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HCMA1079/2006
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
判罪及減刑上訴
案件編號：裁判法院上訴案件2006年第1079號
(原觀塘裁判法院案件2006年第1766號)
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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官潘敏琦
聆訊日期：2007年2月7日
裁判日期：2007年2月7日
判 案 書
1.上訴人在聆訊後被裁定一項「猥褻侵犯」罪罪名成立，違反香港法例第 200 章《刑事罪行條例》第 122(1) 條，被判即時入獄1 個月。上訴人現不服定罪及判刑，提出上訴。
控方案情
2.控方共傳召3 名證人。第一證人事發時坐在一巴士上層的窗口位，邊閱讀雜誌邊用耳筒聽音樂。其後她覺得有物件觸碰其左腋下近胸處 ，她起先以為自己神經過敏，不以為然。數分鐘後，她感到同一位置再被物件觸碰，歷時很短。同樣的觸碰發生了至少兩至三次。
3.後來她感到同一部位再被觸碰，而該物件更壓下該部位及前後移動數次。她以手抓住該觸碰其身體的物件，赫然發現是屬於坐在她後面座位上訴人的3 隻手指，上訴人立刻把手收回。第一證人質問上訴人，上訴人起先沒有作答，後來才回答說沒有觸碰她、沒有摸其胸部。第一證人不同意巴士車程非常顛簸，上訴人只是意外地接觸到其背部。
4.第一證人報警。第三證人乃到場進行調查的警員，他後來拘捕及警誡上訴人。上訴人否認曾猥褻侵犯第一證人。
5.控方第二證人事發前坐在上訴人右側約5 分鐘 ，見到他「周身郁」。
辯方案情
6.上訴人選擇不作供及不傳召證人。
上訴理由
7.上訴人的完備上訴理由現重組歸納如下：
(1) 原審裁判官忽略處理猥褻侵犯罪之重要元素，特別是上訴人是否具有犯罪意識。
(2) 裁判官沒有充分考慮第一和第三證人就着「壆」或「枕」下空隙的闊度在證供上的分歧 ，裁判官只以「本席寧取第一控方證人的證供」來處理，未有考慮第三證人在這一方面的證供，足以顯示第一證人對上訴人的指控是有違內在或然性，從而支持上訴人以不能成事作抗辯理由，採用了錯誤的舉證標準。
(3) 在第一證人作供時，裁判官多次積極介入干預，令一名聆聽案件及知情的旁觀者會認為他擔當了主控的角色，一方面加強控方案情，另一方面削弱了上訴人的辯護理由，令上訴人不能獲得公平的審訊。
(4) 定罪不安全及不穩妥。
針對刑期上訴
8.上訴人大律師指原審裁判官未有充分考慮以下因素：
(1) 上訴人過往並無刑事紀錄；
(2) 一般干犯在公共交通工具上猥褻侵犯罪之判刑，初犯者為14 至28 日；
(3) 本案案情不屬同類案件的最嚴重類型。
故此上訴人大律師指1 個月的刑期實屬過重；而上訴人在獲得保釋等候上訴前已被監禁兩天，已充分體驗鐵窗生涯。大律師續指本席或可依循潘達成案考慮改判上訴人社會服務令。
答辯人回應
9.答辯人大律師回應如下：
(1) 裁判官在裁斷陳述書清楚說明他了解上訴人的說法是意外接觸到第一控方證人的背部。他衡量證供下，接納第一證人的證供。而第一證人作供時清晰否認辯方律師向她指出事件純屬意外的說法。在裁判官接納第一證人證供的層面下，有足夠證供顯示上訴人的作為是明顯猥褻的行為，而上訴人是有意圖對第一證人作出猥褻的侵犯，從而作出定罪的判決。
(2) 裁判官有考慮第一和第三證人就「枕」下空隙闊度證供的差異，他認為兩人所述均為約數，他有權作出空隙可容納上訴人的手通過而觸碰到第一證人的事實裁斷。
(3) 裁判官在聆訊中的提問，旨在澄清受害人是否明確感覺觸碰的情況，不屬引導證人作供。而裁判官向第一證人問及有關空隙的問題時，旨在幫助律師以直接方式重組問題，並沒有剝奪辯方律師盤問的機會或干擾盤問的流程。
(4) 最後，答辯人大律師指裁判官考慮了猥褻侵犯的次數和情況及性質，亦考慮了案例及指引，1 個月的刑期不屬明顯過重。
裁決
10.簡單來說，本案的爭議點乃上訴人對受害人的觸碰究竟是故意或是純屬意外，及車廂的環境是否顯示受害人之說有違內在或然性。
11.本席把上訴理由(1)及(2)一併處理。
12.杜溎峰暫委法官在香港特別行政區訴楊立志，HCMA497/2005一案中，就猥褻侵犯罪的元素，考慮了R. v. Court [1989] 1 AC 28的案例，杜溎峰法官說：
「5. 要證明被告人犯上猥褻性侵犯，控方須證明(一)被告人做了罪行作為，即侵犯受害人，(二)有意圖侵犯受害人及(三)當他侵犯受害人時存有猥褻意圖。這意圖為一名正常思想的人會視該侵犯與其總體的情况為猥褻，及該侵犯者存有這知悉或罔顧一位正常思想的人會否視該侵犯為猥褻，仍進行侵犯受害人。
6. Lord Ackner在R v Court [1989] 1 AC28第 42 頁說：
“For the defendant to be liable to be convicted of the offence of indecent assault, where the circumstances of the alleged offence can be given an innocent as well as an indecent interpretation, without the prosecution being obliged to establish that the defendant intended to commit both an assault and an indecent one, seems to me quite unacceptable and not what Parliament intended.”
