香港特別行政區 訴 鍾智樑

HCMA225/2007

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪及減刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2007年第225號

(原東區裁判法院案件2006年第4963號)

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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官潘敏琦

聆訊日期：2007年9月4日

裁判日期：2007年9月4日

判 案 書

1.上訴人在聆訊後被裁定一項「猥褻侵犯」罪，罪名成立，違反香港法例第 200 章《刑事罪行條例》第 122(1) 條，被判入獄6 星期，他現不服定罪及判刑過重，提出上訴。

2.第一控方證人事發時坐在電車上層靠左邊的單邊位上，座位左邊與車身之間有一度罅隙。電車駛到中央圖書館站附近時，第一控方證人感到有物件觸碰她左胸下側位置約2 至3 秒並有移動，但程度不大，當時她的坐姿，其手臂和胸之間有一小條罅隙。她望向被觸碰的部位時，看見到一隻手正在她座位和車身間的罅隙往後縮回與她的椅背平排的位置。她即時指責坐在她後面的上訴人，上訴人聲稱只屬誤會。證人其後到電車下層向司機投訴被非禮，要求報警。她指電車搖晃程度只屬正常的，她不同意是意外的觸碰。

3.上訴人在被捕警誡下指他是失去平衡，「手攝咗埋去凳邊度」，他不知是否有觸碰到第一控方證人。

4.上訴人選擇作供，他指當時正翹腿坐在座位上，途中不斷有乘客上落。在中央圖書館附近的車站，乘客在通道走動時踫到他，令他失卻重心傾前，他以手握着他身前的椅背，卻遭第一控方證人轉頭怒目而視，他道歉但第一控方證人繼續責罵他，不接受他所說是失去平衡的解釋。

上訴理由

5.上訴理由，現綜合重組如下：

(1)    裁判官在拒納上訴人的證供時，把上訴人指「by accident」坐在該座位的證供 ，誤解他是「by accident」坐在第一控方證人後之座位的，並以此作為裁定上訴人並非誠實可靠的決定性指標；

(2)    裁判官未有充分考慮上訴人所指，事件乃由他被他人碰撞失去平衡而導致的意外觸碰；

(3)    裁判官逕自在缺乏證供支持下裁定上訴人用膝蓋上的袋作掩護他故意觸碰第一控方證人的作為；

(4)    定罪不安全及不穩妥。

針對刑期上訴

6.針對刑期上訴理由如下：

(1)    原審裁判官錯誤地在閱覽上訴人的社會服務令報告後，以上訴人在定罪後沒有悔意作為加刑因素；

(2)    原審裁判官錯誤地以上訴人選擇對案件進行抗辯作為他不接納上訴人重犯機會輕微的求情因素；

(3)    原審裁判官錯誤地以上訴人用膝蓋上的袋作掩護他故意觸碰第一控方證人的作為，而認定上訴人是深思熟慮而非一時衝動犯案；

(4)    本案案情不屬同類案件最嚴重的類型；

(5)    故此上訴人大律師指6星期的刑期實屬明顯過重。

答辯人的回應

7.答辯人大律師就針對定罪上訴回應如下：

(1)    查上訴人是在主控盤問他上車後為何要選擇坐在該座位，但上訴人立即表示他是巧合地(by accident)才坐在該座位上，其答案明顯旨在强調他並非故意選擇坐在第一控方證人後面。裁判官有權在分析上訴人的證供時，決定賦予該答案何等比重。

(2)    裁判官在裁斷陳述書清楚說明他考慮上訴人失去平衡意外觸碰證人的說法。他分析上訴人所稱因通道上乘客走動令至他失卻重心和平衡的説法是否合理；他在衡量證供下接納第一控方證人的證供，而第一控方證人作供時清晰否認辯方律師向她指出事件純屬意外的說法。在裁判官接納第一控方證人證供的層面下，有足夠證供作出定罪的裁決 。

(3)    答辯人大律師同意裁判官裁定上訴人用膝蓋上的袋作掩護他故意觸碰第一控方證人的作為，可能值得商榷，但由於裁判官全盤接納第一控方證人證供，這點與定罪無關宏旨，亦不構成偏見。

