香港特別行政區 訴 楊集賢

HCMA 182/2018

[2019] HKCFI 987

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

裁判法院上訴案件2018年第182號

(原東區裁判法院刑事案件2018年第158號)

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判案書

1.上訴人被控1項「猥褻侵犯」罪，經暫委裁判官何極輝 (下稱「裁判官」) 審訊後罪成，判處監禁28天。

2.他不服定罪及判刑，提出上訴。審訊和上訴時，上訴人均由張立群大律師代表。

定罪上訴

控方案情

3.本案涉及在巴士車廂的「非禮」指控。控方傳召了2位證人 (事主X小姐及男乘客) 出庭作供。裁判官撮述了控方的案情如下[1] ：

「 2. 案發當日，1105時至1138時期間，X小姐(“證人1”)和被告在一輛海底隧道巴士的下層內，經香港銅鑼灣告士打道去九龍方向。此外，巴士上還有一名男乘客，即控方證人2(“證人2”)。

3. 在1155時，一名警員拘捕被告，罪名為非禮。被告在警誡下向他說：“我撞到佢姐，我無非禮佢。”。

4.  巴士內有閉路電視監察系統，檢查後，確定當日1108時至1200時期間的檔案紀錄，系統運作一切正常無誤並沒有受到任何干擾。雙方呈堂一張數碼影像光碟為閉路電視錄影片段(“該片段”)(P1)。

5.  控方案情指，當巴士經過東區走廊時，證人1感到她身後有人用手指摸她臀部，於是她就垂頭下望及轉頭右望，以觀察被告。當巴士大約駛到天后時，她就確定被非禮。當巴士駛到灣仔近愛護動物協會時，她感到很不舒服，不能再忍，於是拍打和捉住被告的手，隨即報警。

6.  沒有爭議是證人1通知巴士司機，然後巴士進入隧道，在九龍紅磡的第一個站停車。巴士司機打開車頭門，讓其他乘客落車，然而被告按緊急掣打開巴士中門，企圖離開巴士。因為其他乘客制止，被告不能成功，仍然留在巴士裡面。」

辯方案情

4.上訴人選擇不作供，亦沒有傳召辯方證人。

5.辯方案情指，上訴人沒有連續地「摸」PW1，只是不小心撞到她1次。

裁判官的分析

6.裁判官清楚明白，控方的舉證責任和標準，並對自己作出相關的法律的指引[2] (包括上訴人沒有定罪紀錄；以及他保持緘默的權利)。他在裁斷陳述書這樣說[3] ：

「 8. ……證人2與被告沒有積怨，在本案沒有利益，是一位獨立證人。

9. 本案關鍵是證人1的證供的可信性和可靠性。

……

分析

13. 證人1堅稱她曾經垂頭向後見到被告的手，亦轉頭右望被告。她解釋，在右望的時候，她的眼睛可以望到側邊。當時被告穿著灰色風褸，而當她垂頭後望時，見到被告穿著灰色衣袖的手隨著她的臀部移動。不可置疑，從該片段可以見到只有被告一人穿著灰色風褸，站在她的身後及其右手臂垂低，配合她的說法。她承認她沒有見到被告的手接觸其臀部，只見它在她的臀部約2吋外。

14. 就該片段，證人1指出，約11 19 48時至11 29 58期間，她曾以上述方式數次觀察被告，而被告連續地用手指由下至上掃她的臀部。該片段不能展示被告的右手手指。在約11 29 21時，被告摸她的力度加大，而她已拿出電話及考慮打電話。在約11 29 58時，她拍被告的手，及被告即時縮手。證人1轉面及罵被告，隨即捉住被告的手臂和通知司機。約1分鐘後，巴士進入隧道。這顯示在未捉住被告的手前，她已準備追究此事。

15. 盤問中，辯方沒有直接挑戰上述觀察的說法，而在陳詞時質疑證人1沒有或不能望到被告的動作。她指她沒有見到被告摸她的臀部，這是持平誠實的說法。該片段不能反駁她的視線範圍。本席認為她的說法沒有固有不可能性，也配合該片段，接納它為事實。她在未捉住被告的手前已做了準備，反駁被告只撞到她一次的說法。

