香港特別行政區 訴 陳克恩 （別名 Jack Chen）
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[Chinese Translation – 中譯本] FACC 26, 27 & 28/2018 FACC 26/2018 香港特別行政區 終審法院 終審刑事上訴2018年第26號 （原上訴法庭刑事上訴2016年第172號） ____________________
____________________ FACC 27/2018 香港特別行政區 終審法院 終審刑事上訴2018年第27號 （原上訴法庭刑事上訴2016年第172號） ____________________
____________________ FACC 28/2018 香港特別行政區 終審法院 終審刑事上訴2018年第28號 （原上訴法庭刑事上訴2016年第172號） ____________________
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___________________ 判 決 書 ___________________ 終審法院首席法官馬道立： 1.本席同意本院常任法官李義和張舉能的聯合判決。 終審法院常任法官李義和張舉能： 2.第一上訴人陳克恩（別名Jack Chen）、第二上訴人Hao May（別名May Wang）和第三上訴人Yee Wenjye（別名Eric Yee）（分別簡稱為“A1”、“A2”和“A3”），被控兩項違反普通法的串謀詐騙罪[1]，經高等法院原訟法庭法官彭寶琴會同陪審團審訊[2]後於2016年4月29日被裁定罪名成立。第一項控罪指稱他們串謀詐騙香港聯合交易所（“聯交所”）；而第二項控罪則指稱他們串謀詐騙中國金匯礦業有限公司[3]及其當時的股東；該公司爲一家在聯交所上市的公司（下文以其股票代碼“462”爲簡稱）。控方的指控是，各上訴人串謀以不誠實手段導致聯交所和462批准462收購新西蘭的農場，該等農場本由A2擁有的公司所持有。A1亦因處理此等串謀詐騙的指稱收益被裁定另一項洗黑錢控罪[4] 的罪名成立。 3.各上訴人在上訴法庭[5]的上訴被駁回，他們獲上訴委員會[6]給予許可，就兩個法律觀點及兩個以“實質及嚴重不公平情況”（“SGI”）爲依據的爭論點向本院提出上訴。 A. 事實背景 A.1 計劃收購新西蘭的農場 4.A2控制了三家與當前目的相關的公司。她是UBNZ Trustee Limited（“UTCL”[7]）的擁有人及唯一董事，該公司擁有全資直接子公司UBNZ Funds Management Limited（“UBFM”）和 UBNZ Assets Holdings Limited（“UBAH”）。 5.於2008年初，A2邀請一名爲Barry Fraser（“Fraser”）的人士幫她尋找新西蘭農場以作收購。Fraser確定一家名為“CraFarms Group”的集團公司擁有某些養牛場和奶牛場（“該等財產”），於是 A2授權他進行談判以收購它們。A1隨後與A2和Fraser簽署了一份日期為 2008年10月8日的佣金分拆協議（“佣金分拆協議”），Fraser是代表Latitude Asia Limited簽署，該公司的董事由其兩名兒子擔任）。佣金分拆協議規定如下：
A.2 安排462收購農場 6.數月後，大約在2009年4月，A1與Katherine Chan Wai-kay（以下簡稱“Kathy Chan”或“PW1”[8]）接洽，她是462的董事兼主席，當時462已是一家奄奄一息的公司，其股票已經停牌。A1告訴PW1，他知道新西蘭有農場“是一個非常富有的女人的農場”（他稱她爲May Wang）[9]。PW1表示有興趣將這些農場注入462。幾天後，當討論到新西蘭的乳製品供應到内地是具潛力的項目時，A1將PW1介紹給A2。A1其後被任命為462的董事和聯席主席，以促進與A2的談判。 7.於2009年5月18日，A2通過UBFM簽訂了一連串協議以收購CraFarms Group[10]旗下六家公司所擁有的22個農場，總代價爲2.59億新西蘭元。[11] 8.在接下來的一星期，即2009年5月22日，由PW1和A1擔任主席的462董事會批准462收購該等農場，會議記錄列明董事會獲告知UTCL和UBFM的最終實益擁有人是“獨立於公司及其關連人士的第三方。”[12] 9.當天較後時間，462與UTCL和UBFM簽訂了日期為2009年5月22日的協議，從UTCL購買其子公司UBAH的股份（“該收購”），賣方承諾在上述協議完成之前，UBAH將成為該等財產的擁有人（其同系子公司UBFM 已訂立合約向CraFarms 購買該等財產）。 10.最初的收購是以相等於1億新西蘭元的港幣價格購買UBAH20%的股份，而462有選擇權可以4億新西蘭元的價格收購UBAH剩餘的80%股份。