香港特別行政區 訴 陳德培

HCMA 377/2013

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2013年第377號

(原屯門裁判法院刑事案件2013年第25號)

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判案書

1.上訴人在聆訊後被裁定兩項「猥竊侵犯」罪罪名成立。各項控罪被判處監禁14 日，同期執行。上訴人現不服定罪，提出上訴。

控方案情

2.控方案情指，事發當日上訴人和兩名控方證人正在嶺南大學內與其他同學參與迎新營活動，他們正在進行一項名叫「屎塔和屎」的遊戲。該遊戲涉及參與者須一個跟着一個、雙手放在前一個人的肩膊上，形成一條人龍。控方第 1 證人指在遊戲期間，上訴人在她後面，雙手越過她的腋下，手掌按在她兩邊胸側，手指前端接近她的乳頭位置。其後，她成功擺脫上訴人。

3.控方第 2 證人在這個時候插隊加入為控方第 1 證人後的一人，她把雙手放在控方第 1 證人的肩膊上，突然發現在她後方的上訴人雙手擺放在她的胸前，手掌放在她的乳房上，她須大力擺動身體才能擺脫上訴人，其後上訴人的雙手改放在她的腰側，當她完全成功擺脫上訴人後，遊戲亦剛好結束。控方第 2 證人隨即向控方第 1 證人查問：「頭先我後面嗰個男仔有冇摸你？」控方第 1 證人說有，控方第 2 證人表示她亦有。二人商討後決定投訴。

上訴理由

4.上訴理由涉以下兩大理據：

(1) 原審裁判官在控方第 1 證人主問完畢後，與辯方大律師的一番對話，顯示他已對上訴人的抗辯理由存有偏見，令一名合理旁觀者憂慮裁判官以先入為主地認定控方證人的可信性和可靠性，及認為上訴人理應及早認罪，不要進一步令控方第 1 證人尷尬以換取認罪的折扣和優惠，上訴人大律師認為上訴人沒有獲得公平審訊的危機是真實存在並非憑空想像；及

(2) 而裁判官忽略了控方第 1 證人是在被控方第 2 證人引導下才回應說她有被上訴人觸摸，錯誤地接納這些證供為新近投訴的證據、及依賴這些證據來評定控方第 1 證人的可信性。

答辯人回應

5.答辯人指，要釐定裁判官是否對上訴人存有偏見，和審訊是否不規則，並不能單憑上訴人大律師所節錄裁判官及辯方律師問控方第 1 證人的對話，而實須審視整個審訊的過程。答辯人認為全面的審訊謄本顯示在控方第 1 證人被盤問時，原審裁判官曾在證人作答不清晰的時候，向證人澄清其答案，亦曾在適當的時候向證人重組重申辯方的問題，以令盤問更為有效。答辯人亦列舉另一情況，即證人的證供涉及傳聞證供，裁判官亦恰當地不予接納。由此可見裁判官一直嚴格處理法庭程序和證供，並保持中立和不偏不倚的態度，既沒有對上訴人有實際偏見，亦不會令一名知情的旁觀者認為如是。

6.答辯人同意裁判官是錯誤採納控方第 1 證人在控方第 2 證人問她上訴人有沒有摸她時的回應是新近投訴，但縱使如此，裁判官在整個裁斷陳述書內並沒有依賴新近投訴作為評核控方證人的可信性和可靠性的基礎，而裁判官甚至沒有花大篇幅去討論新近投訴。

7.答辯人認為綜觀本案第 1 證人和第 2 證人的證供和有關照片顯示當時的情況，完完全全可以支持兩人的證供。反之，上訴人的證供有違內在或然性，他所稱的兩次意外觸碰均屬匪夷所思的天方夜譚。答辯人認為定罪並沒有不穩妥之處，上訴應予以駁回。

判決

8.上訴人大律師所指，顯示裁判官先入為主地相信控方第 1 證人的證供及對上訴人的答辯心存偏見的對話，現節錄如下：

「官：你嗰個defence係乜嘢呀？

Mr Yip：當時遊戲好混亂呀，係誤觸呀。

官：誤觸呀？好thin咋喎，呢個defence, kind of defence。

Mr Yip：法官閣下，或者等陣……

官：因為你知道呢類嘅案件個判刑嗰方面嘅分別，個分別嘞，喺唔同階段，因為我點解提出呢，即係唔係得證人嘅一面之詞，因為好多時我見到係，但係而家係有相為證嘅時候，亦都可清楚見到個手，被告隻手擺喺呢個控方第一證人嘅位置，毫無疑問嗰個係乳房嘅位置嚟嘅，若然你係以誤觸嚟所辯護，我唔知道吓當然，但係你自己可―你嗰個―你放棄咗嗰個PG嘅優惠噃。

Mr Yip：明白嘅，法官閣下，或者如果咁，可唔可以俾少少時間我同被―當事人再傾一傾咁呢？

官：我喺呢個階段係提出呢樣嘢，就係係俾你嘅當事人一個係再―係一個及早嘅機會，唔使係去你辯方嘅問題去embarrass呢個證―係再進一步embarrass 呢個證人，係咪呀？

Mr Yip：係。

官：好喇，咁你想喺呢個階段係攞啲指示定點？

Mr Yip：係呀，法官閣下。

官：好喇。」(見審訊謄本31 頁F至N) (AB 100 F至N)

