香港特別行政區 訴 林日東

CACC 131/2007

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪及判刑上訴許可申請

刑事上訴案件2007年第131號

（原區域法院刑事案件2006年第934號）

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判決理由書

上訴法庭法官楊振權頒發上訴法庭判案書：

1.2008年5月14日，經審訊後，本庭駁回上訴許可申請，以下是本庭的判案理由。

2.申請人- 林日東被控6項控罪，包括第一及第五項非禮罪，第二及第四項以威脅手段促使他人作非法性行為罪，第三項與16歲以下女童非法性交罪及第六項管有兒童色情物品罪。第三項及第五項控罪分別是第二及第四項控罪的交替性控罪。

3.申請人否認全部控罪。案件在區域法院陸啟康席前審理。陸法官裁定申請人就第六項控罪無須答辯，但第一、三、四項控罪罪名成立。

4.陸法官作出以下判刑：

第一項控罪：18個月監禁

第二項控罪：4年監禁

第四項控罪：2年半監禁

5.陸法官下令第一項及第四項的刑期中6個月各自和第二項的4年刑期分期執行。申請人須服的總刑期為5年。

6.申請人不服定罪及判刑，故提出上訴許可申請，要求獲准就定罪或判刑上訴。

7.針對判刑的申請已超越法定的限期，故申請人要求法庭延展其申請的期限。申請人指未有在期限內取得法官的判刑理由，亦不具足夠法律知識及財力，故逾期後及在法律援助處的協助下才正式提出申請。

控方案情及證據

8.案件受害人，在1989年12月30日出生，案發時不足16歲，是一名中二女學生。受害人是根據《刑事訴訟程序條例》透過在2005年9月22日錄取的錄影記錄和電視聯繫向法庭作供。2005年9月22日，受害人不足17歲而原審時，即2007年3月，受害人亦不足18歲。

9.受害人指在2005年7月透過ICQ認識一名自稱為Tony的男子。當Tony知悉受害人需要金錢支付補習費後，答應給她200元，並約她在九鐵沙田圍站見面。

10.見面後，Tony帶受害人前往沙田乙明邨某座的樓梯間非禮她。非禮行為包括接吻，觸摸受害人私處，用手指插入其陰道，吻受害人的胸部及在受害人面前自瀆，全程10至15分鐘，其後Tony給予受害人200元後離去。

11.事後，受害人繼續和Tony在ICQ保持聯絡。其間受害人要求Tony，而Tony亦答應送給她一部流動電話。但Tony要求受害人和他外出3天並表示如受害人願意和他性交，則會送贈她一部流動電話和1,000元。

12.初時受害人拒絕，但Tony恐嚇她會告訴其家人較早前兩人發生的事，結果受害人答應並在2005年8月尾前往沙田圍站和Tony見面。

13.Tony帶受害人前往旺角一間賓館，進入房間及要受害人脫去衣服後，Tony先試圖和受害人性交及用相機強行替受害人拍攝裸照。其後，Tony更成功和受害人性交。離開前，Tony給予受害人100港元，並答應下一次會給予她餘款和一部流動電話。

14.其後，受害人和Tony聯絡，並向他追討餘款和電話，但Tony則要求再次和她性交。受害人拒絕後，Tony再恐嚇受害人，說會知會她的家人及將其照片在互聯網發放。

15.受害人發覺其照片確在互聯網發放故感到害怕，並同意和Tony再次性交。

16.2005年9月21日，受害人和Tony見面後被帶到旺角一賓館。

17.Tony先替受害人拍了一些穿校服的照片後再替她拍了一些裸照。其後，Tony強迫受害人替他口交及在她面上射精。

18.因為受害人返學遲到，引起老師懷疑，事件經學校老師揭發後知會警方。警方曾試圖和受害人一起在旺角找尋有關賓館，但不成功。其後應警方要求，受害人要求和Tony見面及答應和他性交並相約在2005年12月26日下午1時半在沙田圍站會面。

