香港特別行政區 訴 趙鶯

[Chinese Translation – 中譯本]

FACC 6/2019

[2020] HKCFA 18

香港特別行政區

終審法院

終院刑事上訴2019年第6號

（原高院裁判法院上訴2018年第119號）

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判案理由書

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終審法院首席法官馬道立：

1.在聆訊當中，本院一致裁定上訴得直，而理由則稍後才提供。現在終審法院常任法官李義在判決書中説明了理由，而本席亦予以贊同。

終審法院常任法官李義：

2.這次上訴中的答辯人趙鶯女士（「趙女士」）被控以身為一名代理人而收受利益，違反了《防止賄賂條例》[1] 第9(1)(a)條。主審裁判官嚴舜儀判決趙女士毋須答辯、無罪釋放，裁定她並不是為施行該條條文而言的一名「代理人」。[2] 控方以案件呈述方式提出上訴時，高等法院暫委法官林嘉欣維持嚴舜儀裁判官的上述判決。[3] 控方不滿由林嘉欣暫委法官所證明的問題[4]，於是就一條重新擬定的問題和曾有實質及嚴重的不公平情況為由向上訴委員會尋求上訴許可，指出有好幾宗案件出現了相同結果，故此需要向終審法院尋求指引，對待上述情況下「代理人」身分的恰當處理手法應該為何。控方作出退讓，把這宗案件當成測試案件，就算上訴得直也不會尋求本院命令將本案發還裁判法院重審，故此趙女士的無罪釋放裁決會維持不變。上訴委員會批出上訴許可，理由是可合理地爭辯説下級法庭判案時錯誤適用了法律，故本案存在實質及嚴重的不公平情況。[5]

A.  第9(1)(a)條及有關控罪

3.《防止賄賂條例》第9(1)(a)條主要作出如下規定：

「任何代理人無合法權限或合理辯解，……接受任何利益，作為他……曾經作出……任何與其主事人的事務或業務有關的作為的誘因或報酬，即屬犯罪。」

4.有兩個《防止賄賂條例》第2條中的定義具有相關性：

「『代理人』(agent) 包括公職人員及受僱於他人或代他人辦事的人。」

「『主事人』(principal) 包括 —

a) 僱主；

b) 信託受益人；

c) 信託產業（猶如該產業是一個人）；

d) 享有遺產實益權益的人；

e) 遺產（猶如該遺產是一個人）；及

f) （就公共機構的僱員而言）有關的公共機構；

……」

5.控告趙女士的控罪如下擬定：

「趙鶯於或約於2013年7月11日在香港身為代理人，即由其主事人羅智賢［音譯］LAW Chi-yin Myrian委託的一名小提琴導師，無合法權限或合理辯解，接受了俊文樂器貿易有限公司所給的一項利益，即港幣 $20,000元的禮物、貸款、費用、報酬或佣金，作為上述趙鶯曾經作出與其主事人的事務或業務有關的作為的誘因或報酬。該作為即安排上述羅智賢［音譯］從上述俊文樂器貿易有限公司購買一把小提琴。」

B.  本案案情

6.本案導致裁判官作出毋須答辯裁定的案情並無爭議。趙女士自從大約2009年或2010年起已經受羅智賢［音譯］LAW Chi-yin Myrian（即「控方第一證人」）委託向Sampson TAM Sum-yin（「Sampson」）私人教授小提琴，開始上堂時他只得10歲。趙女士每小時獲支付650元，1個月上4次堂，每堂1個小時。

7.2013年5月，控方第一證人告知趙女士Sampson想要一把意大利製造的全新小提琴，並請趙女士幫忙尋找適合的小提琴。趙女士稍後通知控方第一證人已經找到一些意大利小提琴，並且應控方第一證人請求，獲得有關商店即俊文樂器貿易有限公司（「俊文樂器」）同意保留那些小提琴1個月讓他們挑選。控方第一證人以前沒有聽聞過俊文樂器。2013年6月25日，趙女士在安排了俊文樂器預備好那些小提琴之後，便陪同控方第一證人和Sampson前往俊文樂器。在Sampson試用過那些小提琴來彈奏，然後趙女士也試用過之後，趙女士表示她屬意其中一把。於是控方第一證人便選購了那把小提琴。

8.那把小提琴的建議售價為港幣99,000元，但趙女士參與了討價還價的過程，幫助控方第一證人講價，最終將售價壓低至港幣80,000元並且包括一把拉小提琴的琴弓。這就是控方第一證人支付的價錢。大約兩星期之後，俊文樂器付給趙女士港幣20,000元作為控方第一證人購買該小提琴的佣金。趙女士從沒有告知控方第一證人關於該筆佣金。

9.控方第一證人作證説，在購買過程中她曾經尋求趙女士的意見及協助，因為趙女士是她兒子的小提琴老師，及趙女士如果沒有推薦那把小提琴的話，她是不會購買那把小提琴的。她説她是不會允許趙女士收取有關回扣的。

10.控方第二證人黃美媛［音譯］女士Wong Mei-wun（「控方第二證人」）是一名受僱於俊文樂器的會計文員。她作證説那把小提琴的建議售價是99,000元，批發價是58,000元，而控方第一證人以80,000元購買了，20,000元則以回扣形式給了趙女士。這顯然是俊文樂器的已確立做法，因為她解釋説：

「……俊文樂器會將差價轉給介紹學生來俊文買樂器的老師們。控方第二證人確認俊文樂器會給予不同折扣給『自己找上門的顧客／學生』及『老師』的。如果碰巧有一位老師帶着學生一起來購買一個小提琴的話，俊文樂器便會將兩個折扣之間的差價支付給那位老師。控方第二證人同意，老師代學生成功爭取的折扣越高，老師自己所得到的差價便越少。」[6]