“I, therefore, conclude that on a charge of indecent assault the prosecution must not only prove that the accused intentionally assaulted the victim, but that in so doing he intended to commit an indecent assault i.e. an assault which right-minded persons would think was indecent.”
在該案例第 34 頁：Lord Griffiths亦同意一個人是不能夠『意外地』干犯猥褻侵犯這個罪行：
“There is agreement that the offence cannot be committed accidentally as, for instance, in the example given by Lord Ackner of ripping a woman’s clothing whilst attempting to force an exit from a tube train.”
所以單憑觸踫是不足以構成猥褻侵犯。控方還須證明上述兩項意圖，即侵犯意圖及猥褻意圖。從原審裁判官的判詞可見，他認為上訴人伸出兩根手指便是蓄意去觸踫受害人的證據。本席對這說法有所保留。上訴人所伸出的兩根手指只是證明他蓄意伸出兩根手指，而不足以證明他蓄意觸踫受害人。原審裁判官可從總體證供作推斷上訴人是否有意圖以這兩根手指觸踫受害人，如觸踫的次數，受害人回[迴]避後仍有觸踫，上訴人的坐姿與接近受害人的程度及總體的情况。不過原審裁判官完全沒有考慮這方面的證供。總體的情况可包括事發在一輛行駛中的巴士。巴士的車長亦指出巴士在轉彎時，可能令到乘客隨著彎位方向傾側。根據這些證供，這觸踫有可能是出於意外。原審裁判官必須排除這可能性才可以裁定上訴人的觸踫是意圖的觸踫，即蓄意的觸踫；正如Lord Griffiths所述一個人不可能意外地干犯猥褻侵犯罪行。原審裁判官完全不考慮意外的可能性是在法律上犯錯。此外，辯方律師沒有指出辯方的案情亦不能免除控方在本案的情况中須排除意外觸踫的可能性的責任。因此本席認為原審裁判官的定罪並不穩妥。」
13.R. v. Court一案在R. v. C案中有較詳盡的分析，根據Archbold Hong Kong Criminal Law Pleading Evidence & Practice 2007, 21-148：
“R v Court was considered in R v C [1992] Crim LR 642, CA, in which it was held that where an assault was indecent in itself, it was unnecessary to establish a specific indecent intent. In Court, the issue of whether or not what had occurred amounted to an indecent assault turned on motive and, therefore, specific intent had been necessary to the verdict. Where there was no question whether what had occurred was indecent or not, the basic intent of assault was sufficient.”