16. 辯方質疑證人1為何沒有作出即時的反應。辯方詳細地盤問證人1許多環境的細節，例如為何她不左移其身體避開被告，或者轉身面對被告，或者向巴士司機投訴，基本上她回答就是因為她驚慌，不知所措。她亦詳細解釋驚慌的原因，並且曾經猶疑報警，考慮只斥罵他。她指這是她第一次被非禮，曾顧慮報警會阻礙其他乘客，也顧慮被告的反應，可能罵她，推開或打她。本席認為對她來說被告是一個陌生人，其精神狀態及行為是不能預測。再者，她解釋當時巴士在東區走廊行駛，需要顧及自己的安全。從她確定被非禮至捉住被告的手，大約10分鐘，不算很長的時間。本席接納她的解釋。

17. 辯方力陳一些客觀事實反駁證人1驚慌的說法，包括揭發被告的行為後她曾說粗口指罵被告，她通知司機不要開車門，及在紅磡巴士站在電話談笑。正如上述，證人1曾猶疑報警。她指在灣仔時，她覺得被告增加力度摸她，使她很不舒服，導致揭發此事。顯然，當時她是憤怒的，已克服了驚慌的情緒。在紅磡巴士站時，警員已到，被告被捕。她能夠輕鬆下來，是合情合理。

18. 辯方亦詳細盤問證人1口供和她庭上證供的分歧。最重要是她在口供中沒有提及在東區走廊被告摸她和她數次轉頭望被告。她解釋她曾告訴警員，但警員指無需在口供記錄，然而警員否認。本席認為這是一個矛盾，在本案的情況下，並不是重要的。首先，口供沒有記錄這些事項，與她在法庭上的證供沒有直接的矛盾，也不能憑此推論這些事項沒有發生。再者，該片段顯示她在東區走廊時的相關動作和準備動作(見第14段)，支持其證供，而辯方也難於挑戰這些動作。證人2的證供顯示，在巴士裡，證人1曾經大聲說「摸咗好耐，摸夠未」，斥罵被告，並且通知司機，不久就報警。這情況支持她已被摸了很久，提供有力的佐證。這證明她即時的想法，並且在眾人面前宣稱。其後她怎樣錄取供詞，不影響這證供。

19. 此外，辯方盤問證人1很多動作細節，包括以下各項：

(1) 證人1指在未報警前她曾行右一步，但該片段展示只是她的盤骨左移。她解釋目的是測試被告的手會不會跟她的身體移動，而且在此動作前後她的臀部都被摸。

(2) 證人1指她捉住被告的手便報警，但證人2的證供顯示巴士進入隧道時她說她將報警。沒有爭議是她曾報警。

(3) 證人1指她見被告急行2至3步到巴士中門離開巴士，但該片段展示另一男子從中門前移開時被告便按掣。沒有爭議是被告曾按掣。

本席認為這些細節無關宏旨。證人1怎樣移動她的身體與她的臀部是否被摸沒有直接關係。從巴士中門至前門，及巴士從灣仔愛護動物協會駛至九龍紅磡，她在那巴士位置或那時間報警，都不改變報警的事實。同樣，被告是否急行2至3步，也不改變按掣的事實。盤問不是記憶的測試，一般人不可能準確地記着所有的細節。這些矛盾不影響證人1的可信性和可靠性。

20.   該片段展示案發後在巴士站證人1曾向一名警員作出手部動作，手掌是向橫的。證人1否認以手掌展示被告怎樣接觸她的臀部，指她想顯示被告的力量和手指郁動方向。她解釋她沒有詮釋整個過程。調查無疑是初步的，本席看不到不合理之處。

21.   在該片段，本席不能夠見到被告的右前手臂和手掌(包括手指)。在最終陳詞時，辯方指稱其他電腦可以展示被告的部份前臂。辯方沒有呈上證據，本席容許它重開案情，但最終它拒絕。從該片段可以見到被告的右肩和上臂沒有移動。涉案的動作所需手指活動範圍是細小的，只約2至3吋，不必要移動手掌以外的部位。這不能反駁證人1的證供。

22.   該片段展示被告身旁有空位，足夠他站立，但他選擇在貼近證人1的位置站立。這情況支持證人1的證供，提供佐證。這不是一個合理的人應有的態度，尤其是巴士在東區走廊行駛時，速度較高，容易與其他人碰撞及自招麻煩。