代價將通過向UTCL發行可轉換票據（即可轉換為462股份的債務工具）提供。雙方同意462將進行盡職審查。該收購的先決條件包括獲得聯交所批准上市及買賣轉換股份；獲得462股東的批准；以及獲得新西蘭有關當局（特別是新西蘭海外投資辦公室（“新西蘭海外投資辦”）對農場所有權轉讓的所有必要批准。 A.3 盡職審查及該公告 11.由於本次收購符合聯交所上市規則的一項非常重大的收購事項（“非常重大的收購事項”）的條件，因此462股份於2009年5月25日至2009年6月5日期間暫停買賣，以待發布公告。[13]於2009年6月3日，462號聘請會計師事務所信永中和（香港）會計師事務所有限公司（“信永中和”）對UBAH和該等農場進行盡職審查。大約在同一時間，A2委聘A3作為顧問，為收購事項編制賬目並向信永中和提供財務資料。 12.涉案公告於2009年6月4日發布（“該公告”）。該公告述明462有條件同意從UTCL購買UBAH股份（描述協議的主要條款），並載有以下聲明：
13.在新西蘭，Stretton是CraFarms Group的會計師事務所，而負責的會計師是Mark King（“King”）。在盡職審查過程中，King 於2009年6月向A3和A2提供了截至2006年、2007年和2008年5月31日的未經審計的管理賬目，A3和A2將這些賬目轉發給信永中和及PW1。 14.在上訴法庭詳細審查的電子郵件中[14]，A3在A2施壓下以各種方式重新計算數字。到2009年6月24日，King數據中顯示的5,420,975新西蘭元的總赤字已更改為14,875,785新西蘭元的總盈餘[15]。在進一步操縱後，到了2009年7月7日，截至2009年3月31日的10個月期間的據稱淨利潤數字已進一步向上修正爲17,789,715新西蘭元[16]。下文討論的通告（“該通告”）於2009年9月8日發布時，更將UBAH截至2009年5月31日止年度的未經審計利潤定為2,000萬新西蘭元，相當於9,595萬港元。 15.控方的案情是，A3（連同A2及在A1的默許之下）操控了King提供的過往數據，這代表了他不誠實地捏造數據。辯方辯稱，經調整的數據並不代表過往數據，而是反映了A3藉提升效率和“改變管理重點”而帶來的可實現改進的誠實預測（信永中和亦知悉這點）。 A.4 尋求聯交所的批准 16.在7月和8月期間，462著力尋求聯交所的批准，發出關於該收購（屬於非常重大的收購事項）所需的通告。此過程稱為“預先審查”程序，期間涉及聯交所提出一連串的查問。在日期為2009年8月10日的一封信函中，聯交所表示已收到投訴，指稱A2是賣方UTCL的唯一股東和董事，並且：
17.該封信查問有關指控是否屬實，並進一步指出：
18.A1回應說，他曾在非業務相關場合中與A2會面，然後他獲任命為462的董事，“就收購予以協助和進行談判”。他斷言：“就收購事項而言，我與王女士之間目前或過往並無任何關係”。A2承認她是UTCL的唯一股東，並同樣聲明：“就收購事項而言，陳先生與我之間目前或過往並無任何關係。” A.5 公告及收購事項 19.2009年9月8日，462發布了通告，其中指出：
20.如上所述，該公告將UBAH截至2009年5月31日止年度的未經審計溢利定為2,000萬新西蘭元，相等於9,595萬港元。在公告的附錄中，截至2009年5月31日止年度農場應佔未經審計綜合損益表亦列明，農場的毛利為92,520,000港元（“較2008年5月31日提升68.1%”）。該公告進一步表示，這些報表“乃根據賣方管理層提供之財務及其他資料編製”。 21.2009年10月2日，在股東特別大會上，462批准了該收購。[17] 22.2009年12月4日，聯交所批准462向UTCL發行可換股票據。462隨後委任新鴻基投資服務有限公司（“新鴻基”）為配售代理，以推銷額外的可換股票據。[18] A.6 可換股票據、其收益和未完成的收購 23.因此，在2009年12月21日，462向UBTL發行了價值5,000萬新西蘭元的票據，可轉換為462的110,431,200股作為收購保證金，以及價值1億新西蘭元的票據，可轉換為276,077,999股以用於收購UBAH 20%的股份。[19]同日，聯交所批准462發行額外可換股票據及選擇性債券。[20] 24.在2010年7月16日至9月1日期間，部分可轉換票據已被銷售，462董事會批准將各批次可轉換票據轉換為股份。鑑於聯交所對A1和A2所面對的各項投訴感到擔憂，462凍結並停止了向UTCL發行的任何A類可換股票據及B類可換股票據的轉讓。[21]A2於2010年12月8日在新西蘭被宣布破產[22]，A1和A2於2010年12月16日被拘捕。[23] 25.2011年1月12日，新西蘭海外投資辦拒絕批准將該等農場轉讓給UBAH，UBFM取消了與新西蘭農場公司的買賣協議。[24] B. 