律政司司長 對 張浩輝及另四人

新聞摘要 (英文版)

新聞摘要 (中文版)

CACC 277/2021 及 CACC 278/2021, [2023] HKCA 877

原案件：[2021] HKDC 195, [2020] HKDC 992 及 [2021] HKDC 1408

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

案件呈述上訴

刑事上訴案件2021年第277號

(原區域法院刑事案件2019年第908及918號(合併))

__________________

__________________

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

案件呈述上訴

刑事上訴案件2021年第278號

(原區域法院刑事案件2020年第12號)

__________________

__________________

（一併審理）

判案書

高等法院首席法官潘兆初頒佈上訴法庭判案書：

目錄

內容	段落
A.  前言	1-3
B.  缺席聆訊       B1.  法律條文和本地案例       B2.  上訴文件的送達情況       B3.  法庭之友和司長的法律觀點       B4.  上訴文件是否已經妥為送達       B5.  沒有妥為送達的後果	4-5 6-13 14-16 17-19 20-27 28-31
C.  上訴法庭干預區域法院案件呈述上訴的法律原則	32
D.  CACC 277/2021案件呈述       D1.  控方案情       D2.  辯方立場       D3.  裁斷理由       D4.  案件呈述問題       D5.  問題一               D5.1  法律議題               D5.2  討論       D6.  問題二       D7.  結語	33 34-44 45 46 47 48 49-52 53-59 60-78 79
E.  CACC 278/2021案件呈述       E1.  控方案情       E2.  第五答辯人表面證據不成立       E3.  其餘答辯人的立場       E4.  其餘答辯人罪名不成立的理由       E5.  案件呈述問題       E6.  問題一       E7.  問題二及問題三       E8.  命令	80 81-91 92 93 94-96 97 98-110 111-118 119-123

A.  前言

1.CACC 277/2021案[1] 的五名答辯人和第六被告人被控於2019年9月28日至10月1日期間，在香港一同串謀和與其他身分不詳的人串謀參與暴動，違反《公安條例》[2] 第 19(1) 及 (2) 條和《刑事罪行條例》[3] 第159A及159C條；或交替的串謀參與非法集結罪，違反《公安條例》第 18(1) 及(3) 條和《刑事罪行條例》第159A及159C條。經審訊後，區域法院法官沈小民（「原審法官」）裁定他們兩項控罪都不成立。

2.CACC 278/2021案[4] 的八名答辯人被控於2019年8月31日，在香港灣仔軒尼詩道與盧押道一帶，連同其他身分不詳的人參與暴動，違反《公安條例》第 19(1) 及 (2) 條。控方舉證完畢後，原審法官裁定第五答辯人表面證據不成立。雖然其餘答辯人表面證據成立，但原審法官最終裁定他們暴動罪及交替的非法集結罪都不成立。

3.律政司司長（「司長」）不滿原審法官在兩案的裁定，因而根據《區域法院條例》[5] 第84條，以案件呈述方式提出上訴。[6]

B.  缺席聆訊

4.CACC 277/2021案的五名答辯人和CACC 278/2021案的第一、第六至第八答辯人（統稱「該等答辯人」），在2021年11月24日原審法官簽署兩案的案件呈述前，已經離開香港，一直沒有回來。司長根據《區域法院條例》第84(b)條，申請在該等答辯人缺席下進行針對他們的上訴聆訊。[7]即使該等答辯人缺席聆訊，為盡可能保障他們的權利及公平起見，本庭委任黃佩琪資深大律師和彭浩原大律師為法庭之友，以協助本庭處理有關缺席聆訊的議題，及針對他們的實質上訴理由。

5.如下文展述，應否在該等答辯人缺席下進行針對他們的上訴，取決於附有原審法官簽署的案件呈述副本的上訴通知書，是否已經按法律的要求妥為送達他們。

B1.    法律條文和本地案例

6.《區域法院條例》在1952年制定，為要成立區域法院，以處理日益繁重的民事及刑事案件。區域法院在翌年成立，當時就刑事案件並沒有任何案件呈述上訴機制，控方只能以移審令 (certiorari) 及履行責任令 (mandamus) 的程序，向上級法院挑戰區域法院對其不利的裁定。1962年，《區域法院條例》經修訂加入第84條，[8] 讓控方以案件呈述方式提出上訴。根據條例草案說明，此做法與《裁判官條例》第105條[9] 類似。可以說，區域法院案件呈述機制以裁判法院案件呈述機制為藍本。

7.《區域法院條例》第84條訂明：

「如律政司司長針對某裁定無罪的裁決或命令(包括因指稱控罪欠妥或缺乏司法管轄權而將控罪撤銷或駁回的任何命令)而提起訴訟，則可向上訴法庭提出上訴。該上訴只可關於法律事宜並須按以下程序 ——

(a) 在裁決的理由記錄後或裁定無罪的命令作出後7整天內，或在高等法院大法官於該期間屆滿之前或之後准許的較長期間內，可以書面方式提出申請，要求有關的法官對案件作呈述，以徵詢上訴法庭的意見。該呈述須列出達致或作出該裁決或命令所據的事實及理由，以及該法律程序受質疑的理由。對於擬備、修訂和排期聆訊該案件呈述，《裁判官條例》(第227章)第106至109條的條文(首尾兩條包括在內)經加以必要的變通後須予適用；

(b) 繼該項申請提出後，高等法院大法官可應在內庭向其提出的申請，發出致予警務人員的手令，指示將答辯人逮捕和帶到其席前，並可將答辯人押交監獄以待上訴的處置或可准予其保釋；

(c) 在上訴聆訊時，不論答辯人有否出庭，上訴法庭 ——

(i) 如信納沒有充分理由進行干預，須駁回上訴；或

(ii) 須推翻該裁決或命令，指示恢復審訊或將被控人重新審訊(視屬何情況而定)，或判其有罪、將定罪予以記錄和處以法官本可對其判處的刑罰；及

(iii) 須作出其認為適合的一切必要及相應的指示。」

8.《裁判官條例》第106條至109條分別就案件呈述轉交司法常務官並給予答辯人通知、裁判官對案件呈述的修訂、為案件呈述定出辯論日期，及法官可將案件呈述發還裁判官修訂等事宜，作出相關的規定。第106條和本庭需要處理的程序議題有關，該條訂明：

「在案件呈述按以下所述方式送交上訴人後的14天內，上訴人須將案件呈述轉交司法常務官，並首先就上訴一事以書面通知在裁判官席前進行法律程序的另一方(以下稱為答辯人)，而所發的通知須附有一份案件呈述的副本。如律政司司長並非上訴人，亦非被當作為法律程序中的一方，但卻有權申請案件呈述，則上訴人亦須將上訴通知書及案件呈述副本送交律政司司長。」

9.第106條提及「在案件呈述按以下所述方式送交上訴人」，是指上訴人須按《裁判官條例》第110條的規定依時支付上訴的費用，然後才可獲送裁判官簽署的案件呈述。按字面理解，第106條要求上訴人獲送裁判官簽署的案件呈述14天內採取以下兩個步驟：

(1)  首先，就上訴一事以書面通知答辯人（及當適用時司長），而所發的通知必須附有一份裁判官簽署之案件呈述的副本；

(2)  然後，將案件呈述轉交司法常務官。

案件呈述轉交司法常務官後須按第108條定下聆訊日期。

10.就第一個步驟，上訴人需以何種方式書面通知答辯人，《裁判官條例》第115條有關上訴的送達及通知的條文適用。第115條相關的部分訂明：

「(3) 任何規定須發給或送達任何其他一方的通知或文件，如已發給或送達其律師，或對正在監獄中受羈押的人而言，已以掛號郵遞方式致送懲教署署長，或對任何其他人而言，已按該人最後或通常居住或辦公的地址致送該人，即須當作已妥為送達對方。以掛號郵遞方式寄出的任何通知或文件，須當作已在該通知或文件經一般郵遞程序應寄達收件人之時發給或收到。

(4) 凡令法官覺得任何規定須發給的通知因任何理由而不能發給，或任何規定須送達的文件不能按上述訂定的方式方便地完成送達，則他可命令以下述方式發給通知或送達文件 ——

(a) 將其送交該名須獲送達的人在香港境內的某些代理人，或將其送交在香港境內的其他人，而根據法官的意見，該名須獲發給通知或送達文件的人是會有合理可能透過該等在香港境內的其他人獲悉該通知或文件的；或

(b) 在香港出版的一份或多份報章上刊登有關通知或文件的廣告；或

(c) 在法院大樓或其他公眾常到的場所張貼通告。」

11.適用《裁判官條例》第106條，司長從區域法院法官獲送已簽署的案件呈述後14天內，須首先將上訴書面通知和已簽署的案件呈述副本送達答辯人，然後將案件呈述轉交司法常務官。可是，《區域法院條例》第84條沒有訂明送達方式，也沒有明言《裁判官條例》第115條有關送達的條文適用，而區域法院規則委員會也沒有按《區域法院條例》第87條訂立送達的規則。[10] 

12.至於其他既有條文，《區域法院條例》第83條[11] 訂明《刑事訴訟程序條例》[12] 第80至83Y條文，在不影響本質的必要修改及變通後適用。《刑事訴訟程序條例》第81條賦予原審法庭權力，可把審訊時出現的法律問題保留待上訴法庭考慮，但這與案件呈述上訴機制不同，所以與其相關的文件送達規定也不適用。另外，根據《刑事訴訟程序條例》第83Q條，《刑事上訴規則》[13] 有關發出上訴通知或上訴許可通知的規則適用。但是，《區域法院條例》第83條只規範被告人提出的上訴，不涉及司長提出的案件呈述上訴，所以《刑事上訴規則》送達的規則亦不適用。

13.在案例方面，上訴法庭曾在 R v Lam Man Wah (No 1) [1992] 2 HKC 67，討論《區域法院條例》第84條的送達要求。在該案答辯人被控一項意圖造成身體嚴重傷害而傷人罪，經審訊後被裁定罪名不成立。檢察總長根據《區域法院條例》第84條提出上訴。因為法庭簽署案件呈述前答辯人已離開香港，上訴人沒有把上訴文件送達答辯人，而是以掛號郵遞寄到他最後或通常居住地址。檢察總長力陳，根據《釋義及通則條例》第8條[14]，當書面通知及案件呈述副本是以掛號郵遞寄給答辯人，則應視作完成了送達要求，所以滿足了《裁判官條例》第106條的送達要求。可是，上訴法庭副庭長邵祺不同意，因爲只當相關條文特別說明文件可以憑普通或掛號郵遞送達，《釋義及通則條例》第8條才會適用，但《區域法院條例》沒有明言《裁判官條例》第115條適用於區域法院的案件呈述申請。邵祺副庭長繼而指出，案件呈述屬刑事訴訟，法院有權根據第84條駁回上訴、推翻原審法官的命令、指示恢復審判或判定被告人有罪，有見於上訴獲判得直對答辯人來說可能有嚴重的後果，故必須以面交送達上訴文件。

B2.  上訴文件的送達情況

14.因該等答辯人已經離港，所以司長沒有把書面通知和案件呈述副本面交他們，而是以其他方式送達，情況可簡述如下。

15.在CACC 277/2021案：[15]

(1)  2021年2月19日，原審法官裁定答辯人等罪名不成立。2021年2月26日，司長向原審法官申請以案件呈述的方式上訴，並在同日把申請書的副本傳真給他們的原審律師。

(2)  2021年10月15日，入境事務處通知警方，第二、第三及第五答辯人已在2021年2月28日經香港國際機場離港，而第一及第四答辯人則在2021年10月12日經香港國際機場離港。[16]

(3)  2021年10月20日，原審法官指示在10月25日進行提訊。同日，警方將「以案件呈述的方式上訴撰寫的案件」、裁決理由書及案件謄本送達答辯人等的原審律師事務所。

(4)  2021年10月25日提訊當天，答辯人等沒有出席。除了第一答辯人的原審律師表示因未能聯絡當事人而沒有收到指示所以缺席外，第二答辯人至第四答辯人的原審律師都有出席，但表示沒有任何指示。第一至第四答辯人等原審律師的意思明顯是沒有指示在案件呈述的程序中代表他們。

(5)  2021年10月29日，司長提交修訂法律問題草擬及供原審法官審議的案件呈述的修訂版，並分別以傳真和派送方式送達答辯人等的原審律師。

(6)  2021年11月22日，司長將最後擬備的案件呈述提交原審法官簽署，並以傳真及派送方式送達答辯人等的原審律師。2021年11月24日，原審法官簽署案件呈述。

(7)  2021年12月7日，司長將上訴書面通知及原審法官已簽妥的案件呈述副本送遞給答辯人等的原審律師，並在同日將案件呈述轉交司法常務官。

(8)  2021年12月8日，第五答辯人的原審律師致函司長，表示雖然他們受法律援助署指派代表第五答辯人出庭，但自他在「2020年12月」[17] 被獲判無罪後，他們沒有收到法律援助署或他的進一步指示，故不認為他們在上訴中代表她。

(9)  2022年3月1日至3日期間，警方人員往答辯人等的最後報稱地址調查。

16.在CACC 278/2021案：[18]

(1)  2020年10月31日，原審法官裁定第一至第四及第六至第八答辯人罪名不成立。11月9日，司長向原審法官申請以案件呈述的方式上訴，並在同日把申請書的副本傳真給該七名答辯人的原審律師。[19]

(2)  2021年10月18日，原審法官指示在2021年10月22日進行提訊。第一及第六至第八答辯人的原審律師均在2021年10月20日與警方人員電話通話時，確認他們分別將代表該四名答辯人出席22日的提訊。何謝韋律師事務所的職員更確認同時代表第七及第八答辯人。10月20日，警方人員嘗試但未能成功將提訊的聆訊通知書親身送遞給該四名答辯人。

(3)  2021年10月20日，入境事務處通知警方，第一、第七及第八答辯人在2020年11月3日經香港國際機場離港，而第六答辯人則在2021年1月28日經香港國際機場離港。[20]

(4)  2021年10月21日，司長將控方草擬的案件呈述議題、裁決理由書及審訊謄本派送給所有答辯人的原審律師。

(5)  2021年10月22日，第三及第五答辯人親自出席提訊，而所有八名答辯人（包括第一及第六至第八答辯人）的原審律師亦有出席。

(6)  2021年11月4日，第六答辯人的原審律師向法庭表示不再代表他。

(7)  2021年11月5日，第八答辯人的原審律師向法庭申請延長時間提交對控方的草擬案件呈述的意見。同日，第七答辯人的原審律師以書信表示沒有就上訴案件得到任何指示，所以不再代表他。

(8)  2021年11月24日，原審法官簽署案件呈述。同日，司長將案件呈述副本連同附件傳真及派送給第一至第五及第八答辯人的原審律師。

(9)  2021年11月25日，第一答辯人的原審律師向司長表示自2021年11月5日起已不再代表他。

(10)  2021年12月3日，司長將上訴書面通知及原審法官已簽妥的案件呈述副本派送給第二至第五及第八答辯人的原審律師，但錯寫第八答辯人的原審律師為第七答辯人的原審律師。

(11)  2021年12月7日，司長將案件呈述轉交司法常務官。

(12)  2021年12月14日，司長將已簽妥的案件呈述副本派送給第一及第六答辯人的原審律師「作紀錄之用」，並通知他們案件呈述已轉交司法常務官，並另外把文件傳真給第八答辯人的原審律師。