23.   證人2的證供清楚顯示證人1指稱被告摸她及她其後的行為，在關鍵的情節上支持她的證供。它也顯示被告企圖離開巴士，配合該片段。盤問中，他沒有動搖。他認為被告想逃走，他便拉住被告的背包，而被告反抗，用手打證人2的前臂。其後，其他的乘客都按被告在座位上。不久，警員便到場。

24.   該片段顯示，被告的一隻腳已經踏出巴士，但有路人將他的腳推回巴士裡面。基於上述事實，在沒有反證的情況，唯一的合理推論是他當時企圖逃走。他的行為與聲稱的猥褻侵犯有足夠的聯繫，反映他當時曾經避免被捕捉和定罪。這情況支持證人1的證供，提供佐證。

25.   辯方沒有證供削弱，反駁或解釋控方證供。法庭無需要在沒有證供的情況下幻想可能的辯護理由，但理應基於現有的證供裁決。當法庭可以作出犯罪的推論，被告不可以在上訴時投訴法庭可以作出另一個推論，尤其是所有的事實都需要一個解釋：R v Chong Kin-cheong Cr App 196/95。本席認為在本案控方的直接證供和環境證據都需要一個解釋，而且本席不能幻想或臆測辯方的辯護理由。

26.   本席認為證人1和2是誠實可靠的證人，實話實說，並接納其證供為本案的事實。被告的警誡供詞沒有說明他撞到證人1多少次，或他曾不小心，本席不接納它的開脫部份。

27.   基於上述的事實的累積效應(包括觸的次數及時間和被告的位置)，即使沒有直接證供證明被告曾摸證人1，唯一的合理推論是他曾連續地摸證人1的臀部，企圖猥褻侵犯她。本席認為觸碰不是出於意外，而是蓄意的。

28.   在R v To Luen-shun, Criminal Appeal No. 70 of 1994，上訴庭認為，即使每一項事實本身不足以定罪，但所有事實組合起來便可以恰當地形成一個證據的組合，足以定罪。在該案，各控方證人的證供都有缺點，包括證供的內在矛盾及與以前口供的矛盾，注意力和記憶力不足，然而所有事實的組合便足以定罪。本席認為這原則適用於本案。控方已在毫無合理的情況下證實所有的控罪元素，被告罪名成立。」

上訴理由

7.上訴聆訊時，張大律師提出以下8項上訴理由：

(1)   裁判官錯誤地信納 PW1的證供。

(2)   在缺乏理據的情況下，裁判官錯誤作出推論。

(3)   在沒有客觀證據支持下，裁判官錯誤地根據閉路電視片段而作出不利上訴人的推論，並以此定罪。

(4)   在沒有直接或間接的證據下，裁判官武斷地對 PW1的行為及心理作出主觀的詮釋。

(5)   裁判官無視 PW1在案發前及後行為的不一致性對她所作證供的可信性的影響。

(6)   裁判官錯誤判斷PW1的書面供詞的內容與她庭上證供的分歧，武斷地否定有關分歧的重要性，及是否構成合理疑點。

(7)   裁判官錯誤依賴PW1的主觀感覺作為證實上訴人曾干犯控罪的證據。

(8)   裁判官引用錯誤的審訊原則去裁決上訴人是否干犯罪行，並以此作出定罪。

   本席的分析

8.終審法院在周時彬 訴 香港特別行政區 [2005] 1 HKLRD 838案表示，裁判法院上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供、證據進行。對於事實的裁斷，上訴法庭須顧及裁判官具耳聞目睹證人作供的優勢，上訴法庭則只能按照書面謄本進行聆訊。證人證言的可信性及可靠性，純屬裁判官決定的範疇內。關於事實的裁斷，除非裁判官的決定極度剛愎、 武斷；或有違邏輯或內在或然性；又或處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、出現遺漏或缺乏考量分析；又或審訊時程序出錯， 引致定罪不穩妥，上訴法庭才會干預。