11.控方第二證人在俊文樂器的助手亦即控方第三證人許淑霞［音譯］女士Hui Suk-ha（「控方第三證人」）毋需接受辯方盤問，她的證人陳述書被法庭接納成為證供。她在證人陳述書裏面闡述了回扣或佣金的制度：

「控方第三證人指出，俊文樂器的顧客來源主要是自己找上門的顧客和定期顧客例如樂器老師、學校及音樂公司。售貨人員完成與顧客議價之後，就會通知控方第三證人有關顧客的類別、售出樂器的型號、折扣是多少，以及給予顧客的（如有的話）優惠價格。俊文樂器所給予的折扣可分為『批發價』和『導師價』兩種。批發價粗略為『零售價』的50%而導師價則係原價打折約40%。俊文樂器常常給予公司賬戶、音樂公司、持有商業登記證的樂器導師或者與俊文合作了很久的人批發價。任何以樂器導師身分購買樂器的人會被俊文樂器要求出示其音樂導師證作核實之用。係會將差價轉給介紹學生來俊文買樂器的老師們。至於自己找上門的顧客，他們會被給予介乎於10%至20%的折扣。

控方第三證人知悉，一些老師會介紹自己的學生或者帶領着自己的學生去到俊文樂器購買樂器或者相關產品。俊文樂器會將有關樂器的實際售價與批發價或者老師價兩者之間的差價作為回扣支付給相關導師。……」[7]

12.由於法律程序以裁判官裁決被告人毋須答辯、無罪釋放告終，所以趙女士便沒有上證人台作供。然而，裁判官提到了趙女士在其警誡口供裏面所説的事情：

「答辯人承認自己是控方第一證人兒子的小提琴老師。答辯人帶領控方第一證人及其兒子去到俊文樂器購買一把小提琴。答辯人説她會代自己的學生們與俊文樂器議價，很有可能會得到15–30%的折扣。她承認在她的學生成功購買了貨品之後，俊文樂器會打電話給她通知她該次交易的應付未付佣金是多少的事情。但她不知道佣金是怎樣計算出來的。她同意自己的名字、手機號碼及銀行賬戶號碼出現在控方第一證人購買那個小提琴的發票上。她相信控方第一證人那次購物的佣金存入了她的銀行賬戶内。答辯人亦同意自己從未告知控方第一證人自己會因為控方第一證人購買了那個小提琴而從俊文樂器那裏收到回扣，但她認為自己這樣做並沒有錯，原因是那個學生或那個家長假如在別處買的話將會付出更多金錢。她承認自己在安排控方第一證人在俊文樂器購買了那個小提琴之後，自己從俊文樂器那裏收了那港幣20,000元。」[8]

C.  裁判官的毋須答辯、無罪釋放判決及案件呈述

13.裁判官指出控方證供「基本上沒有爭議」並得出結論控方未能「確立被告人與有關證人之間就執行該條例而言存在任何代理人—主事人關係的表面證據」。[9]

14.裁判官作出這個結論時，焦點放在控方第一證人與身為Sampson小提琴老師的趙女士這兩者之間的合約關係上面，把選購那把新小提琴一事當作一件相當分開的事情。裁判官裁定，教授小提琴那個關係是「出自於一個獨立的服務合約」的[10]，而趙女士在購買小提琴一事上提供協助，純粹出於自願，並且處於這個服務合約之外。 [11]

15.裁判官裁定，在干犯《防止賄賂條例》第9(1)(a)條罪行之時，代理人—主事人關係必須是已經存在的，故此，購買小提琴一事由於是處於她們的合約關係之外的，因此趙女士就該條法定罪行而言並非一名「代理人」：

「本席認為，任何《防止賄賂條例》第9(1)(a)條適用的代理人—主事人關係必須是同一時間存在的，並符合該條條例下對代理人及主事人的釋義。被告人提供教授小提琴的服務給證人的兒子，以獨立合約承辦人的身分從證人那裏收取彼此協議的報酬。被告人以合約一方的身分履行自己的服務合約中的條款，這些條款並不包括代證人去選購小提琴。再者，根據證人的證供，她們的合約關係僅僅局限於教授小提琴的時間段以内。在她陪同（他們倆）去俊文樂器那裏購買那個樂器的時候，雙方之間的代理人—主事人關係根本就完全不存在。」[12]

16.裁判官繼續進一步裁定，就算有人聚焦於那次購買涉及趙女士代控方第一證人行事，但趙女士也不是「代理人」，原因是她並非處於一個「特殊關係」之中，亦非受制於一個可強制執行的信任和忠誠責任，足以構成控方第一證人成為趙女士的「主事人」：

「就算在購買小提琴一事上面的自願作為可以被當作為代證人行事，但證人與被告人兩者之間並沒有特殊關係足以令前者能夠對後者強制執行一項信任和忠誠（的責任）。即是，縱然證人認為被告人在答應她之後便必須陪同她去試拉那些小提琴並給予專業意見，所有這些都是由被告人出於自願而提供的協助，而並非有可能可以強制執行的（一項責任）。本席認為，對主事人的釋義不適用於證人。就着控方所提出的證供而言，證人亦不是為執行《防止賄賂條例》而言的主事人。」[13]

17.故此，裁判官作出上述判決的前提是，若要令被告人變為《防止賄賂條例》第9(1)(a)條之下的「代理人」，被控告的作為必須落入一個事前已存在的法律關係裏面。而在本案中，亦即要麽是合約上教授小提琴的關係；又或者是一個足以產生可強制執行的信任及忠誠責任的特殊關係。在下面的案件呈述裏面，這些主題反映在呈交給高院法官索取意見的問題當中：