B3.  法庭之友和司長的法律觀點

17.就《區域法院條例》第84條送達的要求，黃資深大律師和代表司長的署理助理刑事檢椌專員張卓勤所持的法律觀點大致相同：

(1)  根據法律條文釋義的一般原則，《裁判官條例》第115條可以適用於區域法院案件呈述的程序。

(2)  再者，根據相關案例，適用《裁判官條例》第106條於區域法院案件呈述，面交不一定是唯一的送達方式。《裁判官條例》第106條源自英國的Summary Jurisdiction Act 1857第2條。[21] Summary Jurisdiction Act 1857沒有類似《裁判官條例》第115條的送達條文，這情況與《區域法院條例》相若。在Godman v Crofton (1914) 3 KB 803，英國的上訴法庭認為第2條只要求送達通知，但沒有要求必須以面交送達。另外，亦有其他案例顯示，根據「法律不強制不可能」的原則(“lex non cogit ad impossibilia”)，如上訴人已盡其所能送達文件，但答辯人故意逃避而令送達不果，法庭可以接納上訴人已經滿足了第2條送達的責任：Henry John Syred v Mary Carruthers 120 E.R. 584；Morgan v Edwards 157 E.R. 1243；Wills & Sons v McSherry and Others [1913] 1 KB 20；或視之為免除該條文要求的有效理由：Wills & Sons v McSherry And Others 案。下文會簡稱此法律原則為「該主張」。

因此，黃資深大律師和張專員認為，就區域法院案件呈述的送達方式，Lam Man Wah (No 1) 案對第84條的詮釋有可相榷之處。

18.本庭曾經反覆考慮黃資深大律師和張專員的法律觀點，但最終決定不會就此作出裁斷，因為就本庭席前兩案而言，他們的法律觀點正確與否，對上訴文件是否妥為送達該等答辯人沒有實質影響。

19.在下文的討論，本庭會假設上文第17段的法律觀點成立，就如何送達區域法院案件呈述上訴文件，除了面交外，《裁判官條例》第115條適用，並且當司長已盡其所能把上訴文件送達某答辯人，但因他已經離港而不果，法庭可以接納《裁判官條例》第106條的送達要求已經滿足。本庭現檢視司長是否已經按第115條的規定或「該主張」，滿足了法律上把上訴文件妥為送達該等答辯人的要求。

B4.  上訴文件是否已經妥為送達

20.根據《裁判官條例》第 115(3) 條，司長可採取兩種方式把上訴文件送達該等答辯人：（1）把文件送達他們的律師；或（2）按他們最後或通常居住地址致送給他們。就第（1）種方式，正確詮釋「其律師」，這詞必然是指在送達文件時在案件呈述程序中代表該答辯人的律師，否則他無權代表該答辯人接收相關上訴文件。另外，根據第115(4)條，若因任何理由，上訴文件不能按第115(3)條送達該等答辯人，司長可向法官申請合適的命令，以第(a)、(b)或(c)款的方式，把上訴文件送達他們。第(a)款容許把上訴文件送達答辯人境內的代理人，或在境內的其他人，而根據法官的意見，答辯人有合理機會可以透過該人獲悉上訴文件。這對已經離境的答辯人尤其適用。

21.再者，根據《區域法院條例》第84(b)條，司長可以在提出案件呈述申請後，向法官申請將答辯人逮捕、押交監獄以待上訴的處置或可准予其保釋。此舉可達到兩個目的。第一，若司長提出申請並獲得法庭命令，答辯人可被押交監獄或可獲得保釋，而保釋條件必然包括除非得到法庭批准，否則不能離港。這在答辯人面對嚴重控罪，並且司長尋求上訴法庭命令重審時尤為重要，因為答辯人潛逃的風險明顯存在。第二，若答辯人被押交監獄，司長可按《裁判官條例》第115(3)條，以掛號郵遞的方式把上訴文件致送懲教署署長。若答辯人得到保釋，司長可以到其報稱的居住住址面交上訴文件給他，或按第115(3)條致送上訴文件到該地址。

22.就 CACC 277/2021案，當2021年12月7日司長把上訴通知和案件呈述副本發送給答辯人等的原審律師時，他們並不在案件呈述程序中代表答辯人等，所以不能當作已按第115(3)條妥為送達他們。

23.黃資深大律師指，而張專員亦同意，因為答辯人等已經離港，以面交送達上訴文件是不切實際，所以適用「該主張」，司長把文件交給他們的原審律師已經是盡其所能，這可視為滿足了送達的要求。本庭不同意，因為：

(1)  雖然上訴文件未能按第115(3)條送達答辯人等，而他們亦已離港，但這並不是說司長就沒有其他法定方法可以把上訴文件送達他們，因為他可以按第115(4)條，尤其是第(a)款，向法庭申請合適的命令，把上訴文件送達他們，但他卻沒有這樣做。

(2)  況且，司長亦沒有按《區域法院條例》第84(b)條提出申請。因此，對於答辯人等可以離港，並且未能把上訴文件送達他們，司長需要負上一定的責任。

在前述的情況下，不能說司長已經盡其所能把文件送達答辯人等。因此，「該主張」不適用，把上訴文件送達答辯人等的原審律師不能視為滿足妥為送達的要求。

24.就 CACC 278/2021案：

(1)  2021年11月24日司長將案件呈述副本及附件發送給第一答辯人的原審代表律師時，他們已經不再代表他，所以未能滿足第115(3)條的送達要求。

(2)  司長沒有把上訴文件派送給第六答辯人及第七答辯人的原審律師，因為較早時他們已經通知司長不再代表他們。適用《裁判官條例》第106條，司長須在獲得原審法官簽署的案件呈述14天內，即2021年12月8日或之前，把上訴文件送達第六及第七答辯人，可是卻沒有這樣做。

(3)  至於第八答辯人，2021年12月3日司長把上訴通知書和案件呈述副本派送給其代表律師時，錯寫為第七答辯人的律師，所以不能視為有效送達第八答辯人。2021年12月14日，司長把這些上訴文件傳真給第八答辯人的律師，可是根據《裁判官條例》第106條，送達的期限是2021年12月8日或之前。因此，12月14日才傳真上訴文件給第八答辯人的律師是已經超過14天的法定期限。

25.黃資深大律師同意上訴文件沒有妥為送達第一、第六及第八答辯人，但指當2021年12月3日司長把上訴文件錯送給第七答辯人的原審律師，可以視為有效送達他。可是，較早時第七答辯人的原審律師已表示不代表他，所以不能視為有效送達。

26.張專員則依賴「該主張」，力陳因第一、第六至第八答辯人已經離港，司長即使盡其所能，仍然無法滿足第106條的送達要求，所以把上訴文件送達他們的原審律師，可視為有效送達。本庭不同意，因為：

(1)  司長從沒有嘗試採取任何步驟把上訴文件在法定的期限內送達第六及第七答辯人，故根本談不上已經盡其所能。

(2)  無論如何，因為司長沒有按《裁判官條例》第115(4) 條及《區域法院條例》第84(b)條行事，所以不能說已盡其所能把上訴文件送達第一、第六至第八答辯人。

因此，「該主張」不適用，把上訴文件送達某答辯人的原審律師，不能滿足妥為送達的要求。

27.基於上述原因，本庭裁定，即使司長和法庭之友在上文第17段的法律觀點成立，上訴通知書和案件呈述副本仍沒有按法定要求，妥為送達該等答辯人。

B5.  沒有妥為送達的後果

28.司長沒有依《裁判官條例》第106條的要求妥為送達上訴通知書和案件呈述副本，是程序上的錯誤。早期的案例視第106條為強制性的要求，沒有嚴格遵守令上訴無效及法院無司法管轄權處理：例如，R v Tai Lin Radio Service Limited [1991] 2 HKLR 172。近期的案例則顯示，斷定沒有遵守程序要求所產生的後果，法庭的處理方法是將之視為一個法例詮釋的問題。法庭需要考慮法規的用語，有關要求的立法目的以及相關的案情事實後，從而確定不遵守有關的要求而產生的後果：見尤新異 訴 印花稅署署長 [2020] HKCFI 1071，第16段，引用的案例包括 R v Clarke [2008] 1 WLR 338, 第346至347頁。本庭認為，後者符合現代法學思想，所以予以採納來處理席前的議題。

29.正確詮釋《裁判官條例》第106條：

(1)  將書面通知和案件呈述副本送達答辯人的規定，目的是確保從法律的角度來說，答辯人已經得悉針對他的案件呈述上訴程序已經展開，以決定是否及如何答辯。這對確保案件呈述上訴能公平展開及答辯人的權利得到充分保障十分重要。因此，當司長沒有按第106條送達上訴文件，在法律上不能視須獲送達那些上訴文件的答辯人知悉司長已經針對他展開案件呈述上訴的程序，在這情況下容許上訴在法庭開展對答辯人不公，是有違公義。

(2)  再者，第106條14天的法定送達期限必須嚴格遵從，以確保刑事訴訟經原審後能在期限內達到終局 (finality)。在法定期限之後不能上訴，對原審時被判無罪的答辯人尤為重要。再者，即使司長可向法庭申請准許延長送達的期限，[22]但在本案他沒有提出該申請。因此，司長沒有滿足在適用的時限內，把上訴文件送達答辯人，其上訴根本是沒有確立，所以不能開展。

30.承上文第29段， 司長不得開展針對該案答辯人的案件呈述上訴。因此，本庭撤銷 CACC 277/2021案和 CACC 278/2021案針對第一、第六至第八答辯人的上訴。但是，本庭必須強調，這全是因為送達的程序上出現遺漏，與上訴的理據無關。事實上，如下文詳述，原審法官裁定該等答辯人無罪是明顯錯誤，全然站不住腳。

31.最後，本庭需要指出，從上文的討論可以看到，有關區域法院案件呈述程序的送達事宜，現行法律並不清晰，在執行上亦可能出現不必要的困難，行政機關實在有必要考慮是否制定相關的法院規則。

C.  上訴法庭干預區域法院案件呈述上訴的法律原則

32.這些法律原則確立已久。在 Li Man Wai v Secretary for Justice (2003) 6 HKCFAR 466，終審法院在第18至第19段總結如下：[23]

(1)  以案件呈述方式提出上訴並非以再次聆訊方式上訴 (appeal by way of rehearing)，而是以原審法庭在法律上犯錯或超越司法管轄權的有限理由而要求上訴法庭覆核 (review)。

(2)  假如任何明理的法庭在妥為顧及考慮相關因素，並向自己發出適當指示後不可能達致原審法庭作出的結論或事實判斷，這便是法律上的錯誤，亦是通常稱為「有悖常理」的結論或裁斷。

(3)  當原審法庭向自己發出錯誤指示或誤解涉案事實，或考慮無關宏旨的因素或忽略相關因素，其結論或裁斷便是「有悖常理」。在這情況下，上訴法庭有權干預，原審法庭的結論或裁斷亦站不住腳。

D.  CACC 277/2021案件呈述

33.雖然嚴格來說，本庭無需處理 CACC 277/2021案，但如在下文詳述，案件呈述提出的第一個問題涉及重大的法律議題，而原審法官的觀點明顯有錯，本庭需要澄清，以免下級法院將來犯下同樣錯誤；而就第二個問題，原審法官處理證據的手法明顯犯錯，引起嚴重不公，本庭需要糾正，以正視聽。因此，為秉行公義起見，本庭會繼續討論 CACC 277/2021案的議題。

D1.  控方案情

34.涉案地點是灣仔軒尼詩道432至436號人和悅大廈9樓B室，內分為1號室及2號室。1號室面積約200平方呎，內有客廳、洗手間、開放式廚房，和兩個睡房。自2013年起，業主（控方第四證人）把B室放在Airbnb網站作短期出租。2019年9月28日至10月1日或2日期間，[24] 一個名叫「卓簡深」的人以千多元租用了1號室。

35.2019年10月1日凌晨4:50左右，一隊警察到達B室外，繼而破門進入1號室。當時，第一至第三答辯人（全為男性）在其中一個睡房睡覺（「男子房」）；第四和第五答辯人（同為女性）在另一個睡房睡覺（「女子房」）。警察叫醒他們後進行調查及搜證。

36.警員確認各答辯人身分後，檢取了屬於他們的物品，包括電話、背囊和其中的物品，摘錄如下：

答辯人	物品
第一答辯人	•  一部手提電話連電話SIM卡。 •  背囊內載有一個防毒面具、一個護目鏡、一頂帽、一件黑色T恤、一對黑色手袖、兩盞紅色閃燈、一束綠色繩、一張八達通、一部手提電話連SIM卡。 •  一個銀包內有兩張單據及一張建造業工人證。
第二答辯人	•  兩部手提電話連SIM卡。 •  背囊內有一隻手套。
第三答辯人	•  背囊內載有一個防毒面具、兩對手套、一個火機、一份地圖、一頂帽、一個面罩、一對灰色手套、一個口罩、一部對講機、兩支多功能黏膠去除劑、一件黑色T恤、一個黑色腰包、一對手袖、一條腰帶連裝備袋等、一支電筒、一個鎖連兩條鎖匙、一個護目鏡、一對3M手套。 •  一部手提電話連SIM卡，SIM卡登記人為第三答辯人父親。
第四答辯人	•  背囊內載有一部手提電話連SIM卡、一張八達通、一張匙卡、一包過濾器、五包救傷包、一份地圖、一個黑色口罩、兩支生理鹽水、一個耳機。
第五答辯人	•  背囊內載有一部手提電話連SIM卡、一支電筒、一件黑色上衣、一對黑色手袖、一條黑色面巾。

37.警員分別在1號室的客廳、廚房、「男子房」及「女子房」發現並檢取多樣物品如下：

位置	物品	數量
客廳
微波爐頂	對講機	6 部
枱底	對講機 豬嘴防毒面罩 地圖	1 部 1 個 40 本
枱面	V煞面具 眼罩 對講機	1 個 3 個 7 部
牆角	玻璃樽	12 支
廚房	布條 玻璃樽 黑衫 望遠鏡 洗衣粉 雨傘 索帶 花生油 對講機 手套 火機 透明噴壺	100 條 20 支 6 件 3 支 1 盒 6 把 1 束 8 支 4 部 1 盒 15 個 5 個
洗手間	白電油	5 罐
女子房
	豬嘴防毒面罩	1 個
	眼罩	1 個
	帽子	1 頂
男子房
	濾嘴	1 個
	防毒面具	1 個
	3M 粉紅豬嘴防毒面罩	1 個

