信X會同意此情況下，用手拍打X的臀部。X並不是他的女朋友，他們之前無任何身體接觸。雖然上訴人當時並非鬼祟進行該拍打行為，本席完全認同裁判官的分析及裁定，上訴人的行為是「明顯猥褻」。

43.此上訴理由亦不成立。

裁決

44.基於上述理由，本席駁回上訴人就定罪的上訴。

答辯人：由律政司檢控官阮敏罡代表香港特別行政區

上訴人：由馮元鉞律師行轉聘黃啟庭大律師代表