問題 (1)

本席判決，答辯人與控方第一證人之間的老師與學生家長的關係是基於一個獨立的服務合約的。本席作出了上述判決是否犯錯？

問題 (2)

基於控方第一證人與答辯人之間的獨立服務合約範疇並無包括協助控方第一證人揀選一個適合的小提琴這一項事實，儘管他們倆之間有一個老師與學生家長的關係，這樣一個關係不延伸至控方第一證人邀請答辯人協助選擇一把小提琴的那個時間段。因此：

(a) 雙方之間的代理人—主事人關係在選購小提琴一事上並不存在。本席作出了前述判決在法律上是否犯錯？

(b) 如果在選購小提琴時特殊關係沒有存在的話，答辯人便不能變成代控方第一證人行事的人，並因而在自願提供協助購買小提琴一事上不能變成控方第一證人的代理人。本席作出了前述判決在法律上是否犯錯？

問題 (3)

基於控方第一證人與答辯人之間的獨立服務合約範疇並無包括協助控方第一證人揀選一個適合的小提琴這一項事實，本席裁斷《防止賄賂條例》第2條中對「主事人」的釋義在答辯人協助購買該小提琴一事上不適用於控方第一證人。她們二人之間也不存在任何特殊關係。對於控方第一證人，答辯人並無負有受信責任。本席作出了上述判決在法律上是否犯錯？

問題 (4)

至於《防止賄賂條例》第9條中所述的「與其主事人的事務或業務有關」一語的正確解釋，本席亦係基於控方第一證人與答辯人之間的獨立服務合約範疇並不包括答辯人協助控方第一證人揀選一個適合的小提琴這項事實，

(a) 本席沒有考慮到控方第一證人有否利益受損，這樣做在法律上是否犯錯？

(b) 本席沒有去考慮及去斷定答辯人收取回扣是否損害了主事人的利益或者傷害了主事人與代理人之間的信任關係，這樣在法律上是否犯錯？

問題 (5)

本席判決，答辯人毋須答辯，無罪釋放。本席作出了這個判決在法律上是否犯錯？

D.  林嘉欣暫委法官的判決

18.有關上訴在2018年9月13日由高等法院暫委法官林嘉欣作出聆訊。截至該日期為止，有兩宗本院極其相關的判決業已公布，即 香港特別行政區 訴 陸健（「陸健案」）一案[14] 及 律政司司長 訴 陳志雲（「陳志雲案」）一案[15] 。本席將於下文再討論這兩宗案件。

19.高等法院林嘉欣暫委法官顯然認同趙女士的代表大律師[16] 的陳詞，即「代理人」及「主事人」的身分僅僅在已確立的商業關係之中才會產生，又或者至少在代理人已經獲得授權的關係之中或負有責任代另一人行事的關係之中才會產生的：

「李先生指出，在譚先生[17] 所依賴的幾個案例之中，『代理人』及『主事人』有明顯的僱傭或業務夥伴關係（例如相關聯公司的董事）、受信責任及／或重大利益衝突。他陳詞説，在那些能夠證明雙方之間存在代理人／主事人關係的案例之中，法庭均認為必須達到某些必要的條件。而這些案例可延伸出以下原則：要成為一名代理人，該人必須獲賦予某種權力／責任，或者擁有持續的權力／責任，並在上述這些情況之下代另一人行事。只有這樣代理人的角色才能產生。」[18]

20.林嘉欣暫委法官繼續引述並認同大律師所提出的辯據，然後裁定如此關係須與下述情形區別開來；即該據稱代理人僅僅是在出於「社交或友誼」場合而提供非商業性、自願的協助，因而處於《防止賄賂條例》第9(1)(a)條的規管之外：

「李先生認為正如相關的案例顯示，法庭並不會裁斷如果雙方的其中一方答應在僅僅涉及社交或友誼的事情上提供非商業性的、完全自願的協助給另一方，那麼雙方之間便會因此而存在代理人／主事人關係。……而上訴人所採取的立場是就算一個人沒有獲得任何授權或者雙方之間並不存在受信關係，作為代理人的身分依然能夠確立（例如朋友作出自我舉薦）。李先生批評説，譚先生對第9條所作的詮釋明顯過於寬鬆，推翻了一般社會道德及廣為人接受的社交行為，從而將出於善意和自願地協助他人提升至自我排斥的受信責任。而這種責任更可導致自己身陷囹圄。因為這肯定不是立法的意圖，故此上訴人所説的並不能成立。……」[19]

21.林嘉欣暫委法官評説道：「本案爭議點的重心……在於能否確立代理人的身分」[20]，他裁定在本案中：

「從現存證供判斷，本席認為在購買那個小提琴一事上，答辯人僅僅是提供她的『服務』（亦即安排控方第一證人及Sampson Tam Sum-yin小朋友去俊文樂器那裏選購一把小提琴；就木材提供意見；及令他們得到折扣）。她沒有以控方第一證人的名義做過什麽，代控方第一證人做過什麽，或者取代控方第一證人做過什麽。就算控方第一證人聽從了答辯人的意見，亦不會因而令答辯人成為控方第一證人的代理人。」[21]

22.林嘉欣暫委法官作出如此裁決時，拒絶接納資深大律師譚先生（引用了陸健案）的陳詞。譚先生指出：

「……一個人要成為另一個人的代理人，並不需要出於任何法律、合約或受信責任而作出與該人的事務或業務有關的作為，才可以變成該人的『代理人』。終審法院裁定，一個人接受了另一人的請求代其行事本身已經可以產生出一個要誠實地及忠誠地行事的責任。除此之外，如果一個人接受了另一人的指示去行事或自願替另一人行事，那便足以令前者受制於受信責任的規限。」[22]