38.警員又在男子房發現並檢取七個背囊和其中的物品如下：

1. 一個灰色背囊內有：	1. 一個膠鞋套 2. 一個粉紅豬嘴 3. 一件白T恤 4. 一對手套 5. 一件黑面巾 6. 一條黑長褲 7. 一件黑T恤 8. 一個眼罩連閃燈 9. 一個水壺袋 10. 一部對講機 11. 一個火機
2. 一個黑色背囊內有：	1. 一對黑色手套 2. 一支伸縮棍 3. 一對護脛 4. 一個防毒面具 5. 一把刀 6. 兩個紅色閃燈 7. 兩水壺袋 8. 一條腰帶 9. 五包啡色粉末 10. 一個灰色面罩 11. 一對灰色手套 12. 一條黑色手巾
3. 一個黑色背囊內有：	1. 一支伸縮棍 2. 一個迷彩棍套 3. 一個豬嘴防毒面罩連閃燈 4. 一部電話 5. 一個火機 6. 兩個過濾器 7. 一條黑色長褲 8. 一條腰帶 9. 一件背心
4. 一個綠色背囊內有：	1．一個粉紅色豬嘴防毒面罩 2. 一個眼罩 3. 一對手套 4. 一條腰帶 5. 一個過濾器 6. 一個紅色閃燈
5. 一個藍色背囊內有：	1. 一個粉紅色豬嘴防毒面罩 2. 一個3M 眼罩 3. 一個白色豬嘴防毒面罩 4. 一個黑色面罩 5. 一支電筒 6. 一條腰帶連裝備
6. 一個黑色背囊內有：	1. 兩個水壺袋 2. 一個防毒面具 3. 一條腰帶 4. 三個過濾器 5. 一頂黑色帽 6. 兩個火機 7. 一件黑色衫 8. 一個閃燈
7. 一個黑色背囊內有：	1. 一個防毒面具 2. 一個粉紅色豬嘴防毒面罩 3. 一對手套 4. 一條腰帶 5. 一個灰色面罩 6. 一件黑色T恤 7. 一個黑色水壺袋

39.從第一答辯人銀包檢取的兩張單據，日期同為2019年9月30日。[25] 其中一張由昌發五金公司發出，顯示購買了兩樽白電油。控方第二證人確認此單據由她發出，並從證物照片冊[26] 中認出相關的白電油。另外一張單據由興發五金顏料發出，顯示購買了兩樽白電油、手套和鑼絲批。控方第三證人確認單據是其店鋪發出，但不清楚是誰。兩位證人都同意白電油是普通的裝修材料。

40.政府化驗師（控方第十三證人）作供解釋汽油彈的三種原材料，即可以打爛的樽如玻璃樽、電油、或其他易燃液體，和布芯，及製作汽油彈的過程。盤問下，他同意白電油是很普通的裝修材料，可以清潔膠紙漬；另外，一些可能的添加物如在廚房找到的食用油和洗衣粉本身都有其正當用途。

41.警員4924（控方第十二證人）以流動鑑證工具Cellebrite擷取第三答辯人的手提電話[27] 的密碼，並把該電話內的社交媒體，包括Instagram、Telegram及Whatsapp的訊息列印呈堂。[28]

42.高級警司莫慶榮（控方第十一證人）供稱，在案發前他多次在暴動和非法集結的現場執法及指揮警務人員，在1號室檢取到的物品和各答辯人背囊檢取到的物品，如對講機、防毒面具、眼罩、護膝等，與他過往處理暴動或非法集結時親眼見過「暴徒」所使用的一樣。

43.人和悅大廈裝有閉路電視，共五個頻道，警方檢取了2019年9月28日00:01時至10月2日05:00時的錄影片段為證物。[29] 警長4579（控方第十四證人）對比過各答辯人被捕後在警署拍下的照片後，從那些錄影片段辨認出各答辯人，並製作一個列表，展示他們出入電梯的日子和時間，[30] 及一份有63張錄影片段截圖的相冊。[31]

44.控方的立場是，法庭可以根據案件中的證據裁定，涉案單位在案發時是用作儲存示威物品、給示威者使用和休息的地方，而答辯人等知悉涉案單位的用途，並有使用。根據整體證據，法庭足以推論五名答辯人在關鍵時間參與及/或加入了一個串謀，即他們本身及/或連同其他身分不詳的人作出協議，並且如按照他們的意圖得以落實，協議的行為會構成參與暴動。假若法庭信納在關鍵時間串謀存在，但不信納作出協議涉及的行為必然構成參與暴動，則須考慮交替控罪，即涉案的協議是否如按照他們的意圖得以落實，協議的行為構成參與非法集結。

D2.  辯方立場

45.答辯人等都沒有任何刑事紀錄。他們沒有作供，也沒有傳召證人。他們的立場是，控方的證據不能證明他們干犯了兩項罪行。

D3.  裁斷理由

46.           原審法官判案的理由可簡述如下：

(1)  就串謀罪，有鑑於暴動和非法集結的法律定義是三人或以上作出受禁行為，原審法官認為若只有兩名被告協議，其內容必須包含一名第三者，例如兩名答辯人同意會找多一個人參與暴動。

(2)  控罪書中涉及串謀的「其他身分不詳的人」，是侷限於電梯的閉路電視拍攝到看似前往9樓（即案發單位同一樓層）的不知名人士。由於提供關於這些身分不詳的人的證據極其有限和不足，不能給予法庭作有意義的分析。因此，原審法官把「身分不詳的人」這部分剔除於其後的分析。

(3)  原審法官不能肯定但亦不能排除涉案單位是如控方所指是一處儲存示威物品為示威者提供物資和休息的地方，因此以後者為分析證據的基礎。

(4)  為免陷於「後見之明的偏頗」(hindsight bias)，原審法官在考慮各答辯人有罪與否時，只會考慮直至他們被捕那刻為止的所有證據。儘管2019年10月1日，即各答辯人被捕當天較後時間確實有示威出現，部分地方更出現暴力場面包括有人投擲汽油彈，因而演變成暴動，而該次示威遊行並未獲當局發出不反對通知書，也不會被考慮。

(5)  就案發單位內製造汽油彈的原材料，原審法官認為案發單位內沒有汽油彈的製成品或半製成品，甚至連漏斗也沒有，因此不能肯定有人會把單位內的原材料拿來製造汽油彈。如果涉案單位是用作「物資和休歇站」，那麼出入單位的人數會遠遠超出五個人（本案的五名答辯人），這些不知名的人當中有部分會製造汽油彈並拿到示威現場使用的可能性是存在；但要把這些人與答辯人聯繫起來，然後推論出他們之間有着同一個計劃去參與暴動，基礎非常薄弱。

(6)  就閉路電視片段辨認答辯人方面，原審法官拒絕接受控方第十四證人的辨認證供，並認為自行辨認也不能肯定答辯人的身分。原審法官從而認為「要推論他們之間達成了一個計劃去參與示威並投擲汽油彈變得更加薄弱」。

(7)  原審法官認為，答辯人之間的電話通訊記錄只顯示通訊時間、次數及持續時間，但內容則欠奉，極其量只能證明他們互相認識，對於推論他們之間串謀暴動作用不大。

(8)  各答辯人的個人物品，例如所管有的防毒面具、護目鏡、手套等等，皆屬於防禦及保護性裝束，不能視作攻擊性武器。這些裝備與黑色服飾在合法和平的遊行中亦曾出現。因此，法庭不能從他們的衣着與及裝備推斷他們一定是去參與一些非法的示威活動。特別在9月28日，確實當天有群眾參加了獲警方批准的合法示威，期間相信有人穿着黑色衣服和保護裝備，及攜有相關配備。

(9)  第一答辯人的立場是，在他身上找到的兩張購買白電油收據，但同時也找到其建造業工人證件，而加上涉案單位亦找不到汽油彈，這支持他「白電油並非用作製造汽油彈」的說法。原審法官認為有道理。

(10)  由於缺乏獨立證據顯示各答辯人之間已有串謀，因此，原審法官拒絕應用「共謀者原則」，把第一答辯人銀包內找到的購買白電油的單據和在第三答辯人電話中找到的社交媒體訊息，用來針對其他答辯人。

(11)  原審法官認為，控方第十二證人透過 “Cellebrite” 軟件向法庭解釋 “Owner” 所指何事，但卻以一般常識包裝起來，並沒有就 “Cellebrite” 在行內的認受性、準確性等等給予應有的專業意見，原因是他以事實證人身分作供。但法庭對於 “Cellebrite” 軟件的專業操作一無所知，無法確定透過這軟件所得出的結果之可靠性。當一名專家卻以事實證人身分作供時可能對辯方造成不公。因此，原審法官不倚賴在Telegram和Instagram社交媒體中 “Owner” 就是指來自第三答辯人電話的說法，與及在WhatsApp中所指是第二和第三答辯人兩人電話之間的對話。原審法官認為，只能說有相當可能該等訊息是來自相關的答辯人，但控方未能在毫無合理疑點下證明誰是發送訊息的人。但儘管這訊息是來自相關答辯人，從而證實他們的心理狀態，但也協助不了控方的案情。

(12)  最終，原審法官指控方案情存有太多的可能性，因而未能證明有關控罪至法律所要求的標準，即毫無合理疑點，所以裁定所有答辯人所面對的控罪包括交替控罪全部罪名不成立。

D4.  案件呈述問題

47.案件呈述列出兩個需要上訴法庭意見的問題：

(1)  在「串謀參與暴動罪」或「串謀參與非法集結罪」中，若證據只涉及兩名被告人，他們的協議內容是否必須包括多一人，以符合非法集結的定義？（問題一）

(2)  在裁定第一答辯人至第五答辯人「串謀參與暴動罪」和交替的「串謀參與非法集結罪」不成立時，原審法官是否沒有充分考慮針對各答辯人的證據而出錯？（問題二）

本庭逐一審視。

D5.  問題一

48.問題一關乎串謀罪如何適用於暴動罪或非法集結罪。

D5.1  法律議題

49.問題一的表述較籠統，需要放在上下文來看，從而辨識本庭需要處理的法律議題。就此，原審法官的分析如下：

「E.3 串謀罪行

46. 本席認為，簡單而言，在法律上，串謀是指兩人或多於兩人之間的協議，當中大家同意去作出犯法的行為（即某些罪行），協議一經達成那刻便構成串謀罪行，不用等待執行協議的行為出現。

47. 法庭給予陪審團的指引—控方必須證明：

(1) 有一個協議去暴動；

(2) 各被告人參加協議；

(3) 每個被告人有意達成協議；

(4) 各人會執行協議。

48. 控方邀請法庭基於環境證據推斷串謀暴動—亦即是說當警方拘捕案發單位內各答辯人時，直至當刻的證據足以推斷以上四項事情。

49. 以本案為例，他們同意參與未來的示威，期間會有人投擲汽油彈，這協議一經達成足以構成串謀暴動的罪行，而考慮有否這協議成立的最遲一刻就是當他們在單位被警方拘捕的時候；換句話說，有關的環境證據是各人被捕當刻和之前發生的事。

50. 串謀控罪要求兩人或以上有協議才可定罪，但有一點值得留意的是，不論是『非法集結』或是『暴動』罪，兩項控罪當中都有一個共通的犯罪元素—『至少三人集結在一起』，那麼他們的計劃定必包含三人集結這個要求。如果當中有三名被告協議去暴動便不成問題；至於兩名被告的協議，本席傾向認為其內容必須包含一名第三者（例如兩名被告同意會找多一個人參與暴動）。

51. 本席認為，有人可能這樣反駁，如果他們兩人的協議是去參與暴動（即是示威期間他們當中任何一人會投擲汽油彈），而他們參與的示威定必有其他人出現，人數也肯定超過一人，這樣便符合『三人集結在一起』的要求。

52. 本席首先了解一下各答辯人被控的相關條例（《刑事罪行條例》第159A條）：

(1) 除本部條文另有規定外，如任何人與任何其他人達成作出某項行為的協議，而該項協議如按照他們的意圖得以落實，即出現以下的情況－

(a) 該項行為必會構成或涉及協議的一方或多於一方犯一項或多於一項罪行(involve the commission of any offence or offences) ; 或

(b) … …

則該人即屬串謀犯該罪行或該等罪行。

53. 以上條文說明若協議的一方或多於一方落實他們協議要做的某項行為，該項行為一經落實即構成罪行；如果只得兩人同意去參與示威並投擲汽油彈，而他們的協議內容並不包括與第三者集結在一起，他們協議要落實的行為看來並不構成罪行（因未符合三人的要求）。他們可能會干犯其他控罪例如串謀縱火但並非串謀參與暴動。

54. 本席認為，以上第51段的論點，聽起來似有道理，但觀乎法律的條文，他們協議要做的行為或事情本身需要是一項罪行。而第11段論點似乎把串謀罪成立的時刻改變了，不是在協議定立那一刻（這是現行法律的要求）而是要視乎一些外在因素，例如有關的示威出席人數多寡。

55. 在香港的情況，有關法例只要求『三人集結在一起』或許未能清楚說明；若考慮其他例如英國的暴動罪其要求是12人的聚集，情況會有所不同，因為少於12人的騷亂並非不可能發生，這樣便不符合『12人聚集在一起』的要求；換句話說，這樣的聚集並不構成暴動，那麼他們兩人事前所協議作出的行為也不可能構成罪行，亦即是說他們的協議在定立那刻並不構成串謀罪，這與法律條文的理解或詮釋不符。

56. 串謀罪其中一個要素是他們協議做出的行為是一項犯法行為。如果要視乎他們所參與的示威人數來決定是否有罪，看來並非串謀控罪的要求。串謀是一個協議，犯事者所協議要幹的行為本身就是一種罪行，一經落實便犯下該項罪行。從這個角度來看，這個協議要幹的行為便不應依賴外在的因素來決定。

57. 無論如何，以上情況也要跟另一種情況區分出來，假如有其他人沒有參與這個計劃，但知悉被告們有這樣的協議，縱然做出一些行為協助該等被告人犯法，這卻不會被視為協議的一份子。當被告們確實執行協議 — 外出示威投擲汽油彈時 — 提供協助的人才會干犯一些罪行例如協助教唆等等，但始終並非共謀者之一。

58. 本席引述法律書籍 Criminal Law and Doctrine by AP Simester, GR Sullivan Third Edition p.283 :

In Gemmell [(1985) 2 NZLR 740], the Court of Appeal of the New Zealand held that where D knows that other persons have agreed to commit a crime but where he is not a party to the agreement, if he does certain acts intended to assist the commission of the crime, he does not become a party to the conspiracy. Gemmell lays down the correct approach. No doubt D is a secondary party to the substantive offence, if and when it is committed, but he is uninvolved in the conspiracy.

