香港特別行政區 訴 謝漢彬

CACC 192/2022, [2023] HKCA 1331

原案件：[2022] HKCFI 3293

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪及判刑上訴許可申請

刑事上訴案件2022年第192號

(原高等法院刑事案件2020年第312號)

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判案理由書

1.申請人與另一名被告人謝永森（下稱「謝」）共同被控兩項「販運危險藥物」[1]罪，分別涉及634 克可卡因（控罪 1）及3,165 克可卡因（控罪 2）。謝於交付審訊程序承認兩項控罪。申請人則在高等法院原訟法庭法官邱智立（下稱「原審法官」）會同陪審團審訊後，被裁定兩項控罪罪名成立，被判處總刑期25 年9 個月監禁。申請人不服定罪及判刑，提出上訴許可申請。

2.黎匡晉大律師代表申請人就定罪提出上訴許可申請。聆訊時，申請人表示及確認放棄就判刑上訴並獲接納，本席下令駁回刑期上訴，維持原判。

3.聆訊後，本席拒絶就申請人的定罪發出上訴許可，以下是理由。

控方案情

4.於2019年4月14日下午4 時28 分，申請人駕駛輕型貨車（下稱「VJ4407」），駛至上水中心停車場的出入口後停下。謝下車後，申請人逗留在司機位等候。下午4 時45 分，謝在步出上水中心第5 座11 樓G 室（「案發單位」）時被控方第二證人（偵緝警員 4522）截查，控方第二證人在謝手持的紙袋裡內檢獲內兩塊634克可卡因的磚狀物體（涉及控罪 1），謝隨即被拘捕。控方第一證人（警員 9604）也在短時間內向坐在VJ4407司機位的申請人展示委任證，當時申請人雙手扼軚盤，控方第一證人把申請人拉下車，以販運危險藥物罪名把他拘捕。警誡下，申請人表示「冇嘢講」。

5.其後警員從VJ4407內搜獲鎖匙並以此進入案發單位。搜查後，發現1個尼龍袋內有共8 磚共含2,939 克可卡因的固體、及226 克可卡因的白色粉狀物質（涉及控罪 2）。屋內也搜獲一部用作毒品包裝工具的封口機、透明可再封膠袋和電子磅。

6.申請人的基因被發現在涉及控罪 2毒品其中4 袋的可再封膠袋上，一個在現場檢獲的塑膠瓶上發現申請人的指模，單位廚房窗邊牆磚上也發現申請人的右掌紋。

7.上水中心在2019年4 月4 日至11 日的閉路電視片段的截圖顯示，申請人多次單獨、或與謝一起進入上水中心。

8.申請人在警誡錄影會面中表示，他是安裝宜家傢俬廚櫃的外判商，經朋友介紹而認識謝，二人是朋友和同事關係，案發單位是他應謝的要求，以自己名義代謝租下，他不知道、也沒問過謝為何有這樣要求。案發當日他在上水清河邨接載謝到上水中心，但對謝為何去那裡、什麼時候要求他接載、是否第一次車謝到上水中心、車過多少次、或有否車過謝到其他地方，他一概以「不記得」回覆。申請人稱對案中毒品毫不知情，也不知道誰屬。就他車上檢獲的一條鎖匙掛著寫著SSC5-11-G的掛牌，他也不知道是否代表上水中心第5 座11 樓G 室。

9.控辯雙方不爭議申請人於2019年3 月8 日與案發單位業主簽訂租約，為期2 年，月租為港幣12,500 元。本案中涉及兩項控罪的毒品，於2019 年4 月的總市值超過港幣560 萬元。

辯方案情

10.申請人選擇出庭作供，但沒有傳召辯方證人。原審法官撮述申請人的證供如下[2]：

「被告人係選擇作供，當然正如我同大家講過好多次，被告人冇責任作供，因為佢冇責任證明任何嘢。佢話佢係經營漢彬運輸無限公司，係做裝修嘅工作，同埋係宜家傢俬儲櫃安裝嘅外判商。佢識咗謝永森四五年，而喺案發之前嘅三四個月，謝永森開始係替佢打工。喺2019 年嘅3 月，佢應謝永森嘅要求，用佢個名租咗案發單位。因為謝永森話佢冇入息證明，冇資格去租呢個單位。被告人之後單獨去過呢個單位幾次，目的係度尺替謝永森訂造傢俬。而佢亦都同謝永森一齊上過呢一個案發單位，亦都係同度尺、訂造傢俬有關。