14.Jackson J在HKSAR v. Chan Sai Yung，HCMA162/2002引用了R. v. C以下部份：
“…it was important to bear in mind that R v Court [1989] AC 28 was a case of equivocal indecent assault in the sense that what occurred could or could not be regarded as indecent…However, in cases such as the present there was no equivocal aspect to the assault – if it occurred it was undoubtedly indecent. There was no requirement to consider C’s motive or intent if he in fact did what was alleged…”
Jackson J續指：
“…if the appellant’s assault upon the victim (and nobody doubts that there was an assault) was undoubtedly or unequivocally indecent, then no proof of his intention beyond an intention to commit ‘an assault’ is required and – it must inevitably follow – a magistrate or tribunal is not required to address the question of any intended indecency when giving reasons for a conviction…”
15.R. v. Court案的情況是一名12 歲女童被上訴人多次隔着其短褲拍打臀部，上訴人在聆訊時承認確有觸碰，但指其作為並非明顯猥褻。上訴庭認為上訴人這行為只可以被定格為猥褻，而並非明顯猥褻，所以控方在證實侵犯意圖外亦須證實其猥褻意圖。
16.上訴人大律師指如果法庭全盤接納第一控方證人的證供，即上訴人的手的確曾數次接觸第一控方證人左腋下近胸部的位置，此接觸只可被定格為猥褻而並非明顯猥褻。本席並不認同上訴人大律師的陳詞。本案有别於R. v. Court一案。楊立志案的上述判詞部份，旨在闡明一個人是不能夠「意外地」干犯猥褻侵犯這個罪行。如果裁判官接納第一控方證人證供，即上訴人是蓄意數次伸手到前座觸碰受害人腋下近胸部位置，此作為必屬明顯猥褻行為無疑，而並非只是可被定格為猥褻。
17.事實上，根據R. v. Yeung Siu Hung，HCMA143/1993, Jones J對裁判官在接納第一證人之證供(即上訴人是故意觸碰第一證人腋下並摸了8 至9 遍的情況之下)指：
“…the question that the magistrate had to decide was whether the circumstances were capable of being considered by right-minded persons as indecent and that D intended to commit such an assault. The evidence clearly supported the magistrate’s finding that the assault was an indecent assault and that D intended to commit the assault.”
18.事實上，在香港特別行政區訴潘達成，HCMA750/2005一案中，上訴人亦是在巴士上坐在受害人後面，觸摸受害人左邊腋下近胸部位置。上訴理由之一是此作為是否屬猥褻的作為，上訴人大律師在上訴聆訊時撤回此上訴理由。
19.而阮雲道法官在HKSAR v. Hung Li Sing，HCMA608/1998一案中，考慮裁判官是否有責任“define the ingredients of the offence”及“drew any conclusions as regards whether the assaults on the two victims were in fact indecent”時，如此説：
“Because these two assaults were so blatantly indecent and so clear-cut as regards the precise nature of the indecency, I find that it was not necessary for the learned Magistrate to have found that specifically.”