59. 本席提及以上的觀點，目的是想強調串謀罪行的重點在於犯事者之間達成一項協議，即是有個計劃去從事某些犯罪活動，或許在過程中有其他人協助了犯事者犯案，但不會因此而自動成為共謀者，一切視乎這名提供協助的人是否參與當中的計劃而成為共謀者。」

50.原審法官的思路是：

(1)  若證據顯示三人或以上協議參與未來的暴動或非法集結，當協議成立時便構成串謀參與暴動或非法集結罪。在第49段，原審法官以本案為例，因為涉及五名答辯人，所以是多於三人的協議。

(2)  若證據顯示只有兩人協議參與未來的暴動或非法集結，控方需證明他們的協議必須包含第三者。雖然他在第50段舉例說，該兩人「同意會找多一個人參與暴動」，但綜觀上下文，他的意思明顯是，控方要證明該兩人必須協議去找多一個人參與暴動或非法集結，才構成串謀參與暴動或非法集結罪。

(3)  若證據顯示只有兩人協議參與未來的暴動或非法集結，就不構成串謀參與暴動或非法集結罪。原審法官在第51段、第54段及第56段強調，在該兩人達成協議時，他們協議要做的行為本身需要是一項罪行才構成串謀，若要以外來因素，即他們參與未來的示威的人數多少，來決定是否在達成協議時構成串謀，這與有關法律條文的理解或詮釋不同。

51.根據原審法官的分析，兩人協議參與別人發起的暴動或非法集結，不構成串謀。換句話說，若要在法律上構成串謀參與暴動或非法集結，兩人的協議必須是他們會展開暴動或非法集結；並且必須協議找第三人來參與。套用張專員的陳詞，原審法官的理解等同是原初集結者協議開展非法集結及/或暴動才構成串謀相關控罪。再者，原審法官認為，即使兩人協議自行開展暴動或非法集結，仍必須協議多找第三人參與才構成串謀。

52.承上文，問題一帶出的議題是，就「串謀參與暴動罪」或「串謀參與非法集結罪」，若證據顯示只有兩名被告人達成涉案的協議：(1) 若該協議是他們兩人自行展開暴動或非法集結，控方是否需要證明該協議包括多找一人或以上參與，才構成串謀？或(2) 若該協議是他們參與他人開展的暴動或非法集結，是否構成串謀？

D5.2  討論

53.《刑事罪行條例》第159A條訂明：

「 (1) 除本部條文另有規定外，如任何人與任何其他人達成作出某項行為的協議，而該項協議如按照他們的意圖得以落實，即出現以下的情況 ——

(a) 該項行為必會構成或涉及協議的一方或多於一方犯一項或多於一項罪行；或

(b) 若非存在某些致令不可能犯該罪行或任何該等罪行的事實，該項行為即會構成或涉及犯該罪行或該等罪行，

則該人即屬串謀犯該罪行或該等罪行。」

54.串謀的法律定義可拆解為下列的組成部分，若要確立罪行，這幾部分必須獲得證實：

(1)  有兩人或以上達成協議。

(2)  根據該協議同意將會作出某項行爲。

(3)  該協議之下雙方（各方）的意圖。

(4)  最後，必須證明該協議如按他們的意圖得以落實，即該項行爲必會構成或涉及協議的一方或多於一方干犯一項罪行；或若非存在某些致令不可能犯該罪行的事實，該項行爲即會構成干犯該罪行。

見 HKSAR v Harjani Haresh Murlidhar (2019) 22 HKCFAR 446，第87段。終審法院繼而逐一剖析串謀罪行的元素如下：[32]

「 89． 第[87(1)]段不會造成多大的困難。在此問題很簡單：雙方（各方）是否已達成協議？至於如何證明串謀罪行中的協議，則是另一回事，將在稍後處理。

90． 第[87(2)]段中提及的該項行爲，是指雙方（各方）根據協定在將來會按照協議作出某項行爲的條款。問題是：雙方（各方）根據該協議同意作出何等行爲？

91． 然後是第[87(3)]段：確定在該協議下雙方（各方）的意圖。雙方（各方）根據該協議達成一致的行為，顯然是雙方（各方）意圖的一部分。但是，“意圖”一詞所考慮的不僅僅是同意根據該協議將會進行的實際行為。“意圖”一詞亦必定涉及雙方（各方）意圖通過其協定的行為所造成的後果。例如，舉一個常見的例子：A和B達成協議，下星期他們在飲料中投毒，之後給V飲用。協定的該項行為是將毒藥倒入V的飲料中，之後拿給他飲用；他們意圖取得的後果是V喝下飲料並中毒身亡。他們意圖取得的後果，是一項重要的考慮因素，這樣說的理由或是顯而易見的。這也是著名學者的觀點：參閲Smith, Hogan and Ormerod’s Criminal Law一書。該書的作者以在飲料中投毒為例，認為如果不考慮後果，而只考慮構成該項行為的實際舉動，那將是“荒謬的”。這段繼續指出：“為避免出現如此荒謬的情況，必須將“該項行為”解讀為包括意圖的後果—在這是指V的死亡”。Smith, Hogan and Ormerod一書的作者認為，意圖的後果應被視為第159A條所指“該項行為”的一部分。意圖的後果或許不能輕易符合“該項行為”一詞，但這些後果肯定是各方意圖的一部分。只要能妥當地將意圖的後果納入考慮，就不必解決這種語義上的爭論。但是，在審理上文第[87(4)]段所載的罪行元素之時，各方的意圖仍屬相關的考慮因素。

92. 在處理上文第[87(4)]段所述部分之前，本院擬在考慮各方協定的該項行爲和其意圖之上，補充一點。在考慮這些組成部分時，亦必須審視各方在執行該協議時所想的事實和情況。這又是一個常識問題—必須根據其文意審視該協議。因此，在剛才列舉的謀殺案中，必須審視當協定的行爲按照各方的意圖進行時，各方所想的事實和情況是甚麽。這些或包括例如以下的事實：A或B將安排與V會面，A或B有辦法在V的飲料中投毒並使他飲用。在決定上文第[87(4)]段所述部分的罪行是否必定會被干犯時，各方所想的事實和情況，是重要的考量因素。正如Smith, Hogan and Ormerod 一書的作者所說：“因此，當考慮被告人串謀的罪責時，我們必須想像他意圖作出的該項行爲，並問道，該項行爲如果完成了，是否必會構成或涉及干犯任何罪行。”

93. 串謀的本質是各方達成協議進行違法行為，而確立違法行為就是最後的關鍵步驟。該協議之下的行爲（如果按各方的意圖得以落實），即該項行爲必定會構成或涉及協議的一方或多於一方干犯罪行（或若非存在某些致令不可能犯該罪行的事實，該項行爲即會構成干犯該罪行）。在這方面，可以提出以下各點：

(1) 該項罪行必須確定。所有可以在香港審訊的罪行均被涵蓋：第159A(3)條。在本案中，相關罪行是《有組織及嚴重罪行條例》第25(1)條“合理理由”一環之下的罪行。

(2) 在分析是否“必會”干犯罪行時，某一罪行的組成元素必須符合。即使沒有第159A(2)條的要求 … ，但該罪行的犯罪行爲元素和犯罪精神狀態元素仍需要同時符合。犯罪行爲部分不需要進一步闡述。至於犯罪精神狀態，除了落實各方所達成的協議的意圖之外，各方的思想狀態亦必須符合實質罪行的精神要素。法官范理申勳爵在Saik一案以下述方式表述這一點：

“因此根據這一款，該罪行的精神元素，除了達成協議所涉的精神元素之外，亦包括該項必會構成一名或多於一名串謀者干犯罪行的行爲。串謀者必須意圖作出實質罪行所禁止的行為。串謀者的思想狀態並必須符合實質罪行所要求的精神成分。”

因此，必須證明的是，在達成串謀協議時，如果該項行爲按串謀者的意圖得以落實，則根據這種分析，將來必會構成犯罪，而這將包括該罪行所需的犯罪精神狀態。

94. 上文列舉的例子，可以參照第159A(1)條所需的組成部分而加以分析：

(1) A和B所達成的協議。

(2) 協定的行為是下星期在V的飲料中投毒。

(3) 他們的意圖是他會喝下毒藥，然後身亡。

(4) 如果按上述意圖進行協定的行為並落實該協議，則必會干犯謀殺罪。謀殺罪所需的犯罪行爲，包括在V的飲料中投毒以殺死他，意圖V會喝下飲料。謀殺罪所需的犯罪精神狀態，包括下星期殺死V的意圖，而此意圖在達成協議時就已經存在。

95. 必須強調的是，就確立串謀罪的目的而言，分析所涉的相關時間是達成協議之時。如果罪行所須證明的組成部分在達成協議之時已經存在，則該法定罪行已獲確立。該罪行的關鍵在於達成協議和各方所擬在將來落實該協議的意圖；即使後來該協議可能有變、意圖可能有變或該協議根本沒有付諸實行，但該罪行仍已確立。此外，即使情況有變而令致該協議無法落實，但仍屬干犯罪行：參閱第159A(1)(b)條。

96. 按照上述分析，可以接受的是，不論是哪一類型的罪行，實際上都可以干犯串謀罪。…」

55.《公安條例》第18及第19條分別訂明：

「 18． 非法集結

(1) 凡有3人或多於3人集結在一起，作出擾亂秩序的行為或作出帶有威嚇性、侮辱性或挑撥性的行為，意圖導致或相當可能導致任何人合理地害怕如此集結的人會破壞社會安寧，或害怕他們會藉以上的行為激使其他人破壞社會安寧，他們即屬非法集結。

(2) 集結的人如作出如上述般的行為，則即使其原來的集結是合法的，亦無關重要。

(3) 任何人如參與憑藉第(1)款屬非法集結的集結，即犯非法集結罪 ——

(a) 一經循公訴程序定罪，可處監禁5年；及

(b) 一經循簡易程序定罪，可處第2級罰款及監禁3年。

19． 暴動

(1) 如任何參與憑藉第18(1)條被定為非法集結的集結的人破壞社會安寧，該集結即屬暴動，而集結的人即屬集結暴動。

(2) 任何人參與暴動，即犯暴動罪 –

(a) 一經循公訴程序定罪，可處監禁10年；及

(b) 一經循簡易程序定罪，可處第2級罰款及監禁5年。」

56.在HKSAR v Lo Kin Man (盧建民) (2021) 24 HKCFAR 302，終審法院指出暴動罪和非法集結罪是「參與性質」的罪行 (participatory offence)，並清楚說明暴動罪和非法集結罪罪行元素和所須證明的事項，可歸納如下：

(1)  非法集結罪的組成元素是：

(a)  凡有三人或多於三人；

(b)  集結在一起；

(c)  作出擾亂秩序的行為或作出帶有威嚇性、侮辱性或挑撥性的行為；

(d)  意圖導致或相當可能導致任何人合理地害怕如此集結的人會破壞社會安寧，或害怕他們會藉上述行為激使其他人破壞社會安寧。

暴動罪的罪行元素可以分拆如下：

(a)  當時的集結已按第18條被定性為非法集結；

(b)  當中任何參與非法集結的人破壞了社會安寧；

(c)  該等非法集結則屬暴動，集結者亦即參與暴動。

見第8段。

(2)  參與非法集結的人不一定是最初的非法集結者，可以是後來才加入非法集結。他不一定是作出《公安條例》第18條所禁的訂明行為的人，若他作出利便/促進、協助或鼓勵其他在非法集結中作出第18條所禁的訂明行為的人，自己也算參與非法集結，可被視為非法集結的主犯或協助及教唆非法集結的從犯：見第11至14及79至87段。

(3)  參與非法集結者的犯罪意圖是他要成為非法集結的一份子，他知道其他集結者正在作出第18條禁止的訂明行為，與及自己想參與其中或想促進或推展那些人所作受禁行為：見第17段。

(4)  如要證明被告人以主犯身分干犯這罪行，先須證明該人曾與其他參與者作為集結的一部分行事、知道後者的相關行為，而且與他們一起集結時有意從事受禁行為或為著推展受禁行為而行事：見第15至18、109(c) 段。

(5)  非法集結及暴動不是靜態的犯法行為，而是流動性很高，參與者會四處游走，也會為了避開警察、針對目標或其他原因而時散時聚，他們作出的暴力會時生時滅，又會互相呼應協調：見第75段。即使犯法的行為或暴力暫退，但非法集結者或暴動者其中三人或以上仍留在現場的話，非法集結或暴動仍算持續發生：見第77段。

(6)  構成非法集結罪所須的共同目的就是參與有關的非法集結，控方只須證明被告人有參與非法集結或暴動的意圖，而無須證明他和其他參與者有額外共同目的：見第 25(a)、25(b) 及40至46段。因為同樣的原則對暴動罪適用，所以控方須要證明的也只是被告意圖和其他參與者參與有關的暴動：見第47段。

(7)  法庭可考慮案中的情況去推論被告人是否曾經參與非法集結或暴動，包括他被捕的地點和時間，當時穿戴或管有的東西，例如：頭盔、護甲、眼罩、呼吸過濾器、無線電通訊機、索帶、鐳射筆、武器（包括燃燒彈）及用來製造武器的物料：見第78段。

(8)  被告人單單在場並不足以構成「參與」或協助和教唆；控方必須證明他曾為着推展非法集結或暴動而蓄意進行某些活動。然而被告人毋須進行許多活動，也會令自己成為鼓勵別人犯法的人：見第82段。一個人藉着自己出席去鼓勵其他在場的暴動者，或是在有需要時協助後者，會和積極犯法的暴動（或非法集結）參與者同樣有罪：見第84至87、109(e) 段。

57.在較近期的HKSAR v Choy Kin Yue (蔡健瑜) (2022) 25 HKCFAR 360，終審法院重申在盧建民案作出的討論，並繼而在第17 至18段指出，就非法集結罪的參與意圖，必須同時符合下列兩項元素：

(1)  被告人意圖成為該集結的一份子；及

(2)  當他與該等其他參與者一起集結時，意識到他們的相關行為，而他有意圖作出或促進被第 18(1) 條禁止的行為。

58.適用終審法院在Harjani案、盧建民案和蔡健瑜案訂下的法律原則，本庭對問題一所引起的法律議題的答案如下：

(1)  正如黃資深大律師指出，就串謀參與暴動罪或串謀參與非法集結罪，若證據只涉及兩名被告，而他們的協議是他們二人會作出受禁的行為，則協議內容必須是意圖或知道或意識到必定會包括多一人參與，因為要構成串謀非法集結或串謀暴動罪，必須證明他們兩人達成協議時，意圖或知道或意識到必定會有最少三個人參與，而意圖不僅僅是同意根據該協議將會進行的實際行為，亦必定涉及雙方（各方）意圖通過其協定的行為所造成的後果。

(2)  所以，若兩名被告人協議自行發起非法集結或暴動，並意圖通過協定的行為，或知道或意識他們行為的後果是會有其他人參與其中，便足以構成串謀非法集結或串謀暴動罪；控方無須證明他們協議多找一人參與。

(3)  鑑於暴動和非法集結是參與性質罪行，參與別人展開的暴動或非法集結都會干犯相關的罪行。若兩名被告人協議參與別人發起的非法集結或暴動，他們必然意圖、知道或意識到會有多一人參與其中，這便足以構成串謀暴動或串謀非法集結罪。

59.因此，本庭接納黃資深大律師和張專員的陳詞，裁定就問題一所帶出的兩個法律議題，原審法官的觀點和答案都是錯誤的。本庭對問題一的答案是「否」。

D6.  問題二

60.就此問題，張專員提出七項投訴，力陳原審法官的事實裁斷嚴重出錯，是「有悖常理」。這七項投訴依次是：

(1)  錯誤考慮串謀的基礎和證據；

(2)  錯誤考慮案發單位和涉案物品的性質；

(3)  錯誤處理閉路電視的身分辨認議題；

(4)  錯誤處理第一答辯人身上的單據；

(5)  錯誤處理第三答辯人身上電話找到的社交媒體訊息；

(6)  錯誤或過分地獨立考慮及評估個別的證據；

(7)  錯誤地拒絕適用共謀者原則。

61.黃資深大律師沒有處理第四項投訴，亦不同意第三及第五項投訴，但基本上同意張專員就餘下投訴的陳詞。她認同綜觀全部證據，原審法官的確犯下嚴重錯誤，其事實裁斷是「有悖常理」。

62.本庭同意原審法官的事實裁斷明顯錯誤，是「有悖常理」，其錯誤可分為兩大類。[33]