喺案發當日，佢開車去上水清河邨，接咗謝永森，開車送謝永森去上水中心，等謝永森去案發單位攞啲嘢。而佢停低架車喺上水中心外面等謝永森，準備謝永森返嚟之後，佢同謝永森開架車去驗車。擺低架車之後，佢哋會一齊去打冷。但係結果被告人被警察拘捕，話佢販毒。被告人仲話佢唔知道謝永森當時係去案發單位攞毒品，佢去過單位咁多次，從來冇見過裡面有任何毒品，或者其他控方所指作為包裝之用嘅工具。佢喺單位裡面只係見過一張摺檯同埋摺凳，佢完全唔知道案中嘅毒品，同埋同案中嘅毒品完全無關。

佢話佢喺案發單位度尺嘅時候，係會接觸到單位嘅牆壁。而喺廚房裡面嗰一樽有佢指紋嘅水，係佢上單位度尺嘅時候飲水留低嘅。至於嗰四包包裝毒品嘅可再封口透明膠袋有佢嘅基因，被告人就話佢係一般用呢啲膠袋係裝住有關裝修嘅螺絲，畀番啲業主。而呢啲膠袋係放喺佢架車嘅車尾廂，謝永森好容易攞到，佢認為謝永森喺佢車尾廂度攞咗呢啲可再封口膠袋去用。大家都注意到，呢啲可再封口膠袋有時我哋叫做「佳能密實袋」。

至於喺錄影會面之中所講嘅嘢，同佢喺庭上面作證時候講嘅嘢有啲唔同，被告人就話因為佢當時好緊張，所以影響到佢所講嘅嘢。總括嚟講，就係被告人否認同呢兩項控罪，或者呢兩項控罪所指嘅毒品有任何嘅關係。」

申請人針對定罪的上訴理由及陳詞

11.申請方提出唯一的上訴理據是原審法官的導詞不持平，致使申請人被剝奪了公平審訊機會，以下是例子：

(1) 辯方提出申請人沒有戴帽來掩飾身份，以強調他並非同夥的說法，但原審法官在複述辯方上述的說法時，卻指出謝也沒有戴帽來掩飾身份，明顯是引導陪審團否定辯方的講法[3]；

(2) 控方在結案陳詞時中，要求陪審團考慮毒品的價值，以指出申請人不知情的說法並不可信，因為謝不可能在申請人完全沒有參與，不知情的違法情況下將價值高昂的毒品交託於申請人。原審法官沒有客觀持平地告訴陪審團，不知情的人士同樣可以被毒販利用去運送毒品以減低被捕的風險[4]；

(3) 原審法官錯誤地評論，如果辯方所指申請人對有關毒品毫不知情的說法是事實，則謝拿着個沒有封口、內含毒品的紙袋的做法是帶有一定風險的，加強力度粉碎辯方不知情的說法[5]；

(4) 就着申請人於錄影會面中對被問及的問題多次表示「唔記得」時，原審法官不當地向陪審團指出錄影會面在事發後一天進行，引導陪審團去考慮，申請人是真的忘記、抑或故意迴避問題，從而質疑申請人的說法[6]；

(5) 原審法官以不當但類似本案案情，即同黨「開車負責接送劫匪」作例子來闡明共同犯罪的概念時，沒有在例子中強調控方仍需證實開車的人是「知情」的情況下開車接送其他同黨，沒有強調即使作為司機，在不知情的情況下也不能算是共同犯罪，很可能會使陪審團誤會了有關的法律原則，繼而作出了對申請人不利的結論[7]。

12.黎大律師認為原審法官在眾多的關鍵議題提供自己的意見，該些意見明顯地是與辯方的講法相惋悖。雖然它們是加插在較中性的觀察之中，但原審法官的意見表達是大大抵消了辯方在結案陳詞的力度：HKSAR v Chiong Bernard [8] 和香港特別行政區 訴 朱金妮 [9]。申請方認為原審法官的說法有給人把辯方的講法逐點擊破的印象，對辯方構成的積累性損害，足以令知情的旁觀者覺得被告沒有得到公平審訊，申請人的定罪裁決並不穩妥。