23.譚先生的陳詞指出，秘密回佣的安排破壞了趙女士與控方第一證人之間的代理關係的誠信，令控方第一證人的利益受損。林嘉欣暫委法官亦拒絶接納譚先生的上述陳詞。林法官作出了判決，趙女士在購買小提琴一事上並非控方第一證人的代理人，認為沒有必要將如此利益受損考慮在内：

「……關於購買一把［小提琴］一事及為執行第9條而言，本席並不認為答辯人是控方第一證人的代理人。故此，本庭毋需考慮到底答辯人有否損害了她與控方第一證人之間的信任和忠誠關係，亦即因此而損害了控方第一證人的利益。」[23]

24.該判案書有另外兩個特點亦可注意。第一、林嘉欣暫委法官看來是考慮了並且認為控方第一證人有否遭受到經濟上的損失這一問題是有相關性的：

「……就算答辯人沒有收取佣金，俊文樂器亦不會以較低價錢出售那個小提琴的。目前，沒有證供顯示控方第一證人有其他更好的選擇，又或者答辯人明知俊文樂器那裏的售價較高，但仍然故意推介俊文樂器給控方第一證人。換言之，控方第一證人得到她想要的東西而沒有遭受到經濟上的任何損失。

……答辯人依據控方第一證人的要求，成功完成了那次任務。如果沒有了答辯人的推介，控方第一證人可能不知道購買意大利小提琴的渠道。更重要的是如果不是因為答辯人的緣故，控方第一證人根本就不會獲得相關折扣。依本席看，答辯人在購買小提琴這件事上面，並沒有偏離到自己的責任。」[24]

25.第二、林嘉欣暫委法官看來是認為，在有一個佣金制度可以被認為屬於「正常做法」的情況之下，那麽收取相關利益的人便會處於第9(1)(a)條的規管之外：

「……就算本席在答辯人是否控方第一證人的代理人這個爭議點上錯了，依本席看，第9條的其中一個目的是防止商人及中介人轉嫁不必要的交易費用給消費者。在本案中，沒有證據顯示控方第一證人支付了不必要的金錢去購買那個［小提琴］。商店提供佣金給樂器導師、導遊、運動教練等，屬於正常的銷售／營銷策略，以鼓勵他們介紹顧客來購物。上述人物以私人朋友身分，作為正常社交互動的一個方面，自願提供專業購物意見給他們的學生、旅遊團員、親戚朋友，不應被視為代理人以及受第9條所規管。」[25]

26.林嘉欣暫委法官以否定的答案正式回答了案件呈述中的所有問題，因此維持裁判官的原判，即相關作為必須依據之前已經存在的法律關係實行。

E.  陸健案

27.陸健案涉及到上市公司X及其附屬公司Y，而Y持有一間再附屬公司Z的股權。陸健先生及其同案被告人余藹琪女士是Y公司的董事但與X公司則沒有法律關係。X公司想出售Z公司。X公司的行政總裁楊先生［音譯］叫陸先生去為Z公司找一個第三者買家。陸先生報稱一間公司表面上是獨立買家，但事實上是由他自己實益擁有的。陸先生是一個與X公司「有關連」的人物，故此，若由他實益擁有的公司收購Z公司，便必須向交易所披露關連交易，從而觸發眾多必須預先符合的條件才可繼續進行該收購。然而，陸先生和余女士以Y公司董事的身分簽署了一份董事會會議記錄，虛假地確認「沒有任何一個［Y公司的］董事在這些考慮中的交易之中有任何利益」，以至於X公司通知交易所，買家公司及其最終實益擁有人是獨立於X公司及其有關連人士的。據指稱，陸先生提出將自己在X公司中的股票的150萬股給予余女士，賄賂了她答應和他合作發布那份虛假聲明。他們二人被控以身為X公司的代理人提供及接受一項利益，違反《防止賄賂條例》第9(1)及(2)條。

28.上述案件中被告人的抗辯理由的一個主要方面是爭辯「他們倆不可能是［X公司］的代理人，原因是他們倆既不是［X公司］的董事，也不是［X公司］的僱員。故他們倆對［X公司］並無負有任何法律責任或者受信責任。」 [26] 換言之，他們倆與X公司之間並沒有之前已經存在的法律關係。上訴法庭拒絶了這個辯據，裁定他們倆是X公司的「代理人」，原因是他們倆在為Z公司的股票尋找買家一事上是代X公司行事的人。[27] 這導致以下問題在上訴時獲得法庭證明：

「……就［《防止賄賂條例》］第9條而言，『代理人』是什麽意思？具體而言，一個人如果沒有法律、合約或受信責任作出與另一人的事務或業務有關的作為，那麽為執行第9條而言，該人是不是『代理人』？」

29.在處理該問題時，香港終審法院非常任法官賀輔明勳爵在判決書[28] 中直接針對這個本案核心的爭議點作出了裁定，指出原審法官及上訴法庭裁定兩名上訴人是X公司的代理人是否正確的問題，完全取決於「代理人」的定義而定。代理人的定義包括「任何代另一人行事……的人」。[29] 賀輔明勳爵表示注意到兩名被告人的代表律師曾經陳詞説：

「……除非之前有已經存在的合約或受信關係令他有義務行事，否則為執行該條條例而言，［一個］人是不能夠……成為代理人的。『僅僅因為一個人按照另一人的請求去行事，並不會令他變成了那個人的代理人，除非他非得按照［這個請求］去行事不可』。」[30]

30.賀輔明勳爵指出，這個辯據與一系列前後一貫的香港案例典據相悖：

「這些案例典據清楚表明毋須有之前已經存在的責任。接受別人請求代其行事本身已經可以產生要誠實地及忠誠地這樣行事的責任。」[31]