63.首先，原審法官根本的錯誤是，他明明知道兩項串謀罪的控罪基礎是，[34] 控方根據案發時的整體證據，力陳法庭足可以推論及裁定：(1) 涉案單位當時是用作儲存示威物品，及提供給示威者使用和休息的地方；(2) 答辯人等知道涉案單位的用途並有使用該單位；(3) 答辯人等確有參與控罪所指的串謀，所以他便應充分考慮整體和環境證據，並把個別相關的證據放在整體環境來評估，以裁定串謀罪是否成立，但卻不恰當地採取極其狹隘的進路，因而沒有掌握案件的全貌、沒有充分考慮整體和環境證據、沒有把個別證據放在整體環境來評估、錯誤地把相關的證據切割，及錯誤地剔除該考慮的證據，以致對證據的分析和評估流於偏頗及片面，有些地方更是有違常理，甚至脫離現實，令事實裁斷站不住腳。

64.第一，兩項控罪指稱犯案的時間是「約於2019年9月28日至10月1日期間（包括首尾兩日）」，而事實上，原審法官也知悉，2019年10月1日在香港各處發生暴動或非法集結。[35] 原審法官卻拒絕考慮這事實，而只會「考慮直至『答辯人等』被捕那刻為止的所有證據」[36]，理由是同意事實只說2019年9月28日有集會，但沒有提及2019年10月1日發生暴動，[37] 及所謂避免「後見之明的偏頗」。[38] 可是，這兩個理由都不成立：

(1)  一般來說，鑑於串謀罪的性質，除非有招認或從犯為控方作證，法庭通常是考慮依賴環境證據去推論協議是否成立，見Archbold Hong Kong 2023，第二冊，第36-10段。法庭可以考慮的環境證據包括案發前及案發後的證據，甚至被告人案發前後的言行以推論他有否犯案：見Criminal Evidence in Hong Kong 2022, Bruce & McCoy，第1冊，第101段，HKSAR v Chan Chun Chuen [2013] 6 HKC 437，香港特別行政區 訴 王進偉 [2018] 4 HKLRD 450，第47至第51段。2019年10月1日發生暴動和本案的關聯是不證自明，是可以亦應該考慮的證據。

(2)  法庭處理自2019年反修例風波引起的暴動或非法集結案件，因為其連續和廣泛性，在適當時會運用司法認知，考慮一些和案情相關及廣為人知的社會情況和事件：例如見香港特別行政區 訴 葉耀民 [2021] HKCFI 1100。2019年10月1日發生暴動人所共知，和本案有關聯亦是明顯不過，原審法官只因為同意事實沒有提及而拒絕考慮，不僅無理，更是對已知事實視而不見。

(3)  再者，同意事實只是證據之一，案中有其他不受爭議的證據，可以讓法庭推論答辯人等協議參與2019年10月1日的示威。控方證據有一網上發布的通告，顯示有人發起及號召參與2019年9月28日在金鐘添馬公園的集會，及10月1日在維園集合步行往中環遮打花園的示威。[39] 在涉案單位內亦找到地圖，[40] 該地圖劃分銅纙灣A及B區、灣仔A及B區，和維園A及B區，並有一看來是流動電話號碼的八位數字；在第三及第四答辯人的背囊找到同樣的地圖。[41] 把這些證據放在一起看，法庭足以推論：(1) 這些地圖和10月1日的示威有關；及 (2) 在10月1日凌晨時分身懷這些地圖的答辯人並和他一起的人是有意稍後參與。原審法官沒有處理這些證據，便拒絕考慮10月1日發生暴動的事實，是嚴重的疏漏。

(4)  至於所謂「後見之明的偏頗」，其實是法庭在考慮某些案發後的證據時，要小心衡量那些證據的舉證價值 (probative value) 和可能會造成的偏見 (prejudicial effect)，以確保被告人獲得公平審訊的權利不會受損：見王進偉案，第51段。問題是，原審法官完全抹煞了2019年10月1日發生暴動這事實的有力舉證價值，又沒有合理地解釋，而本庭也看不到有任何合理解釋，為何考慮這事實會損害答辯人等獲得公平審訊的權利。

65.第二，兩項控罪都指稱第一至第五答辯人和「身分不詳的人」串謀。原審法官認為，其實是指「從電梯的閉路電視拍攝到看似前往9樓的不知名的人」；[42] 又說因為關於這些不知名的人的證據極其有限和不足，所以把他們從其分析中剔除。[43] 原審法官的錯誤在於：

(1)  控罪的基礎從來沒有把「身分不詳的人」侷限在「從電梯的閉路電視拍攝到看似前往9樓的不知名的人」；原審法官這樣理解控罪是不明所以。

(2)  再者，在涉案單位的雪櫃上找到一張紙，其上列出三個「宿舍」的物資和看來是人物代號的名稱，正如張專員指出，後者可以是「身分不詳的人」或與這些人有關連的證據。原審法官完全沒有理會這些證據便說關於「身分不詳的人」證據極為有限和不足，是明顯錯誤。

66.第三，原審法官不能肯定但亦不排除涉案單位，是控方所指用作儲存示威物品和給示威者提供物資和休息的地方。[44]原審法官不能肯定涉案單位的用途正如控方所指一樣，對他如何分析案情有實質影響，但其理由是牽強之極：

(1)  原審法官以為，在涉案單位找到的物品遠超過答辯人等所需，另還有七個屬於不知名的人的背囊，明顯有更多人使用涉案單位。可是，涉案單位找到的物品，包括七個背囊內的物品，都是在暴動或非法集結中示威者經常使用的，必然是有人存放在那裏，目的是提供予他人，尤其是到訪那裏的人使用；而且，不受爭議的證據是，從電梯的閉路電視錄影可以見到，自2019年9月28日有不少的人曾前往涉案單位所在的9樓，原審法官也接納涉案單位曾有多人使用。這些都是有力的環境證據，足以讓法庭達至合理並唯一的推論，涉案單位的用途正是如控方所指的一樣。

(2)  原審法官質疑，涉案單位內找到的物品有可能是屬於業主或前租客所有。這不僅沒有證據支持，更是原審法官的憑空臆測。

67.第四，原審法官錯誤地把答辯人等的情況和涉案單位的用途和其中找到的物品切割：

(1)  原審法官認為，在涉案單位找到的物品遠超過答辯人等所需，若說那些物品都和他們有關是武斷。[45] 原審法官的分析忽略了一個重點，即涉案單位可以是如控方所指提供予示威者使用和拿取示威物資的場所。答辯人等於10月1日示威前在涉案單位過夜，可顯示他們知道它的用途及單位內的物資可供示威者，包括他們使用，單位內的物品是否全部和他們有關並非關鍵。

(2)  原審法官認為，每個來到涉案單位的人，明顯是各取所需，各有自己的想法和盤算也是自然不過，情況可比喻一個提供行山用品的單位，供行山人士到來休息、領取物資等，但說他們有共同計劃去行山則是非常牽強。[46] 可是，這又完全忽略了考慮的重點，即答辯人等必然知道涉案單位的用途，而他們在10月1日示威前在涉案單位過夜，加上他們的衣著和身上的物品和示威者常用的一致，這些都是推論他們協議將會一同參與之後示威的有力環境證據。

68.第五，原審法官把在涉案單位找到的物品分類為攻擊性和防護性，然後說後者和暴動或非法集結無關，反而往往是參與合法的遊行人士遇到警方腰斬遊行並發放催淚彈驅散群眾時，用來保護自己的裝備。原審法官續說，即使在第一至第五答辯人身上找到的裝備，也不能排除他們可能是計劃參與合法遊行。[47] 但是：

(1)  強行將涉案單位內的物品分為攻擊性和防護性是牽強之至及不切實際，因為根據控方第十一證人的證詞，而根據司法認知這也是不容爭辯的事實，所謂防護性的物品也常在暴動或非法集結中為犯案者所用。

(2)  按常識，一個明理的和平示威者在示威情況惡化而警方需要以武力驅散群眾時，應當儘快離開現場：Secretary for Justice v Tong Wai Hung [2021] 2 HKLRD 399，第80段。若如原審法官所說，一個明理的和平示威者會為參加一個和平示威有備而來，以在情況惡化時能藉其裝備繼續留在現場，造成阻礙甚至抵禦警方執法的客觀效果，是自相矛盾的說法。

(3)  再者，原審法官沒有考慮到暴動或非法集結的參與模式，可以包括示威者身穿類似暴動或非法集結者的衣著，或帶著類似的裝備，以表明鼓勵並有需要時協助後者：盧建民案，第82至第84段。

69.第六，原審法官明顯認為，必須要在示威時投擲汽油彈才構成暴動或串謀暴動。[48] 這不僅漠視控罪基礎，更有違常識。視乎實際情況，示威者可以使用不同方式的暴力，投擲汽油彈只不過是其中一種，其他嚴重暴力如縱火，投擲路磚、石塊、竹杆等硬物，以攻擊性甚至具大殺傷力的武器攻擊他人或執法人員，都足以令非法集結升級成為暴動。在本案中，警方從「男子房」的背囊中檢獲兩枝伸縮棍，[49] 而不受爭議的專家證據是，[50] 這些是具攻擊性的武器，與原審法官極其強調涉案單位內只有防護性物品不符。原審法官如何解決這證據上的衝突是必要的；否則，他說涉案單位只找到防護性物品便存在很大的漏洞。更重要的是，這些攻擊性的武器是推論有人在之後的示威有意圖使用暴力的重要證據，是原審法官必須考慮的，但他卻隻字不提。

70.第七，原審法官認為，涉案單位找到製作汽油彈的原材料也不足以推論單位內的人同意會在往後的示威投擲汽油彈而構成串謀暴動。[51] 原審法官的分析有嚴重缺陷：

(1)  如上文指出，投擲汽油彈不是唯一使用暴力令示威變成暴動的方式；原審法官執著於投擲汽油彈為暴動的大前題是明顯有錯。

(2)  原審法官強調，若在涉案單位內的人都有參加示威和投擲汽油彈的同一目的，理應在涉案單位內找到汽油彈製成品或半製成品，但事實上恰恰相反，不僅沒有汽油彈製成品或半製成品，連漏斗也沒有。原審法官的重點放在汽油彈製成品或半製成品，卻忽略了大量製作汽油彈的原材料，如白電油、啤酒瓶、布條和打火機，不可能湊巧地出現在涉案單位內，必然是有人把它們放在那裡，意圖明顯是和製作汽油彈有關。而事實上，如張專員指出，有證據顯示白電油有被用過，[52] 並且即使沒有漏斗但也有轉移液體的工具，[53] 這是和製成汽油彈有關的證據。即使涉案單位沒有汽油彈製成品或半製成品，也不能否定那些原材料必然和製作汽油彈有關。

(3)  亦如黃資深大律師指出，如果在涉案單位內儲存已經可以使用的汽油彈，對單位內的人構成危險是顯而易見的，所以沒有找到汽油彈製成品或半製成品不難理解。

(4)  按常理推論，案發時在涉案單位內找到製作汽油彈的原材料，當然是針對當時在內過夜的答辯人等串謀暴動的有力環境證據。

71.第八，第一答辯人身上找到兩張單據，顯示他在2019年9月30日買了四罐白電油，而其中兩罐的牌子和在涉案單位內找到的白電油相同。原審法官認為，在涉案單位找到的白電油可能與第一答辯人無關，而第一答辯人身上找到兩張單據也不能拿來針對其他答辯人。[54]

(1)  就第一點，原審法官認為第一答辯人購買白電油來製作汽油彈，與在涉案單位沒有汽油彈製成品或半製成品不符。如上文分析，原審法官對涉案單位找不到汽油彈製成品或半製成品的看法有錯。再者，第一答辯人在9月30日購買可用來製作汽油彈的白電油，而在10月1日在涉案單位過夜，當時單位內也有白電油等製作汽油彈的原材料，當然是針對他的有力環境證據。另外，原審法官認為如果第一答辯人真是購買白電油作非法用途，理應不會保存單據之類的犯罪證據。可是，正如張專員指出，第一答辯人沒有作供，原審法官以他保持單據作開脫的推論，並無證據支持。

(2)  就第二點，如下文指出，根據共謀者原則，那些單據是可以針對其他答辯人的證據。

72.第九，原審法官拒絕接納控方第十四證人就電梯閉路電視的辨認答辯人等的證據，認為證據只顯示案發時他們在涉案單位內，並不能推論他們達成計劃去參與示威並投擲汽油彈。[55] 本庭認為，原審法官可以拒絕接納證人的證供，但應把答辯人等在涉案單位出現這點放在整體環境中來考慮，把它獨立甚至抽離來處理是錯誤的。

73.第十，正如張專員和黃資深大律師同時指出，原審法官在處理證據時，採取一個逐步分析的進路，把案中關鍵的證據分開討論後得出一個小總結，表明控方未能在該階段完成舉證責任。可是，在香港特別行政區 訴 曾志偉，CACC 384/2012，未經彙編，2013年11月15日，上訴法庭強調法庭需以整體眼光來處理推論的證據：

「 20． 就基礎事實的證明標準方面，正如法庭在Shepherd v R [1990] 170 CLR 573一案的判案書第593頁指出：

『要使人信服，有罪的推論需得自所有情況的累積比重，而不是個別情況的證據質量。

在個別情況下，除非每一依憑作推論的事實已被證明至毫無合理疑點，否則不能證明推論至毫無合理疑點。如依憑作推論的會導致入罪的事實不多，可能出現這情況。但依憑作有罪的推論的事實越多，個別事實要被證明至毫無合理疑點以證明有罪至毫無合理疑點的需要越少。因此，即使必需證明某些事實才能推斷有罪至毫無合理疑點，有罪的推論依然可以達至毫無合理疑點，縱使每一事實未被證明至該標準。』

此分析本法庭在HKSAR v Au Hau-ching CACC 146/2008 (2009年8月13日) 一案的判案理由書第18段曾加以採納。」

原審法官過份著眼某項證據的個別分析，而未有把所有證據給予整體考慮，是根本的錯誤。

74.再者，原審法官在處理答辯人等之間的情況也犯了嚴重錯誤。

75.第一，根據相關電話通訊記錄，答辯人之間在案發前已經有電話通話。[56] 雖然紀錄只能顯示通訊時間、次數及持續時間，而沒有通話內容，但這足以證明他們案發前已互相認識。把這點放在案發時的時空和背景來考慮，可以加強推論答辯人等協議到涉案單位過夜，並且參與10月1日的示威，並非如原審法官所說，對於推論他們串謀作用不大。

76.第二，原審法官錯誤裁定共謀者原則不適用。在Vivien Fan v HKSAR (2011) 14 HKCFAR 641，終審法院解釋說：[57]

「 81. 在此階段，可順帶列明‘共同串謀者規則’的各項要點。… 該等證據獲接納的前提是其必須為可顯示被告人與被指串謀之間的關連的獨立證據。誠然，此等“基礎”證據的獨立性，是指它並不屬於衹能根據‘共同串謀者規則’本身而獲接納的證據。該等證據必須針對相關被告人而獲接納，並必須至少構成合理證據。」

在本案中，獨立的證據顯示，案發時答辯人等同處涉案單位內一起睡覺，並且他們出現在涉案單位並非偶然，加上他們身上都有示威物品，這都足以滿足共謀者原則的要求。原審法官沒有適用此原則來處理答辯人之間的情況，如在第一答辯人身上找到購買白電油的單據對其他答辯人的影響，是錯誤的。