答辯人的陳詞

13.代表答辯人的高級檢控官雷明雋指黎大律師對原審法官總結辭的投訴屬斷章取義。雷檢控官強調原審法官在總結辭已非常詳盡地向陪審團複述申請人的案情，特別是他只負責駕車，對單位內的毒品毫不知情，解釋了他為何以他的名義替這租用有關單位和對其指紋、掌紋及DNA在單位被找到的解釋，又公道地向陪審團作岀了所有對申請人有利的指引，確保陪審團不會不恰當地對申請人作岀任何不利的推論。申請人在其陳詞內列出的例子，全部曲解原審法官的說話。原審法官只是將相關事實向陪審團指出，或向陪審團提出疑問以協助陪審團分析。

14.雷檢控官力陳原審法官的總結辭，無可批評。申請人的定罪安全穩妥，他的針對定罪的上訴許可申請應予以拒絕。

討論

15.上訴法庭在考慮一篇導詞是否持平的時候，須對導詞作整體考慮以決定其內容有否給人偏頗的印象[10]：

“66. …Ultimately, whether a summing-up, when read as a whole, is balanced is a matter of impression and ‘feel’.”

16.在 R v Nelson [11]，Simon Brown LJ 說：

“Of course, the judge must remain impartial. But if common sense and reason demonstrate that a given defence is riddled with implausibilities, inconsistencies and illogicalities…there is no reason for the judge to withhold from the jury the benefit of his own powers of logic and analysis.

Why should pointing out those matters be thought to smack of partiality? To play a case straight down the middle requires only that a judge gives full and fair weight to the evidence and arguments of each side…”

17.上訴庭在 HKSAR v Umali [12]指出：

“… It is one thing for a judge to offer for the consideration of the jury key apparent illogicalities and implausibilities so as to assist them in their analysis but quite another to devote almost the entire summing-up to a topic by topic destruction of details of the defence case so as to render almost otiose the reminder that the decision is that of the jury’s.”

18.原審法官在導詞之初，已道明本案的核心議題是申請人是否知道謝前往案發單位拿毒品，他是否與謝一同販運該些毒品，和他是否對單位內有控罪2的毒品知情。原審法官也簡單說出控辯雙方的說法[13]。原審法官也向陪審員說明，他們須考慮雙方大律師的結案陳詞。至於他可能對某些證據所發表的意見，原審法官說[14]：

「…我可能會對某啲證據表達我個人意見，或者我哋特別強調某啲證據。如果你認為我所講嘅你係同意嘅，你當然可以加以考慮。但係同樣地如果你唔同意我所講嘅嘢，你係可以唔使理會我所講嘅嘢。但係必須重複就係，我畀嘅法律指引大家必須遵從。」

19.陪審團不可能不知道本案的關鍵在於申請人是否知道謝去拿取毒品及單位內是否有毒品[15]，原審法官在分析「知情」作為「管有」其中一重要元素時，多次表示如果陪審團認為申請人所稱對案中毒品、和單位內的毒品不知情的說法是真的，或可能是真的，均須判申請人罪名不成立[16]。

20.就辯方結案陳詞中有關申請人衣著的立場，原審法官說 [17]：

「…溫大律師進一步指出就係話，睇番上水中心閉路電視片段嘅截圖裡面，見到被告人去呢一個案發單位嘅時候，似乎係心情輕鬆，喺度玩手機。亦都冇戴cap帽，冇戴口罩嚟掩飾自己身分，所以溫大律師就話佢完全唔似係去處理毒品，完全係冇任何嘅跡象去知道單位有毒品。

當然喺考慮溫大律師呢個講法嘅時候，大家可以隨時睇番嗰啲截圖嚟作出你嘅判斷。同埋呢方面你亦都可能考慮到嘅就係，謝永森當出現嘅時候，亦都冇戴cap帽，冇戴口罩。咁至於謝永森當時係咪心情輕鬆，或者表現係點，當然由大家去睇番截圖，睇下大家係咪能夠作出呢個判斷，當然最後呢方面嘅事情都係你哋嘅範疇。」