關於上訴的各項爭論點 26.審訊過程中提出了多項爭論點，而高等法院原訟法官彭寶琴花了三天作出總結，其總結詞謄本長達274頁。上訴法庭同樣需要處理眾多上訴理由，其判決書長達260頁。然而，就本次上訴而言，辯論已收窄至兩個主要爭論點，即：(i)原審法官是否曾就三名上訴人之間的關係作出錯誤指引，從而使他們的定罪無效（“錯誤指引的爭論點”）；(ii)鑒於原審法官的指引，有關串謀詐騙的公訴書是否因為控罪重複而失效（“控罪重複的爭論點”）。控辯雙方同意，針對A1洗黑錢控罪的定罪，須視乎其串謀詐騙罪的定罪是否成立，因此本院無須在本判詞中討論與該控罪有關的獨立爭論點。 27.以上兩個主要的爭論點反映於上訴委員會所頒發的上訴許可命令中，該命令就兩個法律問題和兩個在SGI基礎上被認為可合理爭辯的爭論點上批予上訴許可。該等問題及爭論點如下：
28.問題1提出的錯誤指引的爭論點，與SGI-1及SGI-2提出的大致重叠。控罪重複的爭論點來自問題2。較爲便捷的方式是先處理問題2及控罪重複的爭論點。 C. 問題2及控罪重複的爭論點 29.萬江儀御用大律師[25]代表A1提出的控罪重複的論點（代表A2的Ian Winter御用大律師[26]和代表A3的Tim Owen 御用大律師[27]均採納這論點），焦點在於公訴書上每一控罪的五項控罪詳情（見下文）。該論點辯稱原審法官就該幾項詳情所作的指引，導致潛在控罪重複的出現，因而令陪審團的裁決無效。 C.1 公訴書 30.公訴書主要訂明下述内容：
31.第一項控罪的罪行詳情(f)項繼而指出：
32.第二項控罪的罪行陳述和指明的串謀各方與第一項控罪的相同。然而，此項控罪指稱所涉各方在2009年5月7日至2010年7月19日期間，透過不誠實地作出與第一項控罪的控罪詳情(a)至(e)項相同的虛假陳述，並隱瞞或沒有披露與之相同的事項而“一同串謀詐騙[462]及其當時的股東”。 33.第二項控罪的罪行詳情(f)和(g)項的指控如下：
C.2 控罪重複的論點 34.控罪重複的論點是指“第一項控罪和第二項控罪均不恰當地指稱多於一項串謀”[28]，因此有損陪審團的裁決。御用大律師萬江儀女士陳詞指(i)罪行詳情(a)至(c)項與罪行詳情(d)及(e)項所分別指稱的是兩項截然不同的串謀；(ii)由於原審法官的指引是罪行詳情(a)至(c)項與A3毫不相關，陪審團無法“根據該等詳情的任何一項或多項”裁定A3干犯串謀罪[29]；以及(iii)亦由於原審法官的指引，即“至少有兩名被告人……意圖作出此一虛假陳述或作出如此隱瞞”[30]，因此不能排除陪審團作出有罪裁決是因爲他們信納A1和A2已干犯由罪行詳情(a)至(c)項所構成的串謀罪；且同時裁定A3連同A2或A1已干犯罪行詳情(d)及(e)項所構成的不同串謀罪。因此，她辯稱，每一項的串謀罪都包含“兩項目的不同，涉及不同當事人的串謀罪，但此罪行在同一控罪之下被檢控”[31]，故此導致這三名上訴人每一項控罪被定罪之時，陪審團可能並非一致或以可接受的大多數裁定他們被控的每一項罪名均成立。 35.值得注意的是，控罪重複的論點將罪行詳情分為兩組：罪行詳情(a)至(c)項是就各名上訴人彼此之間關係所作的虛假陳述和隱瞞；罪行詳情(d)及(e)項是有關擬收購該等財產財務狀況的虛假陳述及隱瞞。對上訴人的論點至關重要的是，兩組罪行詳情中的每一組 — 即分別是罪行詳情(a)至(c)項以及罪行詳情(d)及(e)項 — 代表了串謀協議項下所協定的不誠實手段，必須予以證實才可證明每一名被控的串謀者屬於串謀的一方，因爲這些反映了他們協定的共同意圖。 36.因此，控罪重複的論點正確與否，取決於對適用法律原則的正確理解，公訴書所指的串謀協議的關鍵原素是由甚麼組成，以及原審法官對此的指引是甚麽。 C.3 適用的法律原則 C.3a 由達成協議所構成的罪行 37.串謀詐騙罪（與其他串謀罪一樣）的焦點在於並具體呈現於共同串謀者訂立的非法協議。正如英國上訴法庭法官Thomas在 R v K 一案中所解釋：
38.此協議是通過展示共同串謀者爲達成共同目標或目的而一致行動來證實。[33]正如澳洲高等法院法官Brennan在Gerakiteys v The Queen一案中所說：[34]
39.正如新南威爾斯最高法院首席法官Jordan所指出，“控方無須確定串謀開始的確切時間或者標誌著串謀開始的確切舉動。”[35]控方亦無須證明串謀者全部都在同一時刻達成協議或彼此有直接的溝通。因此，被告人可能會加入一個預先已存在的串謀，使其成為“連鎖串謀”；或者多個串謀者可能與同一個處於“輪軸串謀”的中心的人達成協議。只要每個人都同意實現一個共同的目標或目的，所有人將成為同一串謀的一份子。[36] C.3b 串謀詐騙罪的關鍵元素 40.串謀詐騙罪的關鍵元素是涉案各方同意使用不誠實的手段詐騙某人。正如本院非常任法官梅師賢爵士（本院其他成員同意）在Mo Yuk Ping v HKSAR [37]一案中裁定，串謀詐騙：