19.申請人在相約地點出現後遭埋伏警員拘捕。受害人當場指出申請人就是Tony。

20.警員在申請人背囊搜出相機及安全套，其後亦在他的居所，即乙明邨明耀樓634室檢獲一部手提電腦，內有受害人的裸照。

21.除了受害人外，其老師及有關的警員亦作供就案發前後經過向法庭複述。

申請人的答辯理由

22.申請人選擇不作供，亦沒有傳召任何證人，申請人同意和受害人有在ICQ交談，但否認有做過任何不法行為。申請人指受害人說謊誣告他。

23.申請人指受害人誣告他是因為他曾說過受害人“cheap”, 亦可能是為了掩飾她和其他人的不當行為。申請人強調他沒有犯罪記錄。

原審法官的裁決

24.原審法官小心考慮及分析受害人的證供後，裁定她對申請人的指控是真確的。

25.原審法官指出受害人沒有誣告申請人的動機，亦沒有在2005年12月26日認錯申請人。

26.原審法官指出受害人在2005年9月22日描述Tony的外形和申請人的外形吻合而申請人被捕當日遭警員搜出的相機和安全套，亦支持受害人對他的指控。

27.根據控方證人的證供，原審法官裁定指控申請人第一、二和第四項控罪都成立。

28.原審法官認為申請人的罪行嚴重，不但涉及一名不足16歲的女童，案情更顯示申請人恐嚇受害人，拍攝她的裸照和對她做了一些極為羞辱的行為。

上訴理由

29.代表申請人的何京文大律師指原審時有程序上的錯誤。在其書面陳述，何大律師指受害人以錄影會面記錄作供不符合法例的規定，原因是審訊時，受害人已超過17歲。

30.何大律師在陳詞時則指正式審訊時，原審法官理應再考慮應否行使酌情權，根據《刑事訴訟程序條例》批准受害人的錄影會面記錄為控方證據。

31.何大律師在其書面陳述所表明的立場明顯不正確。《刑事訴訟程序條例》第79A條列明在性虐待罪行的個案中，兒童是：

“ (i)  指不足17歲的人；或 

(ii)  就第79C條而言，則指不足18歲的人（如接受第79C條適用的錄影記錄的人當其時不足17歲。” 

32.受害人在1989年12月30日出生，案發時不足16歲。在2005年9月22日取得其指控申請人的錄影記錄時，受害人仍不足16歲。原審時，即2007年3月21日至3月23日，受害人亦不足18歲。因此受害人仍屬《刑事訴訟程序條例》第79A條所指的“兒童”。經法庭許可，受害人在2005年9月22日所作的錄影記錄可向法庭提供作為證據。事實上原審法官在2005年12月12日在申請人不反對的情況下，已作出命令，批准受害人的錄影會面記錄為證供。沒有資料顯示原審法官須重新考慮他在2005年12月12日作出的判決。何大律師在這方面的投訴不成立。

33.何大律師亦指原審法官沒有充份考慮受害人對申請人有利的證供及其證供不合理或不可靠之處。

34.何大律師強調受害人證供矛盾，亦曾承認和別人有過性行為，故有可能誣告申請人。何大律師力稱受害人就事件的描述前後有矛盾的地方。

35.何大律師指警方在拘捕申請人後沒有恰當地安排正式認人手續，對申請人不公平。

36.何大律師指出申請人和受害人在ICQ有一段長時間交談，故必會說及雙方的樣貌、身形、愛好等，故受害人對Tony的描述和申請人的外形相似，絕不為奇。

37.申請人亦要求法庭採納以下的新證據支持其上訴，包括：

（一）  社工Miss Lo Yuen Yee Helena在2005年10月3日所作的會議記錄，內容顯示受害人在2005年9月27日向校長指出的遭遇和她聲稱在2005年9月21日發生的事件有不同。而受害人亦曾向一名同學表示曾和一名鄰居男童在中秋節有過性行為。受害人的班主任更懷疑受害人有可能說謊。

（二）  申請人的前任僱主AT & T Asian Pacific Group Ltd發出的證明書顯示申請人在2005年7月至9月的放假記錄。該記錄顯示申請人只在2005年7月18日、8月16日及8月25日放假。7月18日及8月25日放假一天，而8月16日則開始放假3天半。記錄亦顯示申請人在2005年9月並沒有放過假。