8.答辯人大律師就針對判刑上訴回應如下：

(1)    一名被告人是否有悔意與量刑息息相關，裁判官在考慮被告人的悔意時有權考慮所有包括定罪前後的情況；

(2)    裁判官只是在上訴人大律師指上訴人背景良好故此重犯機會輕微時，向大律師指出兩者並無直接關係，故此他不能基於上述而判定上訴人重犯機會輕微；

(3)    答辯人同意裁判官不應以上訴人用膝蓋上的袋作掩護他故意觸碰第一控方證人的作為，而裁定他是深思熟慮下犯案，但答辯人不認為裁判官是基於此考慮而大幅加刑；

(4)    裁判官已考慮了上訴人大律師所指上訴人接觸證人的力度屬輕，他有考慮本案案情並非同類事件中最嚴重的；

(5)    答辯人大律師最後指6 星期的刑期作為審訊後被定罪的刑期即使偏重，亦不屬明顯過重。

裁決

9.簡而言之，本案的爭議點乃上訴人對受害人的觸碰是故意或純屬意外。

10.法庭在考慮上訴人是否蓄意觸碰證人這點，可考慮觸踫的性質及位置，當中包括上訴人本身的坐姿、接近受害人的程度、電車行駛的顛簸程度及總體的情况。根據本案第一控方證人的證供，該觸踫約2 至3 秒，電車搖晃程度正常。裁判官亦考慮了第一控方證人所述的坐姿，她擺放袋子在膝蓋上，雙手疊起，放在袋上。他認為「如果袋子是放在她膝蓋較前的位置，她的手臂和胸旁確實會出現一度罅隙」。

11.裁判官考慮了上訴人的證供及作供的舉止，他認為上訴人在主控官並不是問他是否故意坐在第一控方證人後面，但他立即作出解釋，強調他是「by accident」才坐在該座位，似有欲蓋彌彰之嫌：裁判官考慮了當時的車廂環境，上訴人身材健碩、對身邊事物是具警覺性的，裁判官認為他所言被通道上走動的乘客碰撞至失去平衡或重心之説，於理不合。

12.事實上，所有涉及類似情況下在公共交通工具上猥褻侵犯他人的被告，若要沿用意外觸碰作抗辯理由，應先參考暫委法官彭偉昌在潘達成案，HCMA750/2005中處理類似論調的說法：

「更要一提的是，裁判官指出了涉案巴士座位的結構與佈置，並認定是次事件是意外的不可能。本席在看過已入證的照片後認為，這實是正確及唯一的結論，理由是巴士屬新型號，座位的靠背均有數吋厚，令人實難想像坐在後排的乘客，如何會因為車『剒』而意外地把手從窗與椅背間的空隙伸展到前座者的腋下。這個無論後排乘客是否在閱報、又或打瞌睡也好，都絕不可能。」

13.裁判官是事實最終裁決者，他有權考慮那些證供可供他作出事實的裁決，本席不認為裁判官誤解上訴人的證供或給予某些證供不適當的比重，他已充分考慮上訴人所稱事件純屬意外之說，他認為此說完全有違內在或然性。裁判官在全盤接納證人的證供及拒納上訴人證供的情況下，定罪乃必然的結論。故此，就算裁判官就上訴人用膝蓋上的袋作掩護來觸碰第一控方證人的裁決缺乏證供支持，這點絕不影響定罪的安全及穩妥性。本案有充分可供定罪的證供。

14.定罪上訴駁回，維持原判。

判刑上訴

15.法庭現時在判處在公共交通工具干犯猥褻侵犯罪的被告人刑罰時，仍源用AG v. Wai Yan Shun [1991] 2 HKCLR 209有關地鐵非禮案的量刑指引：初犯者判即時入獄14 至28 日，該案的上訴人是承認控罪的。故在認罪被告享有三分之一量刑扣減基礎下，聆訊後被定罪的初犯被告的量刑為21 至42 日監禁。

16.原審裁判官並沒有因上訴人在聆訊後被定罪而大幅加重刑罰，他在辯方法律代表求情時己表明他不會因上訴人在感化官面前沒有彰顯悔意而加重刑罰。但由於上訴人沒有悔意，故不合符判處社會服務令考慮因素。事實上，在HKSAR v. Li Shui Keung，HCMA150/2002一案中，當時尚為暫委的麥明康法官指：

“One of the factors or conditions is a demonstration of remorse.  In the present case, the appellant was convicted after trial and he continued to assert his innocence during the sentencing procedure.  There was nothing before the magistrate suggesting remorse.  She was right to reject a community service order as being inappropriate.”

故此，一名被定罪後仍堅稱無辜的上訴人，不能奢望法庭判處社會服務令，因為六大因素中的悔意因素蕩然無存。

17.本席在香港特別行政區訴李權輝，HCMA1079/2006一案中指出，對潘達成案原訟法庭暫委法官就擠迫與非擠迫交通工具、甚至不同交通工具上所發生罪行在量刑時作出分野有所保留，「所有使用公共交通工具的婦女都要受保障免被侵犯」。李權輝案被告人是在巴士猥褻侵犯別人，觸踫次數比本案為多，而本案上訴人接觸受害人的身體的力度亦較輕。本席在該上訴中認為1 個月的刑期是合適的。

18.就本案而言，裁判官看來是以42 天作起刑點，如根據Wai Yan Shun案的指引，42 天作起刑點適用於情節極嚴重的公共交通工具猥褻侵犯案。本席認為考慮了本案接觸的情況、位置、力度及次數，不屬同類型中最嚴重的，一個21 天的刑期已足夠反映案件之嚴重性。下令42 天的刑期擱置，改判21 天監禁。

控方：由律政司高級政府律師林少明代表香港特別行政區。

辯方：由胡關李羅律師行轉聘是香媛大律師代表上訴人。