31.所引述的案例包括R v Chong Chui Ha[32] 一案，終審法院非常任法官賀輔明勳爵將該案案情撮要如下：

「……一間地產經紀公司負責推售一個樓宇單位，並收到一個出價。稍後，另外有人給這間公司一個較高的出價。這間地產經紀的一個僱員告訴第一個出價的買家的代表，如果他支付她200,000元的話，她就不會將較高的出價轉告業主。被告人被控以索取賄賂罪，違反第9(1)條，她陳詞説，就像在本案中一樣，為執行《防止賄賂條例》而言，她並非代理人：『一個人僅僅為另一人行事是不足夠的』。」[33]

32.賀輔明勳爵解釋上述陳詞為何被法庭拒絶了：

「她無權代業主訂立合約是事實。她亦無責任必須去做任何事情。如果她什麽都不做，完全沒有去尋找買家，她亦不至於會違約。業主也不用支付任何服務費用給她。她當時想分享買家代理人的佣金。但祁彥輝法官裁定，她接受了指示，就會受制於一項責任的規限，即一旦她代業主行事的話，就要誠實地及以業主的利益為依歸行事。就《防止賄賂條例》而言，這就令她變成了業主的代理人。竊以為祁彥輝法官這個裁決是正確的。」[34]

33.賀輔明勳爵更進一步説：

「別人甚至於不必主動提出代為行事的請求。一個人若處於代另一人行事的處境而又出於自願這樣做的話，亦會因而自我主動擔負起受信責任。」[35]

34.這一點可以案例洪承禧 訴 香港特別行政區[36] 作説明，案中香港賽馬會的一名有投票權的會員在賽馬會沒有叫他這樣做的情況下建議某人成為全費會員，但之前他為這個目的索取並接受了賄賂。正如賀輔明勳爵指出：

「洪先生沒有任何合約上的或受信責任向賽馬會建議新會員。賽馬會甚至不曾叫他這樣做。然而，他既然選擇了代賽馬會招募一名會員的話，他就受制於一項責任的規限，即必須忠誠地去這樣做，及不能利用他這個處境去獲取賄賂。」[37]

35.法庭裁定第9(1)(a)條顯然適用於陸先生和余女士身上：

「陸先生與代［X公司］行事的［楊］先生達成了協議，即自己會為［Z公司］尋找買家。陸先生因此製造了一個合理期望，即他行事時會以［X公司］的利益為依歸並且排除自身利益。更具體地説，他擔負起了一個要忠誠地行事的責任，及不會欺騙［X公司］向交易所作出一份虛假聲明的責任。余藹琪小姐知悉這正正是陸先生之所以會推薦［那間買家公司］作為買家的一個基礎，加上她自己亦參與了陸先生所設計的騙局。」[38]

36.故此，賀輔明勳爵解釋第9(1)(a)條為一個人若同意了或者選擇「代另一人行事」的話，從而產生了合理期望及因而一項責任他行事時會以該另一人的利益為依歸並排除自身利益，那麽，這個人便合符「代理人」的定義了，而毋需證明任何他們之間早已存在的法律關係或甚至不必證明該另一人曾請求該代理人代他行事。正如賀輔明勳爵所指出的[39]，受信責任往往亦係在類似的情形之下產生出來的。然而，沒有需要在這裏就第9條的解釋冗長地討論與受信或其他法律分支相關的法律。例如，從上面列出「主事人」的定義[40] 性質之廣泛來看，第9條的整個設計，明顯地超越了代理人法律的普通原則許多。

37.將陸健案應用於本案上面，便會得出如下結論：

(a)  裁判官及林嘉欣暫委法官要求必須證明趙女士接受利益的作為，是依據一個之前已經存在的法律關係而發生的，才能被當成第9(1)(a)條下的「代理人」來看待，是墮入錯誤之中。

(b)  他們倆把焦點放在趙女士教授Sampson小提琴課的獨立服務合約上面，認為這才是具有相關性的之前已經存在的關係，是犯了錯誤。取而代之，他們倆應當將注意力集中於趙女士在購買小提琴一事上所扮演的角色。

(c)  他們倆錯誤地裁定，由於購買小提琴一事超出了之前已經存在的合約關係範圍之外，所以趙女士在購買小提琴一事上並非一名「代理人」。

(d)  他們倆亦錯誤地裁定，就算將注意力集中於購買小提琴一事上面，但由於趙女士出於自願行事，從而毋須受制於一個對控方第一證人有利的可強制執行的信任和忠誠責任，所以她也不是「代理人」。

38.本院在陸健案中所頒下的判案書，在本案於裁判官席前審理時還未曾公布。然而，在林嘉欣暫委法官處理就着本案的上訴時，陸健案有在庭上被援引，而他本人亦有援引該案例[41]，但他顯然沒有應用該案例。

F.  陳志雲案及《防止賄賂條例》第19條

39.在陳志雲案裏面，法庭指出[42] 第9(1)(a)條並不要求代理人必須以之前已經存在的關係範圍内的代理人身分行事，但相關作為必須是「與其主事人的事務或業務有關」而作出（或不作出）的。[43] 法庭裁定，這裏的意思是他的作為必須是「針對着以其主事人的事務或業務為目標的」，及：

「……鑑於第9條所針對的危害而對第9條條文作出的恰當解釋，被誘使或獲取報酬並且『針對着以其主事人的業務為目標』的行為，必須是破壞相關代理關係的誠信、對主事人的利益造成損害的行為。」[44]