21.就申請人在錄影會面中「不記得」的回答時，原審法官說 [18]：

「大家都記得，證人作證或者被告人喺錄影會面嘅時候，針對啲問題嘅答案，佢哋都會講話唔記得。畢竟呢件案件到而家為止發生咗已經有成三年嘅時間。當然就住被告人嘅錄影會面，當然錄影會面嘅時候，只係事發之後嘅一日時間。咁當佢哋話有啲嘢唔記得嘅時候，到底佢哋真係唔記得吖，抑或係專登迴避個問題喇，呢啲當然由你哋決定。但係大家必須清楚、明白，人嘅記憶系統係有弱點嘅，大家一定有唔記得嘢，同埋記錯嘢嘅經驗。咁所以大家喺考慮嘅時候，當然有一點要考慮嘅，就係到底個證人話佢唔記得嘅嘢，係一啲好重要嘅事情吖，抑或係一啲無關重要嘅事情。如果證人唔記得一啲好重要嘅事情嘅話，呢個當然對你哋評估佢講嘅說話係真抑或係假，會有一定影響。咁當然有咩嘢影響同埋最後點樣作出決定，係你哋嘅範疇。如果佢唔記得嘅嘢只係一啲我哋叫做譬如話係微枝末葉，一啲唔重要嘅嘢，咁可能會覺得呢個唔應該因為呢個證人講嘢嘅可信性、可靠性。同樣地，呢啲係你哋範疇，由你哋作出決定。」

22.觀乎上述的段落的上文下理，本席並不認為原審法官有逾越了陪審員的職責，又或者他的言詞有令陪審團認為不得不採納他對某些事實的看法。如Nelson一案所述，原審法官沒有責任隱瞞一些辯方說法上的不可能、自相矛盾或違反邏輯之處，指出這些部份不一定是偏頗，尤其是原審法官多次向陪審團表示就着事實裁定方面全屬他們的範疇。本席認為整篇導詞並沒有一面倒地傾向某一方的偏頗印象。

23.原審法官就着申請人是否知情一點，簡約複述控方大律師的論調時說[19]：

「…而我明白梁大律師嘅意思，就係話謝永森揸住個袋裡面有價值成超過一百萬嘅毒品。佢冇可能會畀一個完全冇參與呢個勾當嘅人車佢去攞呢啲毒品，同埋等埋佢車返佢走，跟住仲周圍去。大家當然可以想像，就係謝永森拎住咁多嘅毒品，由被告人開車送佢，如果被告人唔係佢哋嘅一份子嘅話，咁係咪有一定嘅風險呢？呢個當然係由你哋去決定。」

24.同一道理，原審法官並沒有指令陪審團必定要作出某種推論，這只是按照控方陳詞的說法，引導陪審員去運用他們的常識和人生經驗。事實上，原審法官一早便在導詞中說[20]：

「當你哋就呢件案件嘅證據作出評估，作出考慮嘅時候，應該運用你哋嘅人生經驗，同埋你哋嘅常識去辨別真假，去辨別邊啲證據係可信，係可靠，邊啲證據係唔可信，唔可靠。邊啲證據合乎情理，邊啲證據唔合乎情理。」

25.申請方最倚重來投訴導詞不當的部份，是原審法官以一班人行劫銀行，負責開車和把風的人均共同參與犯罪的勾當的例子 [21]，卻沒有在例子中強調陪審團仍須滿意申請人是「知情」的。原審法官其後在闡述控方的立場是陪審團應考慮毒品的重量和價值，來作出申請人對毒品知情的推論時說[22]：

「就住第一項控罪，… 個問題就係，被告人到底係咪呢個犯罪勾當嘅一份子，係咪同謝永森共同犯法。所以你哋要肯定被告人知道謝永森會去上水中心案發嗰個地方嗰度提取呢啲毒品，同埋會用呢啲毒品作為販運用途。而被告人雖然明知咁嘅情況，仍然開車送謝永森去攞呢啲毒品，同埋等謝永森攞啲毒品之後，再送謝永森走，如果你肯定呢啲情況的話，咁被告人同謝永森就係共同犯罪，而被告人亦都係管有呢啲毒品作為非法販運用途。」(本庭強調)

由此可見，原審法官由始至終都不斷提醒陪審團考慮申請人是否知情。

26.事實上，觀乎申請方列舉上述例子的上文下理，原審法官無疑是在向陪審團解釋「共同犯罪」的法律原則，以例子來闡釋參與者可以担當不同的角色[23]，但原審法官絶對沒有忽略了向陪審團解釋參與者（不論角色）均須有犯罪意圖[24]。

27.本席認為，申請人就着定罪上訴沒有合理可爭拗之處，拒絕發出上訴許可，並根據《刑事訴訟程序條例》第83W 條，向申請人發出「減時命令」的風險警告，即申請人有權再向上訴法庭提出上訴許可申請，但假如申請最終被駁回，上訴法庭有權命令申請人在聽候上訴裁定時間的扣押期，不計算在他所受刑罰的刑期之內。