77.至於第三答辯人電話內的社交媒體訊息，[58] 張專員的立場是，控方無需以專家證據證明相關的事宜，因為根據同意事實，有關證物是電腦程式生成的產物。但是，正如黃資深大律師陳詞，即便如此，當對發訊人和收訊人有爭議時，控方須以專家證據解釋相關的事宜。因此，這項投訴不成立。

78.總括而言，本庭對問題二的答案是「是」。

D7.  結語

79.承上文，上訴理據強而有力，若非因案件呈述沒有妥為送達而需要撤銷上訴，本庭必然會批准上訴得直，並會命令把案件發還區域法院，由另一位法官審理。[59]

E.  CACC 278/2021案件呈述

80.本庭現處理CACC 278/2021案件呈述。雖然本庭已經撤銷針對第一、第六至第八答辯人的上訴，但如下文解釋，原審法官在處理證據方面犯了嚴重的錯誤，令到他們的無罪裁決「有悖常理」。為秉行公義起見，下文的討論需要包括他們在內。

E1.  控方案情

81.控方指稱答辯人等參與2019年8月31日在灣仔軒尼詩道及盧押道一帶發生的暴動。暴動的情況可概述如下：

(1)  約17:56時，在軒尼詩道東西行線有大批人非法集結，他們身穿黑衫黑褲、佩戴頭盔、以防毒面具或面巾遮掩面部、穿有手袖及戴上手套、手持已打開或未打開的雨傘，不遵照道路行車守則，非法地在軒尼詩道東西行線上隨意走動，妨礙車輛行車，造成危險。[60] 約18:05時，他們在軒尼詩道139號中國海外大廈外行車道用不同物品，包括以行人路鐵欄組成三角形的障礙物（該「三角鐵欄」）、垃圾桶、膠欄、垃圾回收箱等堵路，使車輛不能通過。約18:40時起，從中國海外大廈外軒尼詩道東行線經過睿景酒店對出的路段，有人沿軒尼詩道東行車線把行人路的鐵欄、膠欄、巴士站牌等物品推向軍器廠街天橋方向，有多人打開雨傘遮擋他們。[61]

(2)  約19:02時，大批身穿黑衫黑褲、佩戴頭盔、防毒面具、口罩、眼罩、或以面巾遮面的人在軒尼詩道1號及軒尼詩道22號對出東西行線行車路，用包括該三角鐵欄、膠欄、路牌、巴士站牌、長竹、垃圾桶、膠水馬及雨傘等築成的巨型路障（該「巨型路障」），堵塞軒尼詩道東西行線。有人以藍色及綠色鐳射裝置向四周照射。[62]

(3)  約19:10時起，示威者在軒尼詩道l號及軒尼詩道22號對出的軒尼詩道東西行線，開始縱火並燃燒該巨型路障。他們更把從修頓球場推出的觀眾看台推到該巨型路障處然後燃燒，當時有人高舉雙手並發出歡呼聲，又有人繼續以藍色及綠色鐳射裝置照射周圍，亦有人手持木棍雨傘鐵通石頭不斷敲打晏頓街的藝術裝飾品發出巨響；期間又有人把物件掉入該巨型路障令火勢加劇，另有人高叫「光復香港，時代革命」。

(4)  約19:24時，縱火位置的火勢開始變得猛烈，冒出大量黑色濃煙，濃煙曾一度去到七至八層樓高，並曾經發出爆炸聲。約19:35時，消防員到場並嘗試以滅火筒撲滅火焰，但因火焰太大不果，火焰反而觸動附近大廈響起警鐘，及觸動軒尼詩道22號衛蘭軒的灑水器灑水，直至消防出動消防喉灌救為止。

82.當時警方採取應付暴動和執法的行動：

(1)  約19:43時，高級督察翁淦崙（控方第二證人）指示水警第二梯隊第四小隊在力寶中心外築起防線，約19:46時由軒尼詩道東行線開始向東推進。同時，由警署警長49914（控方第五證人）指揮的人群管理特別用途車也聯同水警總區第二梯隊，沿軒尼詩道向銅鑼灣方向進行掃蕩。期間，控方第二證人及控方第五證人見到至少500個戴頭盔和防毒面具的示威者，在該巨型路障後與警方防線對峙，並以鐳射筆照射警方。

(2)  約19:48時，控方第二證人去到軍器廠街附近，向示威者發出離開及拘捕的警告，示威者接著退後向東移。

(3)  警方需要把該巨型路障清除，才可繼續向前推進。在過程中，警方人群管理特別用途車多次發出警告，告知示威者正在參與一個非法集結，要立即散開否則噴胡椒水將他們驅散，但不果。現場的示威者有人繼續使用鐳射裝置照射警察。約19:56時，警方完成清除該巨型路障並開始繼續推進。在推進過程中，警方繼續多次發出警告叫示威者離開但無效，有示威者繼續用鐳射裝置射向警察。[63]

(4)  約19:53時，警方推進到分域街交界位置，控方第二證人見到前面約500個示威者繼續聚集與警方對峙、叫囂，並用鐳射筆照射警方。接著警員收到指示向前衝並作出拘捕行動，控方第二證人的隊伍在修頓球場對面的軒尼詩道東行線拘捕了兩女三男。

(5)  在軒尼詩道出現非法集結、破壞及縱火的同時，約19:52時在盧押道近駱克道交界，亦有非法集結的人以三角鐵欄、膠欄、紙皮、雨傘、垃圾桶、路牌、雪糕筒、長竹等築成路障並堵塞馬路。他們當中有人用鐳射裝置背向軒尼詩道盧押道交界向告士打道方向射去。示威者不但令現場的交通癱瘓，更與警方對峙及阻止警方在盧押道由北向南至盧押道軒尼詩道交界推進及恢復秩序。並且，在盧押道及駱克道交界地上亦留有相信是由汽油彈引致燃燒的火種。[64]

(6)  督察趙善俊（控方第四證人）供稱，在上述路段障礙位置有大批身穿黑衣黑褲、佩戴頭盔、防毒面具、口罩、眼罩、或以面巾遮面的示威者集結留守路障，當中有人手持自製白色或黑色圓形盾牌、部分手持棍狀物體並用雨傘築起防線。約19:54時，當警方推進至盧押道近謝斐道，更有人向警方投擲數枚汽油彈、玻璃樽及磚頭等硬物。約19:55時，控方第四證人指示隊員在盧押道近謝斐道向示威者舉起橙色（印有「速離否則開槍」）、黑色（印有「警告催淚煙」）及紅色（印有「停止衝擊否則使用武力」）的警告旗，並用揚聲器發出口頭警告叫現場參與非法集結的人離開。然而，示威者在聽到警告後沒有散開，直至約20:00時，他們才慢慢退後去到軒尼詩道往銅鑼灣方向。

83.除第五答辯人外，其他答辯人等是在軒尼詩道中國海外大廈對出的位置被警方拘捕。第五答辯人則在軒尼詩道東行線近馬師道被捕。答辯人等被捕的情況可簡述如下。

84.關於第一答辯人：

(1)  關於第一答辯人：警員13970（控方第六證人）推進至軒尼詩道近盧押道交界時，看見華寧大廈外有約20人聚集，大部分頭帶黃色安全帽、「豬咀」、護目鏡、黑衫黑褲及手持長遮長棍，還有些穿反光衣的相信是記者，第一答辯人在上述人群之中曾揭開豬嘴跟其他人一起叫口號（「死黑警」及「黑警死全家」），跟着把雨傘指向警方，然後在地上打。及後當警方人員快速推進時，第一答辯人沒理會控方第六證人所說的「警察，停低」。第一答辯人被制服期間，控方第六證人感到左手盾牌有一下推撞，認為第一答辯人不遵從指令有可疑，故將他拘捕。

(2)  第一答辯人被拘捕時頭戴黃色頭盔、透明護目鏡和3M粉紅灰色防毒口罩，穿黑色T恤、黑色短褲、白色長襪丶波鞋、黑色背包及手持長傘。警誡下，第一答辯人表示不會回答任何問題。

85.關於第二答辯人：

(1)  警員9567（控方第七證人）與隊員到達軒尼詩道東行線執行任務。約19:48時，控方第七證人見到軒尼詩道近軍器廠街有燒焦了的大型路障，路障後面有約300個示威者聚集叫囂，並用鐳射筆朝警察方向照藍光、綠光。當控方第七證人及隊員越過大型路障，推進至軒尼詩道與分域街交界，見到那些示威者仍繼續聚集叫囂，當中大部分人都是黑衫黑褲，頭戴頭盔及「豬咀」。控方第七證人接著收到指揮官指示要作拘捕，便快速沿軒尼詩道進行追截，到達軒尼詩道139號中國海外大廈外，見前面5 ‑ 10米有特別戰術小隊人員壓低一名嫌疑犯，即第二答辯人，隨即上前協助押解。之後，警員5444在軒尼詩道139號外以干犯非法集結罪宣佈拘捕第二答辯人，當時他頭戴黑色頭盔、粉紅色過濾防毒面具、身穿黑色圓領T恤、黑色長褲、黑色布鞋及手戴啡色隔熱手套。

(2)  從中國海外大廈（鏡頭6）閉路電視片段所見[65]，由19:59:14時已有部分示威者聚集在大廈外的馬路上，當中有人手持長形棍狀物。接著在19:59:28時，有示威者向盧押道方向揮手示意，然後大批身穿黑衫黑褲，戴有面罩、頭盔及手套的非法集結人士從該方向逃跑往銅鑼灣方向，而第二答辯人則緊接著該批人士逃跑並在20:00:13時被控方第七證人等警員制服。

86.關於第三答辯人：

(1)  警員8137（控方第八證人）當值特別戰術小隊，與隊員到達軒尼詩道東行線執行任務；約19:48時，見到軒尼詩道近軍器廠街有燒焦了的大型路障，而前方有約500個黑衣人聚集，大部分戴黃色白色頭盔及以口罩蒙面，部分人手持長形棍狀物，並敲打物品造成聲響。他們亦高叫「死黑警」和「五大訴求」的口號。

(2)  當控方第八證人及隊員越過大型路障，推進至軒尼詩道與分域街交界，見到前方的示威者仍繼續聚集叫囂，而他們因應警方的推進後退至軒尼詩道與盧押道交界。警方呼籲他們離開，否則作出拘捕，然而示威者未有理會警告，仍繼續向警察方向投擲玻璃樽、磚頭等雜物。因此，指揮官約19:55時指示控方第八證人及隊員上前作驅散。

(3)  控方第八證人到達軒尼詩道139號外，見到有防暴警員正與一個身穿黑衫黑褲的人，即第四答辯人激烈糾纏，而前方的一大批示威者則向銅鑼灣方向逃走，突然有一個男子，即第三答辯人在逃走時轉身，衝向正在制服第四答辯人的防暴警員，控方第八證人因擔心第三答辯人會襲擊警員及搶犯，故上前將他制服在地上。經制服後第三答辯人由偵緝探員6758（控方第九證人）在軒尼詩道139號外以干犯非法集結罪拘捕。當時第三答辯人身穿黑色短袖T恤、黑色長運動褲兩邊有白色直條、白色波鞋、孭著一個藍色背包。經警誡後第三答辯人回應：「我無嘢講」。

(4)  從中國海外大廈閉路電視片段所見，第三答辯人在20:00:07時出現在大廈外巴士站的傷殘格位置，當時背着一個深藍色背囊，穿著有三條白色直間的黑色長褲。接着第三答辯人跑出馬路到東行線的左一線，然後在20:00:11時突然返轉頭步向防暴裝束的警員，嘗試觸及正被制服的第四答辯人，協助其逃跑，最後第三答辯人在20:00:15時被控方第八證人控制。在制服期間，根據控方第八證人的口供，第三答辯人不斷掙扎糾纏，並在地下拾起鐵通並意圖向警員施以襲擊。而從閉路電視片段中亦可見約20:00:18時第三答辯人被制服時舉起了鐵通。

(5)  警員17534（控方第二十二證人）從中國海外大廈（鏡頭8）閉路電視片段[66] 認出第三答辯人是於19:59:56時出現在行人路上。該男子的衣著和背囊與鏡頭6拍到的第三答辯人一樣，而且從兩個鏡頭的相近距離和該男子的出現時間推斷，必定是第三答辯人。第三答辯人當時左手拿著貌似長遮的棍狀物，右手拿著一塊磚頭狀物體。而該塊磚頭狀物體稍後在第三答辯人衝出馬路後從他身上跌在地下。[67]

(6)  事實上，第三答辯人早於約18:57時[68] 便在軒尼詩道與軍器廠街交界（忠意保險大廈旁）出現。控方第二十二證人從01直播片段[69] 認出身穿黑色短袖衫、黑色長褲印有三條白色直間、白色波鞋、右手戴著白色手套的第三答辯人揹著深藍色啡邊背囊手持深啡色盾牌，並搬運白色長膠板到行人路作掩護物，然後躲藏在一牆壁後，當時他身後有大量示威者集結並有人射鐳射光。

(7)  另外，控方第二十二證人亦分別從Now新聞[70] 和有線新聞[71] 片段認出第三答辯人於約19:55:34時至19:57:00時在盧押道近軒尼詩道交界與一群非法集結人士築起傘陣防線，與警方對峙。當時第三答辯人身穿黑色短袖衫、黑色長褲印有三條白色直間、白色波鞋、揹著深藍色啡邊背囊及手持深啡色盾牌，站在集結人群的前方。從Now新聞片段可見有第三答辯人在其中的人群於約19:56:27時整齊一致地後退至軒尼詩道。

87.關於第四答辯人：

(1)  警長58171（控方第十二證人）抵達盧押道附近時見到修頓球場外馬路，有超過一百人聚集叫囂，並有人在盧押道和軒尼詩道交界位置投擲汽油彈。當指揮官吩咐向前掃蕩並作拘捕行動，控方第十二證人及隊員向前跑，隨之示威者亦向銅鑼灣方向逃跑，控方第十二證人見馬路上有橫放的鐵通，並在中國海外大廈外見到身穿黑衫、黑褲、黑鞋、戴黃色手套並揹紅藍黃圈圖案背囊的第四答辯人，覺得他可疑，故上前從後控制第四答辯人。第四答辯人反抗，與控方第十二證人掙扎了數秒後二人均跌在地，當時第四答辯人的灰色面罩脫落至頸位，故控方第十二證人與第四答辯人對視時能見到他的樣貌。控方第十二證人捉住了第四答辯人的背囊，其間卻被不知名的人襲擊頭部，令他感到暈眩，而第四答辯人則成功逃脫他的控制，繼續向前跑。控方第十二證人控制第四答辯人的過程被中國海外大廈（鏡頭8）閉路電視拍攝到。[72]

(2)  第四答辯人從控方第十二證人逃脫後，警員10386（控方第十證人）目睹他在奔跑期間跌倒在地，懷疑他參與非法集結，故上前捉住他的下身並嘗試將之制服。期間第四答辯人掙扎，有其他特別戰術小隊成員，包括警員9800（控方第十一證人）幫忙制服第四答辯人，及後亦由控方第十一證人在軒尼詩道139號外拘捕第四答辯人。第四答辯人被捕的過程被中國海外大廈（鏡頭6）閉路電視拍攝到。[73] 在拘捕時，第四答辯人身穿黑衫、黑褲、黑色波鞋、頸掛一個已爛的豬咀口罩及黑色面罩、雙手手臂戴有黑色手袖、雙手戴有黃灰色手套。