9.高院原訟庭法官麥偉德 (當時官階) 在香港特別行政區訴 葉展基 [2012] 4 HKLRD 383案，訂下3項處理裁判法院上訴時應遵從的原則：

(i)   處理上訴的法庭只會在裁斷明顯出錯時，才會偏離裁判官對事實的裁斷，以及對證人的誠信評估；

(ii)   裁判官是否犯錯而令致上訴得直，關鍵考慮是推翻定罪是否符合公義；及

(iii)   即使沒有找到裁判官的錯處，處理上訴的法庭依然必須履行進行重新聆訊這法例規定的責任。因此，必須審視案中的證據是否足以在毫無合理疑點下證明控罪。如果證據不足，也應裁定上訴得直。  

10.張大律師提出的8項上訴理由，全與裁判官就事實方面的裁斷有關。

11.本席認為，PW1看不見上訴人觸摸她的動作，不會影響她證言的可信性或可靠性。她當然可以憑感覺來判斷是否遭侵犯。PW1在庭上清楚表示，由東區走廊開始，她垂頭後望及轉頭右望觀察上訴人，看見上訴人穿了灰色衣袖的手隨着她的臀部移動。當巴士駛至灣仔近愛護動物協會時，PW1不能忍受下去，便拍打及抓住上訴人的手，跟他對質[4]。本席滿意關於侵犯者身份的證據。

12.錄影片段顯示[5]，自11:12:42 (當一位穿黑色長袖上衣、戴棒球帽的男乘客坐在PW1面前)，上訴人便一直以左手抓住黃色的垂直扶手柱，右手垂下，站在PW1身後。其間，他多次垂頭望向PW1臀部的位置 (直至被PW1責罵)。本席肯定，上訴人的垂頭動作是刻意的，絕非因行車顛簸的自然擺動。片段亦清楚顯示，自11:12:42，一直站在PW1身後的，只有上訴人。

13.張大律師指，錄影片段沒有顯示任何上訴人侵犯PW1的動作，這對上訴人有利。片段未能顯示相關動作，不代表該些行為沒有發生。本席認為，拍攝不到上訴人的動作這一點只屬中性；並不支持辯方的說法，亦不削弱控方的證據。

14.當PW1無法忍受時，她在車廂內大聲責罵上訴人：「摸咗好耐，摸夠未」。本席認為，這是她鼓起勇氣質問上訴人的表現。這句說話，PW2也聽到。這項即時反應，證明PW1經心思熟慮才肯定侵犯者的身份，以及觸碰並非意外。

15.高等法院法官司徒敬 (當時官階) 在The Queen v Kwong Wing On & another HCMA 574/1996案指出：「若用顯微鏡來細閱審訊謄本，便不難會發現有分歧出現、或證人無回答某問題、或部分地方存有固有不可能性、或證人給予警方的書面供詞有遺漏，及其他林林總總的點滴，作為支持上訴的理由。但在現實環境，即使誠實的證人亦會有證言前後不符及有遺漏的情況出現。反過來說，若沒有上述情況，則證人的證言便被批評是人工湊合而成的。上訴庭不會要求裁判官必須逐點處理辯方提出的各項細節，亦鼓勵裁判官以務實態度處理證據。當上訴一方以上述理由抨擊裁判官的裁斷時，上訴法庭須考慮的是，是否有實質及嚴重的偏差、遺漏或不合情理之處而令致法庭質疑案中事實重點的可信性[6]。」

16.高院原訟庭法官湯寶臣在香港特別行政區訴陳鴻開 HCMA 869/2007案引述以上司徒敬法官的判詞時表示：「以上一段的含意大體是說在真實環境中，就算證人竭力說出他所記得的事實，案情少不了都會出現些遺漏和不吻合之處。如果沒有，反過來又會被批評為人工湊合的敍述。在考慮證據時，裁判官應從整體考慮，從而決定案情是否有實質的，及嚴重的偏差，或有遺漏與難以置信之處。如果沒有，上訴庭也不會要求裁判官必需逐點處理辯方指出的各種細節[7]。」

17.高院原訟法庭暫委法官邱智立 (當時官階) 在香港特別行政區訴霍家成 HCMA 427/2012案表示：「對於一個證人來說，在庭上的證供與證人陳述書的內容有分歧是常見的事，因為當證人在庭上受到廣泛及深入的提問時，往往會喚醒對事件更多的記憶或說出在錄取證人陳述書時，沒有被問及的事[8]。」