40.判案書強調，如此損害並無要求主事人必須承受任何經濟上的損失：

「……對主事人的利益所造成的損害……並不需要涉及到主事人遭受即時或者實物上的經濟損失，或者代理人因主事人的損失而得益。當然，情況常常（或者事實上通常）都會如此，但依據該條條文的真正解釋而言，這並非必不可少的。例如，代理人可能被誘使行事，做出對主事人業務聲譽造成損害的事情，又或吐露機密資訊而對主事人沒有造成任何可知的即時損失。一旦提供、索取或接受一項利益的性質已經損害到有關代理關係的誠信，亦即其性質已經損害到主事人有權預期從其代理人那裏獲得的那種信任及忠誠關係，這本身已經足以構成相關的必要損害。」[45]

41.故此，林嘉欣暫委法官説由於控方第一證人沒有遭受到經濟上的損失，所以趙女士便不受第9(1)(a)條約束，那是錯誤的。事實上，林暫委法官説「如果不是因為答辯人的緣故，控方第一證人便不會獲得俊文樂器給予相關折扣」[46] 看來與控方第二及第三證人的證供互相矛盾。她們確認「自己找上門的顧客」是會獲得俊文樂器給予10%至20%折扣的。[47] 從標價99,000元減至80,000元相當於約19%的折扣率。沒錯其中包括了一把琴弓，但沒有證供關於這把琴弓的入貨成本是多少。然而無論如何，正如陳志雲案所指出的，經濟上的損失並不是這項控罪的一個元素。況且，趙女士得到了一筆秘密利潤。這筆利潤代表了一筆重大經濟得益，（正如資深大律師譚先生所指出的）[48] 其金額相當於她教授Sampson小提琴大約7¾個月的學費。應用了陳志雲案之後，那麼具有相關性的問題就變成，趙女士接受那筆秘密佣金作為利益，會否破壞了她與控方第一證人之間的代理關係的誠信？

42.林嘉欣暫委法官説，如果一個人在佣金被認為屬於「正常做法」的情況之下接受一項利益，那麽他或她便規避了第9(1)(a)條之下的法律責任。這一觀點就忽略了《防止賄賂條例》第19條。該條訂明：

「在因本條例所訂罪行而進行的任何法律程序中，即使顯示本條例所提及的利益對任何專業、行業、職業或事業而言已成習慣，亦不屬免責辯護。」

G.  在本案中的應用

43.一如上文指出的，為執行第9(1)(a)條而言，一個人一旦同意了或者選擇「代另一人行事」的話，從而產生了合理期望及伴隨的責任，即他會誠實地行事，並排除自身利益，以該另一人的利益為依歸，那末他或她便是一名「代理人」了。他們二人之間不需要有任何之前已經存在的法律關係。接受他人請求代其行事可能便已足夠。事實上，就算沒有人請求代理人代其行事，只要代理人主動選擇代另一人行事，便可能已經足夠。

44.在本案中，正確的焦點應該聚焦於控方第一證人從俊文樂器購買小提琴一事，個中原因正正係這次交易引起了趙女士接受了來自俊文樂器的20,000元回扣一事。趙女士同意協助控方第一證人尋找一把小提琴讓她購買。趙女士於是跟俊文樂器作出了初步安排、陪同控方第一證人及Sampson前往俊文樂器的店面、幫助他們挑選了小提琴、以及參與了議定最終支付的價格。這一連串的行為涉及到趙女士代控方第一證人行事，以協助她從俊文樂器那裏購買那把意大利小提琴。那次購買構成了控方第一證人作為主事人所進行的相關「事務或業務」。趙女士的行為締造了一個合理期望，亦即她在關於這次購買一事上行事時會誠實地及忠誠地以控方第一證人的利益為依歸，以及會排除自身利益。

45.趙女士一直都知道自己會通過俊文樂器付給自己佣金而獲得報酬，卻沒有向控方第一證人提及這事。證供顯示，俊文樂器内部有個系統支付佣金給介紹「學生—顧客」來買了東西的音樂導師。而所支付的佣金則相當於俊文樂器的「批發」價或「導師」價與那名顧客所支付的價格兩者之間的差價。沒有爭議的證供顯示，導師幫那名顧客議價越低，導師所得的佣金便越少。既在購買該小提琴時代控方第一證人行事，同時又接受這樣的一筆秘密佣金，令趙女士置於一個利益衝突的處境之中。這正正是趙女士與控方第一證人之間所存在的代理關係的誠信會受到破壞的一個例子。故此，本席不能支持下級法庭的兩個裁決。

H.  答辯人在是次上訴中的陳詞

H.1  需要有之前已經存在的法律關係

46.資深大律師李紹強先生的陳詞致力於延續一個謬誤，亦即必須證明一個之前已經存在的法律關係，才足以構成某人屬於第9(1)(a)條之下的一名「代理人」。因此，他批評控方在未曾先確立一個代理關係之前，便已經指稱趙女士是一名代理人，並指這樣做屬於「本末倒置」。相反地，他指出裁判官和林嘉欣暫委法官：

「……正確地將焦點放在『本』上而非聚焦於『末』上。最根本的，如果答辯人不是控方第一證人的代理人的話，那麼，控方第一證人便（實際上是任何人亦都）無權過問俊文樂器事後有否曾經支付任何金錢給答辯人了。」[49]

47.大律師重申了那些被下級法庭錯誤接納了的見解。他將自己的陳詞作了如下撮要：

「鑑於答辯人的僱傭是兼職性質（嚴格地以時間計算而非以工作計算）、控方第一證人確認答辯人在其教琴時間以外可以自由地做任何事情，包括做一些會與控方第一證人的利益有所衝突的事情、答辯人沒有承擔起及無人預期她會承擔起安排購買小提琴的義務、以及沒有人實際上『依賴了』答辯人的知識、她所提供的幫助純粹是『出於自願的』及『多餘以及不必要的』……故此，無論是源自僱傭關係，抑或源於沒被控告的『代他人行事』的基礎，都並不可能產生任何忠誠責任。法庭裁定答辯人毋須答辯、無罪釋放絶對是有理可據的，並且實際上是無可避免的。」[50]（強調之處出自原文）