41.至於涉案的犯罪心理元素，他採納Goff勳爵在Wai Yu-Tsang v The Queen 一案[38]的論述如下：
42.在HKSAR v Chan Wai Yip一案[39]，本院非常任法官梅師賢爵士應用了Mo Yuk Ping案的判詞，他指出：
43.因此，案例典據確立了串謀詐騙的要素是共同串謀者訂立協議使用不誠實手段，並意圖藉以達致一個事態，且意圖或知曉某人會受騙，令其經濟利益受損害或被危及或令其偏離執行其公職。 C.3c 目標或目的 44.在闡述串謀詐騙的關鍵元素時，本院非常任法官梅師賢爵士強調將串謀所協定的目標或目的，與擬使用的不誠實手段予以區分的重要性。他贊同Dilhorn子爵的表述，即：
45.這點很重要，因為（受限於下文3e部）共同串謀者必須就串謀的目標達成共識，串謀的目標才是構成罪行的重要元素。 46.正如Brennan法官在Gerakiteys v The Queen 一案中提到，“確認串謀本身的是個別串謀的目標或目的”。[41]又正如Deane法官在同一案件中所說：
47.有關爲何協定使用未指明的不誠實手段欺騙受害人足以構成犯罪，一個重要原因是共同串謀者在協定一個共同的欺詐目的時，他們或許尚未準確地敲定將採取哪些步驟，以及採取哪些步驟來達到預期的事態。正如新南威爾斯最高法院首席法官Jordan在R v Ongley一案[43]中指出，串謀者在開始其籌謀時或者尚未確定他們預期的受害人，法官又補充說：
48.另外，正如英國上訴法庭法官Thomas在R v K 一案所解釋：[44]
C.3d 公開的作爲和詳情 49.因此，以罪行詳情方式提供的案情和事宜，絕不能與被指串謀的關鍵元素混爲一談。公訴書上列明的或控方另外提供的詳情，其作用是告知被告人他們所面對的案情。[45]控方經常提供其所依賴被告人被指作出公開的作爲的詳情，邀請陪審團推斷之前的串謀協議是存在的，特別是其中涉及使用不誠實手段的協議。受制於下文所説，相關詳情不應與共同串謀者的共同目的混爲一談，後者構成涉案串謀詐騙罪的要素。 50.因此，就公開作爲的相關性，法院在R v Ongley 一案作出下述評述：
51.在R v Hancock一案[47]，英國上訴法庭法官 Stuart-Smith解釋了罪行詳情的作用，以及這些詳情如何有別於罪行的重要元素：
C.3e 當不誠實手段成爲了串謀的組成元素 52.然而，上文所說的並不意味著串謀者協定或使用的不誠實手段絕不會成爲串謀的組成元素，或控方從都不須如此證實。 53.如前所述，串謀是可以演變的。在原本的串謀協議達成後，串謀者可以協定具體的不誠實手段；新的串謀者可能會加入串謀。在法律方面而言，同一組事實可能會產生多於一項的串謀，或產生一整項串謀之下幾個附屬的串謀。雖然串謀的要素是訂立違禁的協議（嚴格來說，訂立協議即屬犯罪），但法律將串謀視為一項持續的罪行，起點在於最初訂立串謀協議之日，一直持續到該串謀協議終結為止。[48]很多時候（本案就是一個這樣的例子），串謀罪行被指為在指明期間內持續的罪行，而不是在指明（或未知）日期的犯罪。在串謀協議持續期間，串謀者可能會協定新的或額外的具體不誠實手段，新的串謀者可能加入串謀等等。從控方的角度來看，在一個複雜的案件中，可以有許多排列組合。控方必須仔細確定事實，決定其打算指控的那項串謀／多項串謀是甚麽，並據此作訴及釐清控方案件，原因是在審訊中，控方必須提出證據證明其選擇起訴的串謀協議。 54.如果控方的案件指稱被告人曾協定某些具體的不誠實手段，作爲公訴書内的串謀協議的一部分，則該公訴書和相關詳情必須清楚告訴法庭和被告人所指稱經協定的不誠實手段是甚麽。如此作訴的經協定的不誠實手段構成該公訴書内串謀協議的關鍵元素，控方並必須在毫無合理疑點之下將之證實爲涉案串謀的協定目標的一部分。 C.3f 混淆可能會如何產生 55.正是在此，情況因前文提到的事情變得複雜，即控方一般必須在公訴書和詳情中合理地告知法庭和被告人控方的案件是甚麽。正如剛才所解釋，該要求的目的是使被告人和法庭能夠準確地了解控方的案件的性質，並阻止控方在未經主審法官許可的情況下在審訊過程中改變立場及作出修正。[49]換句話說，即使控方的案件並沒有指稱有任何協定的不誠實手段屬涉案串謀協議的一部分，這一要求仍然意味著在許多（若非全部）案件中，控方必須列出在案件中實際上被使用以落實協議的不誠實手段，控方將據此證明協議本身的存在，而不是證明涉案協議的關鍵元素。這些不誠實手段的詳情是推斷串謀協議存在所依賴的公開作爲。然而，與前一段所討論的案件不同，控方倘若未能在毫無合理疑點之下證明這些公開作爲中的任何一項或多項的話，這對控方案件可能是致命的，也可能不是致命的，這一切仍需取決於控方在審訊中提出的總體證據而定。 56.不難看出兩者表面上雖然類似，但根本上卻不同，因此在某些情況下會產生混淆，尤其是當公訴書的草擬有欠嚴謹及控方沒有在開案陳詞中加以澄清的時候。法律權威著作 Archbold 2019 在第33-49段就這一重要的區別和潛在混淆提出了警告，亦證實了這點。該等段落涉及公訴書的草擬：