18.裁斷陳述書的內容清楚顯示，張大律師對PW1證言的批評，裁判官絕對知悉，並一一處理。證人證供的可信性及可靠性，是裁判官以陪審員身份作出的裁斷，處理上訴的法庭不應輕易干預。本席認為，裁判官詳細分析了PW1的證供；他的分析正確，結論合情合理，無可挑剔。

19.其實，錄影片段清楚顯示，當乘客魚貫經巴士頭閘下車時，上訴人起初只是站在中閘附近，沒有異樣，亦沒有嘗試混在其他乘客中下車[9]。約20秒後，他突然按緊急掣打開中閘，企圖離開巴士[10]。

20.本席沒有忽略，上訴人尚未離開巴士，已被一位男乘客阻止他離去。但試問，假如沒有意圖離開，為何按緊急掣開門？在沒有任何相反證據的情況下，本席肯定，上訴人並非因「與犯罪無關的理由」(innocent reasons) 而逃跑。因此，他的「逃跑」(flight) 行為，支持控方的證據。

21.基於上述分析，理由一至八全不成立。定罪安全和穩妥，上訴駁回。

判刑上訴

22.裁判官在判刑理由這樣說[11] ：

「 29. 被告現年57歲，已婚，有兩個兒子，患有糖尿病。他的工作是技術員。辯方引援香港特別行政區訴潘達成HCMA 750/2005，請求法庭判社會服務令。

30. 被告沒有前科。就初犯者，在巴士干犯此案一般是判監禁14天至28天之間，長短視乎案情而定：見香港特別行政區訴張卓輝HCMA 179/2005和香港特別行政區訴李權輝HCMA 1079/2006。

31. 在潘達成案，上訴庭大法官就擠迫和非擠迫的交通工具，甚至不同交通工具上所發生的罪行在量刑時作出分野。在李權輝案，潘敏琦大法官表示保留，並表示在巴士上的此罪行程度不下於在地鐵或火車車廂內的。再者，法庭在判處社會服務令，務必考慮六大先決條件，包括被告的悔意：見該案的36段。

32. 在張卓輝案，張慧玲大法官指出該案的上訴人不顯得有悔意，社會服務令是不適當的，而上訴人是成年人，應對自己的行為負責：見該案的46段。

33. 在本案，被告否認控罪，亦對定罪提出上訴。證人1須作供約1天，重溫她的記憶。本席認為，被告毫無悔意，社會服務令不恰當，而即時監禁是恰當的。

34. 就刑期的長短，本席考慮猥褻侵犯的次數和情況。在整個車程，被告在擠迫的情況連續地侵犯證人1。在張卓輝案，該案的上訴人掃了受害者大腿的外側2次，被判監禁14天。在李權輝案，該案的上訴人連續觸碰受害者的左腋下近胸處，大約5分鐘，被判監禁28天。在上訴時，此判處都沒有被干預。

35.   本席認為本案較上述兩案更嚴重。臀部是更敏感的部位，而且犯罪的時間更長，對受害者的精神打擊也更大。再者，最後被告企圖逃走，是加刑因素。本席看不到任何有力的求情因素。因此，本案的判決不算苛刻。」

上訴理由

23.張大律師陳詞，判刑明顯過重。

討論

24.關於在地鐵發生的「猥褻侵犯」罪行，上訴庭在 Attorney General v Wai Yan Shun CAAR 17/1990案表示，初犯者應判處監禁14至28天，以收阻嚇之效。現時法庭處理在公共交通工具發生的「猥褻侵犯」罪行時，仍沿用Wai Yan Shun案的量刑指引[12]。

25.量刑時，裁判官認為，上訴人觸摸PW1的臀部，較觸摸女性大腿外側或腋下近胸處的判刑案例嚴重。相比大腿外側或腋下近胸處，臀部是否屬更敏感的部位，本席有保留。裁判官視企圖逃走為加刑因素，亦不恰當。考慮了本案的案情，本席認為，上訴人的行為不屬較嚴重的類別；監禁28天屬明顯過重。本席批准上訴，改判上訴人監禁14天。

26.由於上訴人獲准保釋等候上訴，他須立刻服刑。

答辯人： 由律政司高級檢控官吳穎軒代表香港特別行政區。

上訴人： 由陳銘傑何傳經律師事務所轉聘張立群大律師代表。