20.至於上訴人是否蓄意觸碰本案第一證人這一點，根據杜溎峰暫委法官的判詞，法庭可考慮觸碰的次數、上訴人的坐姿與及接近受害人的程度、巴士行駛的顛簸程度及總體的情况。根據本案的證供，第一控方證人指共有數次觸碰，每次相隔數分鐘，發生觸碰時正行駛大直路，沒有彎位；第一和第二控方證人均稱巴士並不顛簸。第二證人甚至形容為「很穏」，她更指她留意上訴人是因他坐在其身旁，見到上訴人整個過程「周身郁」或「周圍郁」，正正顯示上訴人根本自動地不斷移動身體，而這點與巴士的顛簸程度根本扯不上任何關係。
21.上訴人大律師指裁判官沒有充分考慮第一和第三證人就着巴士近窗旁「枕」下的空隙闊度證供上的分歧，而第三控方證人的證供是可質疑第一證人證供的可信性，並且支持上訴人對觸碰純屬意外的說法。裁判官在裁斷陳述書是這樣説的：
「PW3在覆問時說曾經檢查過PW1坐的位置，發現上文所述的“壆”或“枕”位以下沒有“罅”。稍後，PW3表示其實有空隙，但一直到地面都很窄，祇得約2厘米闊。
PW1的證供指被告的手(指)在“壆”或“枕”下的空隙而過，那空隙寬闊約3英寸(實質上，PW1的證供指坐位與左邊車身之間的空隙由坐位頭枕的6-7厘米向下收窄，到坐位的坐墊處約4-5厘米闊，這是因為坐位(椅背)是梯形的。本席明白即上窄，下闊)。
看來，在“壆”或“枕”下空隙的闊度，PW1及PW3證供有別。雖然如是，本席留意到兩名證人所說的都是約數。本席認為就算PW3所說的約2厘米也好，都可容納一隻握如刀般的手(至少手指部份)通過，可否整隻手掌就視乎手掌的厚薄。如PW3的證供是真確的話，即沒可能人手的任何部份可在“壆”或“枕”下通過，那麼是否PW1幻想到被“哽”數次，幻想到捉著3隻手指，又或者是PW1編織故事誣告被告？本席認為PW1沒有甚麼幻覺，更沒有誣告；PW1不外盡其所能，將有關事情說出來。形容“壆”或“枕”下空隙闊或窄；3寸或2厘米或4至5厘米闊也好，本席接納存著足夠空間，被告的手可通過而觸摸或“哽”PW1左邊腋下近胸部位置。」
22.在聆訊期間，辯方律師以意外觸碰來質疑第一證人，然而，本席閱遍謄本，發現辯方律師從沒有質疑第一證人在最後一次曾捉着上訴人的3 隻手指之說。而辯方律師在控方補問時進一步盤問第一證人，向她指出上訴人是純粹意外碰到其背部而並非蓄意侵犯她的 。第一證人當時的答案是：「我想問吓，如果係無意撞到我嘅背脊嘅話，點解我會捉到隻手呢？」在此答案之後，辯方律師仍沒有質疑向她指出上訴人的手並沒通過空隙予她捉着這說法。既然有關空隙可容上訴人3 隻手指通過伸前以致第一證人可捉着其3 隻手指的話，那麼，枕上或枕下、枕下空隙闊多少實無關宏旨。
23.事實上，彭偉昌暫委法官在潘達成案中（該案案情類似本案）亦處理過相似論調，他說：
「更要一提的是，裁判官指出了涉案巴士座位的結構與佈置，並認定是次事件是意外的不可能。本席在看過已入證的照片後認為，這實是正確及唯一的結論，理由是巴士屬新型號，座位的靠背均有數吋厚，令人實難想像坐在後排的乘客，如何會因為車『剒』而意外地把手從窗與椅背間的空隙伸展到前座者的腋下。這個無論後排乘客是否在閱報、又或打瞌睡也好，都絕不可能。」
24.上訴人大律師指第三證人的證供屬有利於上訴人之證供，並引用香港特别行政區訴李福興一案，[2004] 7 HKCFAR 600，指裁判官錯誤地在控辯雙方的證供中作出取捨，誤用舉證標準。上訴人大律師對法律誤解。他援引的案例的精髓是：法官不能引導陪審團從控辯雙方的案情二擇其一，而須給予他們如何看待辯方證供的正確指引，即指示陪審團如果他們認為辯方的證供是或可能是真的，疑點利益歸於被告。然而，在本案中上訴人在聆訊時選擇不作供，就算第三證人的部份證供有利於辯方，該些證供仍屬控方證供，有別於辯方證供。裁判官自可在衡量和評估證供後，基於第三證人就所稱的空隙作出甚麼調查或觀察而作出此空隙很狹窄的結論，拒納第三證人與第一證人證供矛盾的部份。裁判官絕對可就控方證人的證供作出取捨，本案並不存在誤用舉證標準的情況。
25.雖然裁判官沒有列他逐一考慮了構成猥褻侵犯罪的各元素，但他在全盤接納第一證人的證供的層面下，本案實有足夠證供證明那些觸碰並非純屬意外和證供充分顯示有關的元素俱備。
26.本席現處理上訴理由(3)，即裁判官是否顯示他已加入了「格鬥場」、沒有保持客觀持平的態度。
27.根據女皇訴楊茂林，CACC550/1989一案，法官干預的數量並非影響審訊公平的主要決定性因素，另外需要考慮的因素，包括法官的態度和干預的性質，及該些干預對辯方抗辯所產生的影響。
28.上訴法庭在該案有以下的評論：
「本庭認為有關案例確立了下列五項建議。該等建議本庭要考慮的問題適用：
(1) 法官發問問題的數目本身並非決定性之因素；