57.在評論 Archbold 2005 中同一段落時，Ormerod 教授解釋說 （在其於 Criminal Law Review 中有關R v K 案報導的評述 — 見下文）：[50]
58.在R v Bennett一案[51]，公訴書指控涉案的串謀者涉及加入有三個明確階段的協議：
59.既然那是公訴書所指控的串謀協議，該等不誠實手段（即(i)至(iii)項）實際上就是構成串謀協議本身的一部分，英國上訴法庭裁定控方在證明指控的串謀協議存在之時，其舉證責任包括證明串謀者已協定以該等不誠實手段犯案。 60.同樣地，在HKSAR v Cheng Chee Tock Theodore (No 2)一案[52]，控罪詳情指控涉案的串謀者：
61.本院經審閲(i)及(ii)項所指控的事項作爲涉案的串謀協議之下的不誠實手段，裁定以下各點：
62.換言之，法庭要求控方證明經協定的不誠實手段(i) 和 (ii)，作為其證明涉嫌串謀協議的一部分。由於控方未能證明該交易為上市規則所指的“關連交易”（即不誠實手段(ii)），因此控方未能證明其指控的串謀協議，而上訴人的定罪則予以撤銷。 63.相比之下，在R v K案中，英國上訴法庭區分了Bennett案，並在細讀該案的公訴書之後，能夠斷定該案指控的串謀協議，並沒有將實際採取以促成違法的協定目標的不誠實手段納入為構成罪行的關鍵元素。公訴書中詳列的不誠實手段只是公開作爲，控方以此為依據試圖證明被控的串謀是存在的。控方的這些資料旨在向被告人提供合理信息，使他們得悉控方的案件是甚麼，以及控方打算如何證明串謀協議的存在。 64.就這議題下的重要區別，英國上訴法庭法官Thomas（其當時官階）解釋他的見解是：
這與僅就涉案協議的合理信息提供詳情的情況形成對比。正如英國上訴法庭法官Thomas繼續解釋說：
C.3g 當公訴書上的罪行是重複控罪 65.禁止重複罪行規則的重要性是毋庸置疑的。特別是，如果有隱瞞的重複指控，儘管陪審團未能作出所需的一致裁決或在允許程度上足夠一致的裁決，但被告人仍可能被定罪。在串謀案件中，一些陪審員裁定罪名成立可能是基於串謀A（而非串謀B），而其他陪審團員則可能基於串謀B（而非串謀A）作出定罪判決。 66.在一般情況下，只有當控方在單一控罪中就兩個不同的串謀目標或目的提出檢控的案件中，重複控罪才會出現。該規則由新南威爾斯最高法院首席法官Jordan 在 R v Ongley案[57] 中闡明如下（省略了腳註）：
67.因此，重點是在於單一項罪行指控了兩個不同的串謀，該兩項串謀有著兩個不同的不當目的。 68.在 R v K案[58]中，控罪重複的論點失敗了，原因是該論點錯誤地集中於串謀的詳情而不是重要元素（尤指串謀的目標或目的）：
C.3h 公訴書的串謀包含經協定的具體不誠實手段而涉及的複雜性 69.但是，如果控方選擇在公訴書中包含某些具體的不誠實手段，但這些手段不是作為公開作爲，而是作為構成被起訴的串謀協議一部分的經協定的不誠實手段，則這些經協定的不誠實手段，連同串謀的目標或目的，將確定該串謀本身是甚麽。如果在單一串謀罪中，被指控經協定的不誠實手段多於一種，並以替代方式提出指控，又如果被指控參與的串謀者超過兩名，則可能會出現重複控罪的問題，除非主審法官能夠給予適當的指引，則屬例外。 D. 本案是否有重複控罪? D1. 公訴書 70.因此，在本案中，重要的是要確定詳情(a)至(e) 項作訴的不誠實手段，是否表示和意味為單純的公開作為，以證明或表明第一項控罪和第二項控罪之下的串謀協議的存在，抑或它們被指是那些構成各自串謀協議的一部分、經涉案串謀者協定的不誠實手段。 71.首先考慮公訴書。第一項控罪的詳情是：
72.重要的是，正如詳情(a)-(e)項所表明，這些詳情並沒有說明例如串謀者串謀以不誠實手段詐騙聯交所。相反地，由於使用的字眼是“一同串謀詐騙［聯交所］，方式為透過不誠實地：詳情［(a)-(e) 項］”[59]，這強烈顯示詳情中提及的不誠實手段，即詳情(a)至(e)項，就是構成公訴罪行中串謀協議的一部分的該等經協定不誠實手段。 73.第二項控罪的詳情採用類似的格式並使用類似的字眼。 74.事實上，在本案的詳情中所使用的作訴方式，即被告人“一同串謀詐騙［被害人］，方式為透過不誠實地 [(a)、(b)、(c)等]……”，與 Bennett 和 Cheng Chee Tock Theodore (No 2) 案使用的相似。這些詳情強烈表明，在本案中詳情(a)至(e)項是構成各項公訴罪行中的串謀協議的一部分的經協定的不誠實手段。 D.2 書面指引 75.原審法官在其書面指引中表達了有關這樣的解讀的强力支持。她的書面指引，在獲得全部大律師同意之後發出給陪審團，並作爲她總結詞的一部分。不幸的是，上訴法庭顯然沒有充分認識到書面指引對於所討論的爭論點的重要性。該等書面指引寫道：