9.上訴人大律師以香港特別行政區訴談志雄，HCMA 777/2010為例，認為上述對話顯示裁判官認為「有相為證」，不容上訴人以簿弱的誤觸為答辯理由抵賴，並以避免對第 1 證人造成尷尬為由，施加壓力迫使上訴人認罪。此番言論，足以令一名知情的旁觀者合理地憂慮裁判官是偏袒第 1 證人及認定上訴人有罪，情況比談志雄案有過之而無不及，導致上訴人沒有獲得公平之審訊。上訴人大律師認為，此上訴理由適用於控罪 1和控罪 2。

10.查談志雄案中裁判官的言論，包括他指自己不太喜歡批評他人卻強調辯方大律師有責任保障上訴人的利益，及所謂的「提議」及欲蓋彌彰地多次表示他不介意甚至「鐘意」聽審，甚有調侃揶揄的意味，才會令陳慶偉暫委法官(當時官階)認為「既無必要，亦容易令一名客觀及合理的人士感到裁判官就控方第 1 證人的可信性及其證供可靠性已有定論」。

11.本席認為本案許肇強裁判官的言論與上述言論的性質不盡相同，不能混為一談。「誤觸」答辯，無論彭偉昌法官在HKSAR v 潘達成，HCMA 750/2005，以致本席在李權輝，HCMA 1079/2006及鍾智樑，HCMA 225/2007已先後詳盡處理，以「誤觸」為答辯理由，孰強孰弱，顯而易見。在此等案例再加上照片可以清楚顯示觸碰位置的層面下，許裁判官的言論，旨在保障上訴人的權益，確保代表他進行審訊的辯方大律師已全盤向上訴人分析證供的強弱、聆訊的利弊，以免上訴人失卻認罪扣減之優惠，絕無迫使上訴人認罪的意思；此舉亦可避免上訴時上訴方以辯方大律師未有分析形勢、辦事不力，作為事後孔明的理據。本席不認為上述言論會令合理旁觀者有裁判官已對控方案情作出定論之印象或觀感。事實上，謄本顯示，整個聆訊過程中，不曾顯示許裁判官有任何不耐煩或對上訴人心存偏見的表現或言論，整個聆訊均在不厭其煩、不偏不倚的情況下進行，上訴理據(1)不成立。

12.本席現處理上訴理據(2)，就新近投訴的證供，上訴人大律師的陳詞圍繞以下兩點：

（1）裁判官在證供明顯顯示第 1 證人首次和第 2 證人談及事件 (投訴 1)是回應第 2 證人的引導性問題，有違R v Osborne (1905) 1 KB551中對「投訴」的詮釋下，拒絕剔除這方面的證供，更錯誤地以此為「新近投訴」而賦予其證據價值和份量；及

（2）控方第 1 證人其後向控方第 3 證人所作的投訴 (投訴 2)內容只是「好似俾人非禮」，與控方第 1 證人的證供矛盾，裁判官未有適當考慮此「不確定性」可支持上訴人「誤觸」之抗辯理由，及可削弱第 1 證人可信性，反而以第 1 證人已向第 3 證人作投訴的作為來加強控方第 1 證人的可信性及可靠性。

13.總括來說，上訴人大律師認為，裁判官在處理證供時，考慮了錯誤的事項，及不曾考慮分析有利於上訴人抗辯的事項，引致定罪不安穩。

14.首先，第 1 證人並非主動向第 2 證人作出投訴，而是在第 2 證人的引導性問題後才回答說有，本席認為，根據 Osborne一案的法律原則，第 1 證人的答案不應被採納為新近「投訴」，但裁判官亦正確指出：

「12(i) 就性罪行的新近投訴，並非證明投訴內容是真確，而作為顯示投訴人行為與其證供的一致性，以加強其證供的可信性。」

15.縱觀整個裁斷陳述書，本席認為上述只是裁判官就「新近投訴」向自己作出一般性指引而已，裁判官並沒有以上述不應被採納的證供作為評估及加強第 1 證人的可信性之基礎；反之，裁斷陳述書顯示，裁判官是獨立評估第 1 證人的證供及側重P2(10)(a)這一張可顯示上訴人的動作的放大照片。

16.至於投訴(2)，即第 1 證人期後向第 3 證人作出被人侵犯之投訴內容，究竟是肯定式或是“好似俾人非禮”，裁判官已考慮了兩者(見裁斷陳述書第 14 段)，他有權認為，即使二人證供有不同或偏差，亦不屬具關鍵性可影響第 1 證人可信性的證供。

17.事實上，裁判官已小心評估和考慮控辯雙方的證供，上訴人所指兩次均屬意外觸碰之說確是匪夷所思，屬潘達成案彭法官所言「都絕不可能」的情況。裁判官正確拒納上訴人的證供。證人的可信性和可靠性，屬純在裁判官就事實裁斷的範疇，本席認為，即使考慮了第 1 證人向第 3 證人作出之投訴 (2)之內容和第 1 證人所述有出入，亦不會改變上訴人之證供應被拒納之事實裁決。

18.上訴理據(2)亦不成立。

19.本席下令，上訴駁回，維持原判。

答辯人：由律政司署理高級檢控官馬嘉娜代表香港特別行政區。

上訴人：由翁宗榮律師行委派李國輔大律師代表。