(2) 必須考慮問題之性質及數量及二者互動下所引起之後果；
(3) 無需確立法官事實上有偏見，只要法官之行為令一名對事件有認知的旁觀者認為法官已取代了主控官之職能，便已足夠；
(4) 如果原審時法官是單獨行事而非聯同陪審員審理事件，上訴法庭應考慮以下問題：究竟一名聆聽案件的人士會否合理地得出一個結論，就是法官提出之問題顯示他已經加入了『格鬥場』，而並非保持客觀之態度；
(5) 上訴法庭最終要考慮的問題是究竟原審法官的行為會否令一名聆聽案件及知情之旁觀者認定被告人沒有獲得一個公平之審訊。
本庭亦需強調在考慮原審法官之詢問是否恰當時，須謹記由始至終，原審法官有責任確保審訊是正當地及有條理地進行。」
29.有關之原則在香港特別行政區訴曾偉民，CACC190/2001案中，有詳細之闡釋。上訴庭楊振權法官指：
「 一般情況下及當雙方都有律師代表時，雙方律師都會在証人之主問，盤問及覆問過程，將一切有關証供從証人口中套取，令法官有充份証據就有爭議之事實問題，作出裁定。
但很多時事與願違，由於對事件之觀感不同，或基於審訊過程時之策略運用，或証人回應問題之態度，或律師能力等等因素，法官未必能在雙方律師對証人之主問盤問及覆問過程中，獲得應有之資料，而令法官要向証人親自發問，以求對事件有更清晰的瞭解後才作出裁定。
只要在詢問証人時，法官能採取不偏不倚之態度，不會令一名合情合理之旁觀者，在知情的情況下，覺得法官有偏幫一方之嫌，上述做法不但無可厚非，更是合理及必須的。雖然另一較合適的做法是透過雙方律師向証人發問以求獲得所需資料。」
30.綜合以上兩件案件，因應情況所需，法官在聆訊過程中可以親自提問證人。在這層面上，上訴庭須考慮該些來自裁判官提問的性質、數量及兩者互動所引起的後果，以決定原審法官是否加入了「格鬥場」、審訊是否有欠公允。
31.本席閱讀上訴人大律師在陳詞所聲稱謄本中顯示裁判官干預第一證人作供的部份，並顧及上文下理，本席不打算在此逐一詳列有關事項。本席認為裁判官不外是基於審訊過程時證人回應問題之態度，以及律師能力等因素，認為他未有得到適當協助以獲取應有資料的情況下，令他不得不直截了當，實事求是地向證人親自發問，以求對事件有更清晰的瞭解後才作出裁定。
32.裁判官一度作出「好悶」的說法，事緣辯方律師盤問第一證人有關巴士是否顛簸，證人已予以否認，但辯方律師仍繼續就不同路段地理環境，例如上斜或落斜等來逐一盤問證人，之後更就車速盤問，裁判官表示「好悶」及不明白有關問題之目的，並婉轉地指出辯方轉彎抹角、短話長說的盤問，實可以言簡意賅的問題取而代之。裁判官上述的說話是明顯因應律師能力而作出的。有見及此，裁判官隨即協助律師組織問題，以免律師浪費時間之餘又不能營造預期的效果 。本席認為，有關的問題實有必要，以確保審訊是正當及有條理地進行。原審裁判官並沒有加入了「格鬥場」作出不恰當的干預。而審訊的過程亦無出現任何不公的情況。
33.上訴定罪理據不足，駁回。
判刑上訴之裁决
34.法庭現時在判處在公共交通工具干犯猥褻侵犯罪的被告人刑罰時，仍沿用AG v. Wai Yan Shun [1991] 2 HKCLR 209有關地鐵非禮案的量刑指引：初犯者判即時入獄14 至28 日。該案的上訴人是承認控罪的。其後有AG v. NG Sai Man [1994] 1 HKCLR 151案，該案案的上訴人在火車上猥褻侵犯一名女子，聆訊後被定罪。上訴庭認為一個28 日的刑期是恰當的。而在巴士上猥褻侵犯的案件，則有HKSAR v. Bhalla Ram，HCMA691/2002、潘達成案及香港特別行政區訴張卓輝，HCMA179/2005。
35.以上三案的上訴人均在審訊後被裁定罪成，前者原訟庭暫委法官認為入獄21 日並無不當；潘達成案在上訴時被改判120 小時社會服務令；而後者原訟庭暫委法官認為14 天的刑期是恰當的。
36.本席對潘達成案的原訟法庭暫委法官就擠迫與非擠迫交通工具，甚至不同交通工具上所發生的罪行在量刑時作出分野有所保留。本席認為巴士上的猥褻侵犯，嚴重程度不下於在地鐵或火車車廂內發生的猥褻侵犯，本席認同裁判官所說「所有使用公共交通工具的婦女都要受保障免受侵犯」。再者，法庭在判處社會服務令前，務必考慮六大先決條件，其中之一乃被告人必須具有悔意，而法庭普遍認為承認控罪乃一名被告人彰顯悔意的行徑。潘達成案上訴人乃在聆訊後被定罪，繼而就定罪不服，提出上訴，絕不能說有悔意。原訟法庭暫委法官仍改判改社會服務令，實屬寬大處理。本席不認為潘達成案的判刑有約束性。
37.裁判官考慮了上訴人是在審訊後被裁定罪成的，亦考慮了侵犯的次數和整體侵犯的情況，判處上訴人即時入獄1 個月。判刑並沒犯原則性錯誤，雖屬偏高但並非明顯過重。上訴判刑駁回，維持原判，即時入獄。
控方：由律政司高級政府律師黃景賢代表香港特別行政區。
辯方：由何敦律師行委派蔡維邦大律師代表上訴人。
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