88.關於第五答辯人：

(1)  警員6798（控方第十三證人）隨小隊成員推進至軒尼詩道近分域街交界，聽到一把女聲用擴音器向警方講「保持你哋克制」之類的說話，於是朝聲音方向望去，留意到第五答辯人，當時她穿著黑色短袖上衫和白色長褲，手持住一支咪，另外一隻手就抱住一個類似擴音器的東西。控方第十三證人之後雖然沒有繼續注視第五答辯人，但到拘捕她之前的整個過程都聽到第五答辯人用擴音器講話。控方第十三證人繼續一路沿軒尼詩道再向東推進，經過幾個街口，示威者向警方擲汽油彈、磚頭等硬物。約20:15時，控方第十三證人去到近杜老誌道，部分示威者又向警方擲汽油彈，於是警方再次發出警告。

(2)  約20:20時，控方第十三證人去到軒尼詩道和馬師道交界，前方仍有約100個示威者集結，他聽到左邊又傳來第五答辯人的聲音，於是望過去並見到她在軒尼詩道和馬師道交界出現，當時持咪向警方講話，故控方第十三證人上前將她拘捕。當時第五答辯人身穿一件印有「我哋係社工守護公義」的黑色衫、一條白色長褲、一對橙色Nike鞋、頸上掛有一個3M空氣過濾器口罩、孭住一個橙色袋、並管有一部戶外擴音器連兩支咪連綠色網袋。

(3)  控方第二十二證人從以下片段認出第五答辯人，

(a)  在立場新聞片段中被拍攝到第五答辯人當天19:41時至19:46時在軒尼詩道1號及22號與其他非法集結者在一起，當時那些人手持鐵通、木棍、圓盾，非法佔據軒尼詩道東西行線馬路。

(b)  在蘋果日報直播片段中拍攝到第五答辯人在19:58時在軒尼詩道西行線近分域街出現並不斷以擴音器叫囂。

(c)  在亞洲電視片段中拍攝到第五答辯人在20:12時在軒尼詩道東行線近史釗域道交界出現並不斷以擴音器叫囂。

(d)  新唐人電視臺片段拍攝到第五答辯人在20:20時在軒尼詩道東行線近馬師道出現並不斷以擴音器叫囂，稍後被警員拘捕。

89.關於第六答辯人：

(1)  約19:48時，警員4906(控方第十五證人)與隊員到達軒尼詩道東行線執行任務，見到軒尼詩道近盧押道有約100名身穿黑衣的人聚集叫囂，大部分戴黃色頭盔及以防毒面罩蒙面，並用鐳射筆向警察方向照藍光、綠光。

(2)  於約19:50時，控方第十五證人按指揮官指示，向前快速推進，見到第六答辯人在軒尼詩道89號華寧大廈外背著他向銅鑼灣方向逃跑，當時第六答辯人身穿黑色上衣及黑色護甲。控方第十五證人上前制服第六答辯人，但他不斷掙扎意圖擺脫，所以用警棍向第六答辯人左邊肩膊撃打了一下，但第六答辯人仍不斷掙扎，故控方第十五證人再撃打一下。同時，其他警員亦幫忙制服第六答辯人。

(3)  被拘捕時，第六答辯人身穿黑色短袖上衣丶黑色長褲丶黑色運動鞋丶灰色頭巾丶黃色護目鏡丶黑色護甲丶粉紅色防毒面罩丶灰色手套及背有一個黑色背包。

(4)  一段公開媒體或公眾平台的即時直播片段[74]顯示第六答辯人曾在有關時間坐在一間「7-11」門口，頭破血流。亦有另一段公開媒體或公眾平台的即時直播片段[75]拍攝到有五至六名防暴警員多次向第六答辯人揮動警棍。在盤問下，控方第十五證人否認自己曾以警棍擊打第六答辯人頭部，而他亦不清楚其他同僚有否擊打第六答辯人頭部,他亦說自己沒有留意其他同事的行為。經辯方律師相當時間的重複提問後，控方第十五證人最終回答他在片段中看見警棍，但仍強調那證實不了他們在擊打那名示威者。

90.關於第七答辯人：

(1)  警員15126（控方第十六證人）沿軒尼詩道行人路快速推進時，經過盧押道後，看見大約有20人在行人路上並聽到有人大叫「走啊」，隨即身穿黑衣的人士就轉身向銅鑼灣方向逃跑。他看見兩名走得比較遲的人（後知是第一答辯人和第七答辯人），於是追截他們。

(2)  當時，前方已有其他同僚嘗試但未能控制這兩人，於是控方第十六證人趕過去協助制服他們兩人，在第七答辯人背囊搜出一支英國國旗及一些寫有示威標語的紙板，並向第七答辯人作出拘捕。在盤問下，控方第十六證人不同意第七答辯人沒有走過。

91.至於第八答辯人：

(1)  當日警員14620（控方第十七證人）與隊員到達軒尼詩道東行線執行任務。約19:50時，控方第十六證人見到軒尼詩道和盧押道交界約有200個示威者聚集叫囂，當中大部分黑衫黑褲，戴頭盔、護目鏡並手持長遮，又用鐳射光照向警察方向。

(2)  其後，指揮官給指示快速推進拘捕，控方第十七證人便於約19:57時追截身在示威者前排位置的第八答辯人，他當時身穿黑衫黑褲、戴黃色頭盔、黑色護目鏡、3M防毒面罩、灰色口罩，並揹著背包。控方第十七證人成功追上並用警棍將第八答辯人按壓地上，之後作拘捕。

E2.  第五答辯人表面證據不成立

92.原審法官裁定第五答辯人表面證據不成立，理由如下：

「 104. 客觀情況顯示第五被告人出現的地方，在不同時間確實有很多人聚集一起，有人曾投擲汽油彈，又燃燒雜物。但問題是，有否表面證據顯示第五被告人為着破壞社會安寧的目的與這班人集結在一起？

105. 事件中，有警察證人表示曾聽到來自示威者的侮辱性語言例如『黑警死全家』等，而當晚第五被告人所講的說話並非這些而是叫警方人員『克制，給予市民足夠時間離開，不要開槍等等。』或許這些說話現場的警務人員主觀上認為不恰當，但客觀上這些並非屬於威嚇、侮辱或挑撥性的語言。

106. 雖然沒有發生在第五被告人身上，但本案確有被告人在被捕後身體多處受傷，在辯方的角度來看，他們會認為有關警員使用了不必要的武力，甚至是非法的武力。又例如影片也顯示有多名防暴警員，舉起警棍，擊打第六被告人，導致他頭破血流。

107. 警察是執法人員，換句話說是按法例行事，本席相信他們對於使用武力是有一套規則要遵從的，假如他們的執法沒有按規則行事，因而有人站出來提醒他們要按法例行事，這做法也許會令一些警員感到不悅，但若要控訴該人暴動罪，本席看不到該人又如何會成為暴動的一份子。

108. 第五被告人當晚叫警察克制，不要開槍等明顯是提醒他們不要肆意使用暴力；至於叫警察給予市民足夠時間離開，這其實也是配合警方的呼籲，警方對示威者作出警告時也叫他們盡快離開。以上種種根本不可能令人想像第五被告人當時有着破壞社會安寧的目的。

109. 控方亦沒有提供證據顯示第五被告人與暴動分子集結在一起，那段影片看見她在一群黑衣人中出現，但那班黑衣人當時沒有做什麼，也不見第五被告人與任何黑衣人有交談接觸，不到幾秒她便在鏡頭以外消失了。第五被告人看來在那裡視察一下環境多於一切。這些證據絕不足夠支持第五被告人與暴動分子集結在一起。

110. 在這階段，本席認為控方未能提出表面的證據支持第五被告人當晩出現，是與暴動分子集結和與他們有着『破壞社會安寧』的共同目的；這樣薄弱的證供，連非法集結的罪行也支持不了。

111. 本席認為一個陪審團得到適當的引導後也不可能把第五被告人定罪，因此行使酌情權把案件在現階段終止，裁定第五被告人毋須答辯，有關控罪予以撤銷。」

E3.  其餘答辯人的立場

93.其餘的答辯人均選擇不作供，亦不傳召任何辯方證人。他們都沒有任何刑事定罪紀錄。他們的立場是控方未能證明他們干犯暴動或非法集結罪。

E4. 其餘答辯人罪名不成立的理由

94.原審法官接納在案發時在涉案地點的確發生了暴動，但裁定其餘答辯人罪名不成立，理由是：

(1)  原審法官對控方第六證人的證供極有保留，所以不接納他就第一答辯人被拘捕前曾向警方作出挑釁性及逃跑等行為的證供。[76]

(2)  原審法官不能肯定當時第一及第七答辯人是否如控方第十六證人所說確實有逃跑。[77]

(3)  原審法官對控方第二十二證人針對第三答辯人的辨認證供有疑問，所以不給予任何比重。[78]

(4)  原審法官不依賴控方第十五證人的證供，認為他明顯迴避辯方就警員有否使用過分武力擊打第六答辯人的提問，並且即使面對錄影片段客觀的事實，仍選擇不講真話，顯示他並非誠實可靠，故無法確定他的證供哪些是真、哪些是假。[79]

(5)  原審法官不依賴控方第十七證人的證供，認為他在盤問下說並無鎖定拘捕對象，但若是如此，他又如何會在一定距離外集中注視第八答辯人並仔細記下他的裝束，縱使接納他的視力極好，這樣的證據也難以令人相信事情是這樣發生。[80]

(6)  原審法官裁定第三及第四答辯人在被捕前曾逃跑。

(7)  原審法官不同意控方所指第三答辯人曾左手拿着貌似長遮的棍狀物，右手拿着一塊磚頭狀物體，而該塊磚頭狀物體稍後在第三答辯人衝出馬路後從他身上跌在地上。經重複多次仔細觀看有關錄影片段，原審法官看見逃跑中的第三答辯人看見另一人在馬路被警察抓獲，他嘗試回頭但未及接觸該人已給另外的警察撲跌在地上；整個過程，看不見他手上拿着任何東西，而當他被撲跌那刻，他的身邊有一陣白煙。[81]

(8)  就逃跑一事，原審法官認為不能忽略逃跑背後可有很多清白的原因，其中包括警方使用過分的非法武力而令市民產生恐懼，故遇上警察便逃跑。由於未能排除其他逃走的清白原因，原審法官不會把有關答辯人逃跑一事視為對他們不利的證據。[82]

(9)  在考慮第一至第四答辯人及第六至第八答辯人是否有參與軒尼詩道與盧押道一帶的暴動，原審法官認為純粹基於答辯人的衣着、裝束和被拘捕的地點接近暴動現場的證據，至少有兩個可能性：(1) 他們與較早前發生在軒尼詩道與盧押道一帶的暴動有關；(2) 他們剛剛到來，未及參與便被警方拘捕。原審法官認為第二種情況明顯不是有罪，面對兩個同樣的可能性，控方已不能在毫無合理疑點下證明有關控罪。在此情況下，原審法官認為別無選擇只能判答辯人無罪。[83]

95.為完整起見，原審法官按控方的陳詞繼續分析，並作出以下的裁斷：

(1)  控方缺乏某答辯人在逃匿前所作何事的證據，法庭不能單憑他在暴動現場附近被捕加上逃匿，就斷言他之前定必來參與暴動，因為以當時的情況而論，那些答辯人被捕的地點可說是四通八達，他們可以從四方八面到達時剛巧遇上警察的驅散，未及理解已經要逃跑，他們不一定是來自暴動聚眾的那班人。[84]

(2)  就控方要求法庭考慮有關答辯人會否「憑藉身在現場鼓勵他人」，原審法官認為答辯人身在罪案現場這一點，本身並不足以證明他有罪，若沒有證據顯示該答辯人之前身在何處和幹什麼，並不能推斷他的行為實際上鼓勵了其他人。[85]

(3)  就答辯人的衣着和裝束，原審法官認為不應把穿着黑衣的人隨意視為參與暴動或非法集結，這做法有其危險性，有機會冤枉無辜的人，因為在當下的情況，穿着黑色以外例如白色或者其他顏色衣著的人仍會參與暴動。選擇服飾的顏色是個人喜好，沒有證據顯示他們刻意以此把他們從非參與者區分出來。另外，答辯人的裝備如口罩、眼罩、防毒面罩和手套等都是屬於防護性而非攻擊性的。[86]

(4)  原審法官說，對於某些人而言，或許這是難得的歷史時刻，不排除當中確實有人希望到來見證這一切，說他們愚蠢也好，他們當然明白要承受一定的風險。若他們不希望被人誤為暴動者，因而遮蓋容貌，這也是可以理解的。帶備防護裝備（豬嘴防毒面具、口罩眼罩等）也無可厚非，遇到催淚煙可有點保護；一旦遇到暴力場面，手套或其他保護裝備也能發揮一定保護作用。[87]

(5)  即使把某答辯人看成與之前的暴動有關，因沒有證據顯示答辯人在被拘捕前的作為，他/她是參與暴動的一份子並非是唯一合理的推斷。[88]

96.就交替的非法集結罪，原審法官認為按照控方案情，當答辯人等被拘捕時，暴動情況已經出現了，原初的非法集結已發展成暴動；即他們被拘捕前的一刻，他們已經身處暴動的環境中。若法庭基於某些理由認為他們沒有參與暴動，那麼亦不可能達致他們參與非法集結的結論，因為那時非法集結的情況已不存在。由於控方未能提供任何證據顯示任何答辯人在被拘捕前曾參與軒尼詩道與盧押道一帶的暴動，既然沒有參與，有否非法集結出現，法庭也不能判答辯人非法集結罪成。 [89] 

E5.  案件呈述問題

97.案件呈述中列出三個需要上訴法庭意見的法律問題：

(1)  原審法官裁定第五答辯人的暴動罪表面證據不成立時，是否沒有充分考慮她當時的裝束和行為已可構成鼓勵參與暴動的人，而這裁定「有悖常理」？（問題一）

(2)  原審法官裁定第一至第四答辯人和第六至第八答辯人的暴動罪罪名不成立時，是否沒有充分考慮或正確分析針對各答辯人的證供，而這裁定「有悖常理」？（問題二）

(3)  原審法官裁定各答辯人的暴動罪不成立，在同一基礎上，原審法官裁定各答辯人非法集結罪也不成立是否錯誤？（問題三）

本庭逐一審視。

E6.  問題一

98.在本案，原審法官裁定第五答辯人的表面證據不成立的理由見上文第92段，在此不贅。

99.張專員陳詞說，原審法官強調第五答辯人的言行客觀上並非威嚇、侮辱或挑撥性的語言，所以不是條例所訂明的行為或破壞社會安寧的行為，可見原審法官從來沒有根據盧建民案列出的原則，考慮她的言行有否可能構成她當時「利便、協助或鼓勵他人參與暴動」的表面證據。張專員力陳，第五答辯人的言行阻礙警方執行職務，目的明顯是拖延時間予暴徒撤離現場，即使並非威嚇，侮辱或挑撥性的行為，但顯然是「利便、協助或鼓勵他人參與暴動」，是以「利便、協助或鼓勵者」參與暴動。