76.從這些段落可以清楚地看出，正如原審法官所理解的（且控方和辯方都有同一理解），控方的指控是“第一和第二被告人協定使用該等不誠實手段，即［(a)至(c)項］”[60]以達成第一項罪行(f)項；及第二項罪行(f)和(g)項。同樣地，控方的案件是“第一、第二和第三被告人協定使用該等不誠實手段，即［(d)和(e)項］”[61]以達成第一項罪行(f)項；和第二項罪行(f)和(g)項。 77.本院無法將書面指引解讀為將(a)至(e)項詳情視為單純為證明或表明該等分別旨在詐騙聯交所和462及其股東的串謀協議的存在的公開作爲。書面指引第2至第6段之前的標題，即“被指控的不誠實手段”，以及第2和第3段的字眼實在很清楚，因此不能接受例如僅將詳情(a)至(e)項視為公開作爲的解讀。 D.3 Kevin Brown指引 78.原審法官在書面指引第4至第6段作出了Kevin Brown的指引[62]，而亦在其口頭總結中[63]給予同樣指引，這強化了對其指引如此的解讀。第4至第6段寫道：
79.衹有當公訴書或控罪指明若干事項作為構成罪行的元素，且指明其中任何一項獲證實便已足夠，才有必要作出Kevin Brown指引。Kevin Brown指引旨在告訴陪審團，他們不須信納賴以證明罪行的全部指明事項才可定罪，他們僅須信納其中任何一項便已足夠。當他們這樣做時，陪審團作為一個整體必須就至少一項相同的元素達成一致。[64]原審法官在本案中給予Kevin Brown指引，這清楚表明原審法官（且所有大律師已同意事先提供給他們的指引草稿）裁定詳情(a)至(e)項不僅是公開作爲，而是控方指明和賴以證明該罪行的重要元素，以及是串謀協議的一部分，並且控方僅須證明這些事項中任何一項便已足夠。換言之，原審法官及大律師均認為，詳情(a)、(b)、(c)、(d)及／或(e)項構成控方在每項罪行之下所指稱的串謀協議的一部分。 80.倘若原審法官和大律師認為詳情(a)至(e)項僅屬公開作爲，則原審法官作出Kevin Brown 指引是完全沒有必要，甚至是錯誤的。 81.本院謹此表示不同意上訴法庭的觀點，即原審法官給予Kevin Brown的指引可以簡單地被視爲是不必要的。[65]由於原審法官和大律師都認為這些詳情構成了串謀協議的一部分，並且由於控方的案情是這些詳情屬於替代詳情，控方證明其中任何一項便足以證明所指控的串謀協議，爲了對控方的案情公平起見，原審法官有必要給予Kevin Brown指引，這樣陪審團就不會錯誤地認為他們必須裁定所有詳情已獲證實才能定罪。 82.同樣基於這一原因，本院不同意上訴法庭認爲原審法官的總結詞對上訴人“有利”，即原審法官向陪審團作出指引時稱如果陪審團確定詳情(a)至(c)項，但不確定詳情(d)至(e)項，他們必須判A3罪名不成立。相反，原審法官的指引符合她（和大律師）所認爲的控方真實案情的邏輯，也就是說，詳情(a)至(e)項所列的不誠實手段（不論合併而言或作爲相互替代），已構成指控三名上訴人的串謀協議的一部分。原審法官並非寬大對待各名上訴人，而只是公平對待控方在審訊中提出的案情。 D.4 控方的陳詞和原審法官的總結詞 83.控方或原審法官從不曾將詳情(a)至(e)項稱為單純的公開作為，即陪審團可據此推斷涉嫌串謀協議存在的證據。假如原審法官如此看待詳情(a)至(e)項，她將（並且應該）指引陪審團在考慮其已確定獲證實的任何公開作爲之時，一併權衡所有其他證據，然後才能裁定任何一名上訴人相關罪行的罪名成立。倘若這些詳情未能獲得證實（如果這些單純是公開作爲），控方針對各名上訴人的案件也不一定是致命的，因為畢竟根據定義，在作出涉案串謀協議是否存在的推斷時必須依據基本事實，而這過程視乎已有的證據是甚麽。 84.相反，書面指引的第4至第6段指引陪審團，稱如果他們裁定A1和A2的詳情(a)至(c)項其中一項成立，便可據此將A1和A2定罪，如果他們裁定兩名（或三名）上訴人的詳情(d)或(e)項成立，便可據此將三名上訴人中任何兩名或更多人定罪，前提是“串謀的所有其他元素亦已獲證實”。第4至第6段對定罪（和無罪釋放）的這種斷然的處理方法，只能理解為原審法官和大律師並不將這些詳情視爲公開作爲的詳情，而是視之為構成每項罪行所指控的串謀協議的一部分的詳情。 85.從原審法官向陪審團總結案件的方式，也可以清楚看出這種斷然的處理方法。例如，就詳情(d)和(e)項，原審法官說：