（三）  香港鐵路有限公司的證明顯示由沙田圍站前往旺角東行車時間至少為16分鐘。

（四）  2005年12月2日CSL發給警方的資料，顯示警方當時已得悉申請人的資料。

（五）  警方在2005年9月21日的調查報告，內容顯示受害人在警員協助下亦未能提供有關賓館的正確位置，亦未能尋獲有關賓館。

38.代表申請人的律師事務所的文員亦就受害人證供所列出在2005年9月21日所發生的各項事項所需時間作出記錄。

39.申請人的立場是根據上述新證據，受害人不是一名誠實證人，更可能是為了掩飾與其他男子的性行為而嫁禍他。

40.申請人強調他在2005年9月21日有上班，故不可能在當天犯事而其他新證據亦顯示警方沒有安排正式認人手續的做法不公平。申請人強調受害人並非一名誠實可靠的證人。

討論

41.案件的議題只有一項，就是受害人對申請人的指控是否真確。

42.受害人當時年紀不足16歲，事件對她亦必然做成極大創傷。案件的性質亦必然導致受害人感到尷尬和恐懼。受害人的證供部份不完美是可預見及不足為奇的。

43.問題是受害人沒有合信的動機去誣告申請人，更重要的是警方在拘捕申請人後搜獲在他管有的物品中，包括其背囊內的相機，安全套和其電腦內受害人的裸照和受害人對他的指控十分吻合。

44.根據受害人的指稱，她曾多次及長時間亦近距離地和申請人一起，她必能認出申請人。在2005年12月26日，受害人更是直接向警方指出申請人和案件有關。案件要點是受害人是否說謊誣告申請人而非受害人認錯申請人。在上述情況下控方沒有安排正式認人手續，重要性不大，對申請人更沒有做成不公。

45.申請人希望提供的新證據，原審時他有足夠機會提出，但申請人選擇不作供，亦不傳召任何證人。申請人不能在被定罪後，才改變初衷，要求法庭採納該些新證據。

46.再者，該些新證據所引發的議題，原審時已全部處理過。假若申請人以“不在場”作為答辯理由，他理應一早通知警方，讓警方有機會就其“不在場”指稱作出調查，申請人不能在上訴階段才首次提出一些可能不在場的證據。申請人的做法極為不妥。再者，申請人在2005年9月21日有上班亦不表示他不可能干犯有關罪行，記錄不顯示申請人在2005年9月21日的上班時間。

47.申請人沒有合理解釋為何在原審時沒有提出該些“新證據”。該些新證據，以本案而言，亦不會影響司法公正，更不會成為任何上訴得直的理由。

48.本庭拒絕接納該些“新證據”為證。

49.原審法官絕對有權接納受害人對申請人的不利指控，特別是在申請人沒有作供，亦沒有傳召證人作供去反駁、解釋或削弱控方針對他的證據的情況下。

50.以案件的整體情況而言，裁定申請人三項控罪罪名成立，絕對是正確合理的裁定。

51.對申請人被定罪的決定，本庭不察覺有任何不穩妥之處。本庭拒絕批准申請人就定罪上訴。

判刑

52.本案顯示的罪行極為嚴重。申請人對受害人的惡行，等同強姦受害人。誠如原審法官指出，申請人利用受害人心智未成熟以知會其家人兩人的不當行為及公開其照片來恐嚇她，令她屈服及在恐懼下接受申請人一些極為不當的性行為，滿足他的私慾。

53.申請人的惡行包括強迫受害人拍裸照，更將照片登上互聯網。申請人亦對受害人作出過一些極為羞辱的性行為。該些行為必需嚴懲，以收阻嚇作用，及保障女童的權益。

54.考慮控罪的性質，犯案的經過，申請人各項定罪的個別刑期及總刑期5年，不但不屬明顯過重，更屬輕判，絕無扣減餘地。

結論

55.申請人就定罪及判刑的申請都撤銷。

申請人：  由法律援助署委派鄺盧律師事務所轉聘何京文大律師代表。

答辯人：由律政司高級助理刑事檢控專員陳月好代表。