100.代表第五答辯人的潘熙資深大律師指出，[90] 終審法院在本案審訊後但在原審法官簽署案件呈述前頒下盧建民案的判辭，若司長打算依賴該案關於「利便、協助或鼓勵他人參與暴動」的原則，大可要求原審法官納入案件呈述中，但卻沒有這樣做。潘資深大律師援引The Attorney General v Leung Chi-kin [1974] HKLR 269；Attorney General v Kwan Ngan-chung CACC 1158/1981，1982年2月10日，未經彙編；及The Attorney General v Tam Kwing-chi HCMA 1008/1986，1981年10月31日，未經彙編，力陳張專員不能依賴盧建民案，只可以「有悖常理」要求本庭就問題一作出裁決。

101.本庭不接納潘資深大律師的陳詞，因為：

(1)  如潘資深大律師確認，控方在開案陳詞指第五答辯人「令警察的驅散變得更加困難或妨礙警察執行職務以拖延時間與非法集結人士撤離現場」，又在中段陳詞指有錄像顯示她在現場作出鼓勵的行為。簡言之，針對第五答辯人的控罪基礎是她蓄意憑身在現場，並以實際的行為鼓勵其他參與暴動的人，因而自己也犯了暴動罪。就本案的案情而言，針對第五答辯人的控罪基礎與盧建民案提到以「利便、協助或鼓勵他人」的方式參與暴動的情況並無實質分別。

(2)  原審法官裁定第五答辯人無需答辯，理由必然是他認為，事實上第五答辯人鼓勵其他暴動者的表面證據不成立，這基本上是事實的裁斷，而司長的投訴是此裁定「有悖常理」。換言之，問題一的核心議題關乎事實裁斷，而非理論上盧建民案的「原初集結者」及「利便、協助或鼓勵者」等概念是否適用於本案。

102.關於中段陳詞的基本法律原則，上訴法庭在Re Secretary for Justice’s Reference (Nos 1-3/2021) [2022] 5 HKLRD 886歸納出六個要點，其中第二點是主審法官不應以自己對案情及證據的看法作為裁斷依歸，或試圖扮演陪審團作出事實裁斷的角色，而只應考慮案中有否控罪所需的最基本證據。麥機智副庭長指出：

「40. 三十多年前，英國上訴法院刑事庭庭長Lord Widgery CJ在R v Barker (Note) (R v Barker (Note) (1977) 65 Cr App R 287) 案中就此作出了簡明扼要的表述，其說法在Galbraith案中獲法庭明確認同及應用，現引述如下（同上，第288段；於Galbraith案第126段引用）：

『…即使法官認爲案中證據因爲前後矛盾而無法支持定罪，他也應當把事情交由陪審團處理。 必須清楚説明的是，就著法官停止案件審訊的責任，其主要針對的是那些欠缺必要的基本證據以致無法證明犯罪事實的案件。法官的工作不是權衡證據以決定誰說的是真話，並僅僅因為他認為證人在撒謊而停止審訊。這樣做等同褫奪陪審團的職能，在本案而言是完全錯誤的做法。』

…」[91]

上訴法庭歸納的第五個要點是，主審法官不應在被告人申請無需答辯的階段考慮辯方案情。麥機智副庭長說：

「 58. … 然而，法官不應根據他或她認為陪審團可能接納，甚或應該接納的辯方案情作出結論； 因為辯方仍未呈交證據，同時辯方的證供亦未經盤問測試，而即使已完成作證，有關事實的裁斷和證據的可信程度也該由陪審團決定。…」[92]

103.適用這些原則，本庭認為原審法官就第五答辯人作出的無需答辯裁決，是法律上犯錯及「有悖常理」。

104.首先，原審法官沒有充分考慮所有涉及第五答辯人當時言行的證據，而這些證據不單來自原審法官提及的片段，還包括控方第二十二證人指出立場新聞片段拍攝到第五答辯人在19:41時至19:46時與其他人士在一起，當中有人手持鐵通、木棍及圓盾，非法佔據軒尼詩道東西行線馬路；亦有蘋果日報的片段拍攝到第五答辯人於19:58時不斷以擴音器作出下述或類似的說話：

「 『呢個係市民發出既警告，請你唔好開槍。你唔可以開布袋彈槍…』

『你係唔須要開槍嘅…』

『防暴警察同速龍，你而家生命無受到威脅，係唔可以開布袋彈槍，橡膠子彈…』

『請警務人員保持冷靜同克制，因為你手持武器，你如果清場，驅散，係唔需要開任何嘅布袋彈槍…』」

另外，亞洲電視的片段拍攝到她於20:12時同樣不斷以擴音器作出下述說話：

「 『請前面嘅警察保持克制冷靜，市民正在撤離中…』

『市民係需要時間撤離…大量市民喺人群當中，有老人家，有小朋友，有師奶，有街坊，你唔係大追捕大追殺，你係需要比足夠時間市民撤離…』

『唔需要開任何布袋彈…』

『市民已經撤離中，水炮車唔需要再開前…』

『而家係無危險，你係唔需要發射催淚彈…』」

105.第二，該些證據顯示第五答辯人在現場的不同位置出現，亦在相關範圍逗留了至少40分鐘才被拘捕，亦能較全面的把她當時的言行呈現出來。原審法官無視這些重要的證據，說因為已經裁定第五答辯人表面證據不成立，他無需處理控方第二十二證人的證供，[93] 這不僅是本末倒置，亦是毫無道理。

106.第三，原審法官認為第五答辯人的言行「客觀上並非屬於威嚇、侮辱或挑撥性的語言」，只是聚焦於她本人的行為是否構成破壞社會安寧的行為，而從來沒有考慮她實際上是否藉着身處現場而鼓勵其他參與暴動的人，與該些人共同犯案。潘資深大律師說，因為控方沒有以此為檢控基礎，所以原審法官沒有就此作出考慮。可是，如上文指出，這正正是針對第五答辯人的控罪基礎。潘資深大律師又指原審法官只是沒有在裁決理由書列出相關證據，但其實已作出充分考慮（包括第五答辯人有否憑藉身在現場鼓勵他人）。本庭不同意，因為原審法官的裁決理由清楚顯示他只是考慮了第五答辯人的言行是否「屬於威嚇、侮辱或挑撥性的語言」，而沒有處理她是否懷著破壞社會安寧的目的，透過身處現場鼓勵其他暴動者，與他們一起犯案。

107.第四，在中段陳詞階段，法庭考慮的重點是案中有否證據讓陪審團作出有罪推論。原審法官在這階段便認定第五答辯人的言行不「屬於威嚇、侮辱或挑撥性的語言」，是言之過早，明顯有錯。

108.第五，原審法官在中段陳詞階段已裁斷第五答辯人當日向警方所講的說話，只是「站出來提醒他們要按法例行事」，又或「明顯」是提醒警方「不要肆意使用暴力」及她只是「配合警方的呼籲」，這正正違反了一名法官在中段陳詞時不應扮演陪審團角色這一原則。況且，第五答辯人在該階段並未出庭作供，而案中亦沒有她在警誡下作出的任何陳述，原審法官也沒有任何證據得知她當時的所思所想，更遑論裁定她「明顯」是提醒警方不要濫用暴力，又或她只是「配合警方的呼籲」。本庭不接納潘資深大律師的陳詞，指原審法官沒有考慮辯方的案情，只是把控方的證據推至最高點來審視第五答辯人言行上的客觀效果。

109.最後，本庭同意張專員所指，原審法官稱他「行使酌情權把案件在現階段終止」是錯誤的。假如原審法官認為案中根本沒有所需證據或相關證據極為薄弱、空泛及自相矛盾，以致陪審團不可能裁定第五答辯人罪名成立，又或如他所指：「…以上種種根本不可能令人想像第五被告人當時有着破壞社會安寧的目的。」及「…這些證據絕不足夠支持第五被告人與暴動分子集結在一起。」，他便有責任終止審訊，當中不涉及任何酌情權。相反，假如原審法官認為有證據「可」讓陪審團裁定第五答辯人罪名成立，（而相關證據是指案中整體証據，而非如潘資深大律師所指，只是局限於控方證人的口頭證供），他便有責任裁定表面證據成立，而不應因為自己對證據的看法而行使所謂的「酌情權」終止審訊。

110.基於以上原因，本庭對問題一的答案是「是」。

E7.  問題二及問題三

111.問題二及問題三可以一併處理，因為它們的癥結同樣是：原審法官在推論上是否犯錯，令其答辯人等無罪的裁定「有悖常理」？在證據上，張專員不挑戰原審法官（1）不接納控方第六證人針對第一答辯人被捕前行為的證供、（2）不接納控方第二十二證人的辨認證供、（3）不依賴控方第十五證人的證供，因為證人並非誠實可靠、（4）不依賴控方第十七證人的證供，及（5）不同意控方所指第三答辯人在有關時間曾左手拿着貌似長遮的棍狀物，右手拿着一塊磚頭狀物體。另外，張專員雖然不同意原審法官就第一和第七答辯人有否逃跑，及不把答辯人等逃跑一事視為對他們不利證據的邏輯或理由，但認為這是否正確不會影響其立場。有見及此，本庭需要審視的主要議題是，在其餘的整體證據下，原審法官不作出答辯人等參與暴動或非法集結的推論，是否「有悖常理」。與訟各方特別是司長的陳詞論據繁複，枝節頗多，本庭已經詳細考慮過所有陳詞，但無需亦不會討論每個論點或細節，只會聚焦在這主要議題上。

112.經小心詳細考慮所有相關證據後，本庭認為原審法官的確犯了嚴重錯誤。

113.第一，原審法官一再強調控方缺乏對答辯人等參與暴動的實質證據，尤其是未能就某些答辯人被捕前所作出的一些行為證明確有其事。可是，根據盧建民案，就算答辯人本人沒有作出實質的作為例如暴力或其他破壞社會安寧的行為等，控方仍可以證明他們「利便、協助或鼓勵參與暴動的人」而構成參與暴動。原審法官對這方面欠缺需要的分析。

114.第二，事實上，原審法官接納按當時的整體證據，答辯人等有可能在被捕前參與暴動，但卻不能否定因為他們被捕的地點四通八達，他們可以從不同方面走到那裏，剛巧碰上警察驅散，未及參與暴動或理解情況便被捕。可是，原審法官席前根本沒有任何證據，而答辯人等亦沒有作供，支持出現這種情況的可能。原審法官這個觀點只是憑空臆測，毫無根據。既然就證據而言，第二種可能情況不存在，原審法官說控方未能在毫無合理疑點下證明答辯人等參與暴動或非法集結便站不住腳。

115.第三，原審法官對答辯人等衣著和裝備的分析，及他們身處現場的可能原因，實難令人信服：

(1)  原審法官認為答辯人等的衣著和裝備是保護性質。可是，如上文指出，這些所謂保護性的衣著和裝備亦為暴動者所用，這樣劃分攻擊和保護性質的衣著和裝備實際意義不大。更何況，原審法官沒有充分考慮到暴動或非法集結的參與模式，可以包括被告人配戴上類似暴動者的裝束來表明是為鼓勵他們而來，並在有需要的情況下向他們提供協助。

(2)  原審法官認為「若他們不希望被人誤為暴動者，因而遮蓋容貎，這也是可以理解的」。但事實是，參與暴動或非法集結者常會使用蒙面物品以起壯膽作用，並讓他們隱藏身分以逃避法律責任及警方調查：見Kwok Wing Hang v Chief Executive in Council (2022) 23 HKCFAR 518，第104段。原審法官的觀點牽強之極，和現實完全脫節，亦在答辯人等選擇不作供下沒有任何證據支持。

(3)  原審法官說「不排除當中確實有人希望到來見證這難得的歷史時刻」，所以他們帶備防護裝備能有點保護也無可厚非。將暴動形容為「難得的歷史時刻」是完全不恰當。何況，暴動發生時不是逗留現場見證的時刻，一個明理的市民在情況惡化的時候應當儘快離開現場，並非事前帶著裝備預備留下，把自己置於危險的地方。無論如何，原審法官的說法，沒有任何證據，包括答辯人作供支持，又是憑空臆測。

116.答辯人等代表大律師和黃資深大律師基本上支持原審法官的分析。套用黃資深大律師的陳詞，答辯人等的主要論據是，控方在審訊時已經要求原審法官考慮答辯人等會否憑藉身在現場鼓勵他人而干犯暴動罪；而原審法官已經考慮過，並就此作出裁斷「若沒有證據顯示該被告人之前身在何處，幹什麼，又如何推斷他的行為實際上鼓勵了其他人？被告人身在罪案現場這一點，本身並不足以證明他有罪。」因此，原審法官並沒有錯誤引用相關法律原則，其事實裁決也不是「有悖常理」。黃資深大律師亦說，即使原審法官某些用詞不當，不等於其裁決是「有悖常理」。本庭認為，答辯人等的代表大律師和黃資深大律師都未能有效回應上文指出原審法官所犯的嚴重錯誤，所以拒絕接納他們的陳詞。

117.就問題三，張專員的額外陳詞是，而黃資深大律師亦同意，原審法官的理由會令人認為若某被告人沒有參與暴動，就不能裁定他有參與非法集結，因為在同樣情境下已經沒有非法集結。本庭接納此投訴成立。

118.本庭對問題二和問題三的答案都是「是」。

E8.  命令

119.基於上文詳述的理由，本庭判針對第二至第五答辯人的上訴得直，並撤銷原審法官就第二至第五答辯人的無罪裁決。同時，若非因未有妥為送達上訴文件而需要撤銷針對第一、第六至第八答辯人的上訴，本庭會判上訴得直，並會命令把案件發還區域法院，由另一位法官審理。[94]

120.張專員要求把針對第二至第五答辯人的案件發還區域法院由另一法官重新審理。潘資深大律師陳詞說，而其餘答辯人等的代表大律師亦附和，考慮到案件是在2019年發生，事隔已久，而原審法官已經離職，法庭不應下令重審，否則會對答辯人等不公。潘資深大律師援引Secretary for Justice v Fan Kin Chung [2003] 2 HKC 551及Attorney General v Van Sou Ieng [1989] 1 HKC 27。

121.本庭接納，即使上訴得直，法庭不一定要把案件發還區域法院重審。法庭需要考慮案件呈述的法律問題，及其對原審無罪裁定的影響：Fan Kin Chung案，第560G-561A頁；大前題是，命令重審是否符合秉行公義的目的：Van Sou Ieng案，第31G頁。[95]

122.本庭認為，本案件呈述提出的三個問題分別對第五答辯人，和第二至第四答辯人的罪責有直接關係，而若然那些問題得到正確處理，控方針對他們的證據絕不薄弱。再者，他們面對的控罪性質嚴重。即使事隔四年多，而當中涉及的延誤可能對他們造成心理上的不安，但就本案而言，辯方於重審時除可盤問作供的控方證人外，亦可依賴當時現場實況的錄像片段對他們提出質疑，故整體來說，本庭認為在現階段命令重審不會對他們等造成不公，或會妨礙他們進行有效辯護；以所有相關情況考慮，命令重審是最符合秉行公義的目的。另外，雖然原審法官已經離職，但仍可交由另一位法官審理。

123.是故，本庭命令，把針對第二至第五答辯人的案件發還區域法院，由另一位法官審理。本庭亦命令，擱置原審法官早前批准第五答辯人表面證據不成立而獲得訟費的命令。[96]

CACC 277/2021及CACC 278/2021

CACC 277/2021

CACC 278/2021