86.與上訴法庭明確所認為的相反[67]，本院不能簡單地說，經對公訴書的真確分析，詳情(a)至(e)項不構成第一項控罪或第二項控罪所指控的串謀協議的一部分，以致可以忽略原審法官在大律師同意之下在其書面指引所說的話，或忽略她在總結詞中作出的Kevin Brown指引。原審法官的書面指引和她的總結詞清楚地表明了控方在審訊中提出的案件是甚麼，以及原審法官和辯方大律師所理解的控方的案件是甚麽。事實上，書面指引已獲全部大律師同意，其中包括控方大律師。如果控方大律師已同意那就是控方真實的案件，以及那亦確實是在審訊中提出的案件，則本院在聆訊上訴時就不能說依據正確的法律分析，控方的案件是（或更準確地說，可能是或應該是）其他的東西。現在說這些為時已晚。 D.5 提出的控罪重複論點 87.如前所述，辯方爭論指，陪審團根據書面指引行事，他們對A1和A2串謀罪的定罪，很可能是因爲他們認爲該串謀由構成串謀協議的一部分 — 即詳情(a)、(b)及／或(c)項所列的不誠實手段組成；同時並裁定A3與A2（或A1）一同干犯不同的串謀，該串謀由構成串謀協議的一部分 — 即詳情(d)及／或(e)項所列的經協定的不誠實手段組成。因此，儘管三名上訴人全部被定罪，但他們可能是因為參與了兩個不同的串謀，但該兩個串謀被納入爲單一項罪行而被判有罪，因此引起對潛在重複控罪的反對。 88.在聆訊上A3的代表律師就同一議題提出另一説法：鑑於陪審團接受的是書面指引的指引方式，以致不能排除A3就涉及詳情(d)和(e)項的串謀的定罪，某些陪審員可能裁定他與A1串謀而將之定罪，而另一些陪審員則裁定他與A2串謀而將之定罪。因此，陪審團就每一項罪行的定罪，可能並不是一致或不是可接受的大多數判決。 D.6 本院的觀點 89.如果在審訊中指稱的串謀協議只是一項詐騙聯交所（以第一項罪行為例）的協議，而沒有指稱任何特定的不誠實手段作爲構成串謀協議的一部分，於是詳情(a)至(e)項單純是公開作爲，控方試圖據此推斷以證明協議的存在，則重複控罪的論點便沒有實質内容。因為在這種情況下，串謀協議本身不是由任何公開作爲而組成。因此，依據不同的詳情或不同的公開作爲將三名上訴人定罪，並不表示他們是因不同的串謀而被定罪。重複控罪的問題不會出現。然而，基於上述原因，必須根據這樣的基礎來考慮：控方在詳情(a)至(e)項指稱的是串謀者協定的不誠實手段、並構成串謀協議的重要元素，即A1和A2協定了詳情(a)、(b)及／或(c)項，以及三名上訴人全部協定了詳情(d)及／或(e)項。 90.這就引起了上訴人目前在本上訴中所依據的潛在重複控罪的問題（儘管雙方的律師在參閲書面指引後未能提醒原審法官注意可能出現的問題）。然而，這個問題不能憑藉將“目的／目標”與“詳情／重要元素”之間的區分開來就可克服。其中的原因很簡單：在這種情況下，控方在詳情中作訴的不誠實手段，並非單純的公開作爲的詳情，實際上反而是構成涉案的串謀協議的重要組成部分。陪審團有可能是根據詳情(a)、(b)及／或(c)項裁定A1及A2罪名成立，並根據詳情(d) 及／或(e)項裁定A1或 A2連同A3罪名成立，因此三名上訴人有可能是在單一項控罪指稱兩個涉及不同的經協定不誠實手段的串謀的情況下被裁定罪名成立。 91.這對所有三名上訴人的定罪都是致命的。正如御用大律師萬江儀女士所承認的，在其他上訴人的律師沒有異議的情況下，結果是應該下令重審。 92.可惜的是，大律師在審訊時沒有提出重複控罪這點。任何關於重複控罪的爭論都應該在早期提出，正是為了避免這些上訴所顯示的結果。 E. 錯誤指引的爭論點 93.既有了這項結論，因此沒有必要，也不適宜處理問題1和SGI-1和SGI-2下的“錯誤指引問題”。 F. 結果 94.基於上述理由，本院命令三名上訴人的全部定罪予以撤銷，並命令案件重審，控方可自行修改公訴書或選擇發出全新的公訴書。 終審法院常任法官霍兆剛： 95.本席同意本院常任法官李義和張舉能的聯合判決。 終審法院非常任法官甘慕賢： 96.本席同意本院常任法官李義和張舉能的聯合判決。 終審法院首席法官馬道立： 97.本院一致裁定本案的各項上訴得直。本院命令撤銷三名上訴人全部的定罪，並命令案件重審，控方可自行修改公訴書或選擇發出全新的公訴書。任何有關訟費的陳詞應在本判決頒下之日起21天內提交，任何回應陳詞應在其後14天內提交。
由布高江律師行所延聘的御用大律師萬江儀女士、資深大律師郭兆銘先生及大律師蔡一鳴先生在FACC 26/2018代表D1／上訴人（第一上訴人） 由何敦律師行所延聘的御用大律師Ian Winter先生、資深大律師夏偉志先生及大律師余藝芬女士在FACC 27/2018代表D2／上訴人（第二上訴人） 由何柏生馬華潤律師行所延聘的御用大律師Tim Owen先生、大律師高大偉先生及大律師麥晶晶女士在FACC 28/2018代表D3／上訴人（第三上訴人） 由律政司外聘的資深大律師郭莎樂女士及律政司的署理高級檢控官吳靄林女士代表答辯人 [本譯文由法庭語文組翻譯，並經由袁凱英律師核定。] [1] 儘管現時串謀罪是有法例依據（《刑事罪行條例》第159A條，第200章），但普通法之下的串謀罪仍然保留（《刑事罪行條例》第159E(2) 條）。 [2] HCCC 83/2014。 [3] 後改名爲天然乳品（新西蘭）有限公司。 [4] 違反《有組織及嚴重罪行條例》第25(1)及25(3)條（第455章）。 [5] 上訴法庭副庭長倫明高、上訴法庭法官麥機智和彭鍵基[2018] HKCA 121 （2018年4月16日）。 [6] 終審法院常任法官李義、霍兆剛和張舉能 [2018] HKCFA 60（2018年12月14日）。 [7] 又稱“UBTL”。 [8] 由於Kathy Chan以控方第一證人作證，她一直被稱爲“PW1”。 [9] 總結詞 25.4.16，第72頁。 [10] 上文佣金分拆協議提及的名稱。 [11] 案情同意書第37-42段；上訴法庭判詞第8段。 [12] 上訴法庭判詞第7段。 [13] 案情同意書第45段。 [14] 上訴法庭判詞第291-320段。 [15] 上訴法庭判詞第301段。 [16] 上訴法庭判詞第313段。 [17] 案情同意書第55段。 [18] 案情同意書第67-69段。 [19] 462於2011年2月2日的公告；案情同意書第25段。 [20] 案情同意書第69段。 [21] 462於2011年2月2日的公告。 [22] 案情同意書第77段。 [23] 案情同意書第78段。 [24] 462於2011年2月2日的公告。 [25] 連同資深大律師郭兆銘先生及大律師蔡一鳴先生一起出庭。 [26] 連同資深大律師夏偉志先生及大律師余藝芬女士一起出庭。 [27] 連同大律師高大偉先生和大律師麥晶晶女士一起出庭。 [28] 上訴法庭判詞第58段。 [29] A1的書面案情第4.1(3)段，提到總結詞25.4.16段，第60頁。 [30] 就第一項和第二項控罪所作的書面指引，第5段。 [31] A1的書面案情第4.2段。 [32] [2005] 1 Cr App R 25 見第35段。 [33] R v Ongley (1940) 57 WN (NSW) 116一案第117頁，首席法官Jordan的判詞。 [34] (1984) 153 CLR 317 一案第327頁。法官Brennan不認同應予頒下的命令，但他對一般原則沒有異議。 [35] R v Ongley (1940) 57 WN (NSW) 一案第117頁。 [36] 見Gerakiteys v The Queen (1984) 153 CLR 317 一案第327-328頁。一般性原則見D Ormerod和K Laird的著作Smith, Hogan, and Ormerod’s Criminal Law (15版，OUP)，第438-440頁。 [37] (2007) 10 HKCFAR 386 一案第40段。 [38] [1992] 1 AC 269 一案第279-280頁。 [39] (2010) 13 HKCFAR 842 一案第51段。本院亦將Mo Yuk Ping的判決應用於 HKSAR v Cheng Chee Tock Theodore (No 2) (2016) 19 HKCFAR 86一案。 [40] Scott v Metropolitan Police Commissioner [1975] AC 819 一案第839頁；引述於Mo Yuk Ping 一案第32段。 [41] (1984) 153 CLR 317一案第329頁。 [42] 同上，第334頁。 [43] (1940) 57 WN (NSW) 116一案第118頁。 [44] [2005] 1 Cr App R 25一案第28頁。 [45] 《公訴書規則》（第221C章） 規則3(1)。 [46] (1940) 57 WN (NSW) 116 (CCA) 一案第117。 [47] [1996] 2 Cr App R 554 一案第559-560頁。 [48] DPP v Doot [1973] AC 807。 [49] R v Landy [1981] 1 WLR 355一案第362頁；《公訴書規則》（第221C章） 規則3(1)。 [50] [2005] Crim LR 298。 [51] （未經報導） 1999年5月6日。 [52] (2016) 19 HKCFAR 86。 [53] 同上，第13段。 [54] 同上，第14段。 [55] [2005] 1 Cr App R 25一案第36頁。 [56] 同上。 [57] (1940) 57 WN (NSW) 116 一案第117頁。 [58] [2005] 1 Cr App R 25一案第34頁。 [59] 重點後加。 [60] 重點後加。 [61] 重點後加。 [62] R v Kevin Brown (1984) 79 Cr App R 115。 [63] 總結詞25.4.16， 59H-61B頁。 [64] R v Kevin Brown 一案第119頁。 [65] 上訴法庭判詞第71段。 [66] 總結詞26.4.16，第180T-181E頁。 [67] 見上訴法庭判詞，第62-64、67、71和82段。 |
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