H.2  該兩個案例並無相關性的辯據

48.有鑑於本院在陸健案中的判決，上述陳詞顯然不能成立。然而，資深大律師李先生懇請本院不要運用「追溯力」去適用該案例，以設法規避該案例所產生的效果：

「至於 貴法院的最終判決涉及到在陸健案中的一些原則。那個最終判決是在答辯人的審訊之後才作出的，所以不應運用追溯力去適用該最終判決於裁判官的毋須答辯、無罪釋放判決上面……」[51]（強調之處出自原文）

49.資深大律師進一步陳詞説陸健案及陳志雲案乃係「審訊完結後才出現的案例」，對「《防止賄賂條例》罪行中的法律的一般性討論具有相關性，但對判決這次上訴應否得直就沒有相關性了。」[52]

50.這些見解純屬異端邪説及完全難以自圓其説。本院在較早前那兩宗案件裏面也牽涉入其中，而現在則牽涉入要決定一個問題，即有鑑於第2條中「代理人」的定義，在法律上《防止賄賂條例》第9(1)(a)條的真正解釋為何。一如終審法院前任首席法官李國能在香港特別行政區 訴 洪𨮏華[53] 一案中所指出的那樣：

「在普通法之下，久已確立的立場是一個裁定法律問題的判決，既有追溯力，亦對將來的案件有約束力。」[54]

51.法庭所扮演的角色，是應用法律於案件事實之上，而案件事實一般都發生在法庭判決之前。訴訟任何一方不得邀請法庭以某種方式豁免他或她適用經如此裁定的法律。[55]

H.3  在案件呈述中所提出的問題

52.資深大律師李先生通過依賴The Attorney General v Leung Chi Kin[56] 一案，令其試圖規避上述兩個案例變得有理可據，但該案例對其辯據不可能有幫助。赫健士法官當時是要就案件呈述的正確形式及内容提供實務及程序的指引，訂明案件呈述應該包含什麼，不應包含什麼。在李先生所依賴的那個段落中，赫健士法官指出：

「如果問題並不構成裁判官判決的基礎，那麽案件呈述便不能被用作取得本庭就這些問題所表達的意見的工具。而且就算一個論點的確構成了裁判官判決的基礎，但如果在審訊時這論點沒有爭議，那麼本庭將不會允許該論點在上訴時供人爭辯，除非沒有任何證供能夠改變該論點： Kates v Jeffery [1914] 3 KB 160。」[57]

53.在本案中，有鑑於第2條中「代理人」的定義，第9(1)(a)條的真正解釋屬於一個由始至終都是這些法律程序的核心的法律問題。的確，鑑於趙女士所承認的事情，那一直是唯一受到爭議的問題。它構成了下級法院判決的基礎，及顯然在案件呈述之中出現並且需要作出判決。The Attorney General v Leung Chi Kin一案中程序上的要求明顯地已經達到了，而該案例中的判決不允許答辯人以任何方式試圖規避由本院所訂立的那兩個案例。

H.4  「出於友情的」協助

54.資深大律師李先生亦懇請本院接納一個見解，亦即那條罪行不應被寬鬆地解釋為要懲處那些僅僅是試圖向「朋友、同事甚至陌生人」「伸出援手」的人。[58] 他在聆訊當中提出了一個他在自己的書面案由裏面所給出的例子如下：

「‘C’ 君……幫同事 ‘D’ 君在Y店買了一杯咖啡。因為那次購買，他收集了一些印花。而 ‘C’ 君就是由於那次購買的結果而有權享用一杯免費咖啡。」[59]

55.在這個例子裏，D應該是請求C幫他買一杯咖啡並給了C買咖啡所需的錢。結果C收集了咖啡店發出的印花。那應該是鼓勵顧客多光顧計劃的一部分，當C集齊了足夠印花之後，便有權獲得一杯免費的咖啡。[60]

56.資深大律師李先生陳詞説，C去買咖啡是「代」D「行事」，因此被當作D的「代理人」，而C收集的印花是一項利益，屬於如此行事後所獲得的，令C犯下了一項罪行。他以此作為例子，顯示若然對「代理人」作出這麼闊的解釋，會荒謬地導致某些行為被不當地刑事化。

57.因為第9條是否適用及其中產生的法律爭論點必須視乎每件案的具體事實而定，所以與假設性例子作出對比來提出辯據爭辯，往往是不明智的做法。故此，在買咖啡的例子中，本席認為很清楚C是不會干犯了第9條之下的罪行的，但原因不是由於「代理人」一詞的定義。

58.第9(1)(a)條的相關條文，在本判案書的A部臚列了出來。關於「代理人」的規定只是該罪行的其中一個元素罷了。在C代D行事去買咖啡的時候，C也許會落入了「代理人」的定義之中。然而，適用陳志雲案這個案例，就着咖啡印花可被視作第9(1)(a)條下的一項「利益」而言，不可能理解印花如何可被視作C針對着以D的業務為目標的行為、以及破壞了關乎幫D買一杯咖啡的代理關係的誠信的行為。正如終審法院常任法官霍兆剛指出的，[61]「［該］條條文並非要將第三者在主事人不知情及未同意之下向代理人作出的任何及全部錢銀支付刑事化。」有關行為及相關利益必須是針對着以主事人的事務或業務為目標的，並以陳志雲案中所解釋的破壞定義為準。

59.我們都同意，第9條下的罪行不應被賦予如此闊的範疇，以至於連誠實及忠誠地幫助另一人的樂於助人行為也被刑事化，是不可接受的。然而，在類似本案的案件中，我們要處理的被告人，是把自己置於一個利益衝突的處境中，及從代另一人行事之中謀取秘密得益，及明確破壞相關代理關係的誠信的這樣一個人。

60.如果一個人誠實地及忠誠地行事的話，很容易就能夠避免了《防止賄賂條例》的法律責任。他只需把佣金安排披露給自己幫他或她行事的那個人，尋求該人事先批准他或她收取回扣便可，而不是向那人隱瞞。毫無疑問，有些處境與控方第一證人相同的家長在獲告知有關佣金之後，可能會樂意出於感激導師的服務而允許他或她接受及保存佣金自用，或者把那筆佣金視為導師報酬的所需部分，又或者把佣金當作導師幫忙選購有關樂器所需支付的金錢。其他一些人獲告知後則可能建議與導師共享該筆佣金，從而減低那次購買樂器的支出；又或者可能建議導師因應那筆佣金而少收一點兒教授樂器的學費，諸如此類。又或者當他們獲悉導師會有回扣收，就可能不願意去選購樂器了。這些情況全部都可以通過彼此商議解決，而有關導師可以因應家長的反應如何而作出恰當的處理，誠實地及忠誠地行事。

H.5  有關控罪的詳情

61.資深大律師李先生陳詞的大部分，涉及一個對控方的投訴，即控方正試圖偏離控罪詳情。他辯稱控罪限制了控方僅僅可以針對答辯人依據教授小提琴合約而作出的代理人作為而提出檢控，而非針對趙女士在購買小提琴一事上「代」控方第一證人「行事」而提出檢控。

62.本席並不接納該項控罪從整體上去理解[62] 傳遞出這樣一個局限性的意思。控罪述明趙女士是一名代理人，由控方第一證人聘請為小提琴老師，但清楚講明控罪的焦點是趙女士曾經作出的「與其主事人的事務或業務有關的」作為，包含了「代［控方第一證人］安排從［俊文樂器］購買一把小提琴一事」。原審時控方的代表大律師[63] 清楚表明，對趙女士的指控是基於在購買小提琴一事上趙女士「代控方第一證人行事」，故此趙女士就是一名「代理人」。這亦一如控罪裏面所提供的詳情那樣。林嘉欣暫委法官拒絶接納資深大律師李先生的投訴，裁定有關控罪及控方對本案的檢控「並無對答辯人產生任何不公平之處」。[64] 本案無人申請或法庭並無批出上訴許可以關乎控罪的措詞表達問題為由提出上訴。故此，這個辯據對答辯人來説是不可提出的，並且無論如何這個辯據是無法成立的。

I.  是次上訴的處置

63.基於上述理由，本席裁定上訴得直，並撤銷下級法庭「毋須答辯，無罪釋放」的判決。

64.正如本院在聆訊中所表示的，有鑑於控方作出退讓，將不會有發還裁判官重新處理的命令，而且本院在此下達指示，對趙女士罪名不成立的裁決維持不變。

65.本院已經表示會作出上述命令，與訟雙方可隨意向本院就訟費命令作出陳詞，陳詞須關乎在兩級下級法庭中所作的訟費命令。有關命令均對趙女士有利，判她應得訟費。本院現已收到雙方的陳詞。

66.資深大律師李先生試圖説服本院，那些訟費命令應予維持，理由是：(i)「這次上訴屬於一宗測試案件……」；(ii)趙女士是「遭任意地揀選出來面對審訊的……」；(iii)裁判官及林嘉欣暫委法官「裁斷有關控罪模棱兩可」；以及(iv)如果假設性地本案要進行審訊的話，趙女士能最終勝訴。

67.上述理由沒有一個是有理可據的。必須記住，控方現時並非尋求法院命令趙女士須支付訟費，而僅僅是尋求撤銷之前作出的數個訟費命令罷了。那些對她有利的命令是建基於她毋須答辯、無罪釋放的判決的。但本院現在已經推翻了這些判決。

68.控方的退讓出自其陳詞説本院應以本案作為一宗測試案件來判決這次上訴，不應發還重審，以及無罪釋放的裁決應予維持。這一退讓並不構成趙女士獲得法院判給任何訟費的基礎。

69.控方檢控趙女士的決定並非「任意」作出，而係有充分理據的，這是伴隨着這次上訴結果而來的結論。陳詞説相關控罪「模棱兩可」或者下級法庭認為其「模棱兩可」。兩個説法都係無以為繼的。若然本案要進行審訊的話，趙女士最終可能勝訴的假設，同樣地亦係不能予以支持的。故此，本席撤銷對趙女士有利的兩個訟費命令。

終審法院常任法官霍兆剛：

70.本席贊同終審法院常任法官李義的判案書。

終審法院非常任法官陳兆愷：

71.本席贊同終審法院常任法官李義的判案書。

終審法院非常任法官司徒敬：

72.本席贊同終審法院常任法官李義的判案書。

終審法院首席法官馬道立：

73.本院一致裁定上訴得直，撤銷下級法庭作出的「毋須答辯、無罪釋放」判決及對趙女士有利的兩個訟費命令，以及有鑑於上訴人所作的退讓，本院指示對趙女士的「無罪釋放裁決」予以維持。

由律政司副刑事檢控專員譚耀豪資深大律師及高級檢控官阮兆妍代表上訴人

由梁陳彭律師行延聘李紹強資深大律師及陳煒欣大律師代表答辯人

[本譯文由法庭語文組翻譯，並經由鍾雪貞律師核定。]