香港特別行政區 訴 鄧國熙

CACC 438/2012

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

刑期上訴許可申請

刑事上訴案件 2012 年第 438 號

（原高等法院刑事案件 2012 年 93 號）

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上訴法庭法官張澤祐頒發上訴法庭判案理由書：

背景

1.申請人被控七項性侵犯罪，事主是兩名12歲男童X及Y。他們是中學生。有關的控罪為：

1) 三項「向年齡在16 歲以下的兒童作出猥褻行為」罪（控罪一至三）；

2) 一項「未經同意下作出的肛交」罪（控罪四）；

3) 一項「以威脅或恐嚇手段促致他人作非法的性行為」罪（控罪五）；及

4) 二項「猥褻侵犯另一人」罪（控罪六和七）。

2.控罪一至三涉及男童 X（第一組控罪），控罪四至七涉及男童 Y（第二組控罪）。

3.案件由高等法院原訟法庭法官潘敏琦與陪審團審理。申請人最初不認罪，但在「案中案」審結後改為承認控罪，潘法官就第一組控罪（控罪一至三）判申請人總刑期7年，就第二組控罪（控罪四至七）判總刑期9年，兩組刑期同期執行，總刑期為9年監禁。潘法官判處的個別控罪的量刑基準及因認罪扣減四分之一之後的刑期如下：

控罪	刑期基準	扣減後的刑期
第一組
1．	6年	4年半 (1年分期執行)
2．	6年	4年半 (9個月分期執行)
3．	7年	5年3個月
第二組
4．	12年	9年		同期執行
5．	8年	6年
6．	12個月	9個月
7．	12個月	9個月

4.申請人就刑期提出上訴許可申請。本庭在聆訊後駁回申請，以下是判決理由。

案情

5.本案發生於2011年5月至7月期間，當時申請人的年齡為20歲。X於2011年初在一個公園結識申請人，申請人亦透過X認識了X的其他朋友，包括男童Y。申請人亦得悉X及Y的年齡及在學校就讀的班級。

第一項罪名（向年齡在16歲以下的兒童作出猥褻行為）

6.於2011年5月某晚，X正在家中與一位同齡的男童E以電腦玩遊戲，申請人忽然到訪。申請人後來突然拉下褲子露出下體，並捉着X的手去觸摸申請人的陰莖，再自行手淫。申請人要求X及E嘗試替申請人口交，E拒絕，X最後以舌頭舔了申請人的陰莖一下，便立刻離開房間到洗手間漱口。

第二項罪名（向年齡在16歲以下的兒童作出猥褻行為）

7.於2011年5月某天傍晚，申請人與X在一個公園見面。申請人拉着X的手隔着褲子觸摸申請人的下體，X試圖縮開手但遭捉着。接着申請人拉下褲子露出下體，要求X替他口交，X以舌頭舔了申請人的陰莖一下。

第三項罪名（向年齡在16歲以下的兒童作出猥褻行為）

8.於2011年6月初的某一天，申請人到X的家，要求和他一起手淫。X同意，兩人進行手淫，接着申請人要求X讓申請人在X口中射精，申請人向X承諾這將是最後一次進行這些行為。X同意申請人把精液射進X的口中，之後X立刻到洗手間把精液吐出。

9.X是在不自願的情況下進行上述三次的手淫、口交等行為，但因為申請人曾經在2011年4月某一天，在X家中以生果刀指嚇X和X的朋友，X又留意到申請人時常帶着一把刀，所以恐怕不依照申請人的指示做，會遭申請人毆打。

第四項罪名（未經同意下作出肛交）

10.於2011年中，Y透過X認識了申請人，申請人向Y提議進行同性肛交，但Y拒絕，申請人恐嚇會找人打Y，Y聽到後感到很不安。

11.2011年6月24 日下午，申請人約Y到申請人的住所玩遊戲機。申請人把Y按在床上，強行與Y接吻及脫去Y的所有衣服，Y試圖推開申請人及反抗，但因為不夠力氣而不成功。申請人替Y口交，Y叫申請人停止，但申請人恐嚇會咬Y的下體。申請人接着將Y反按在床上，以陰莖插入Y的肛門，維時大概兩分鐘。期間Y不停向申請人叫喊表示痛楚及叫申請人停止，最後並哭了起來，過程中申請人並沒有使用避孕套。Y曾有一兩次把申請人推開，但立刻又遭申請人按住。申請人接着要Y不要將事情說出來，否則會找人毆打Y。

第五項罪名（以威脅或恐嚇手段促致他人作非法的性行為）

12.申請人與Y進行肛交之後，要求Y對申請人同樣進行肛交 ，並表示假如Y不按申請人的意思做 ，會找人毆打Y。Y感到驚怕，只好應申請人的要求嘗試替申請人進行肛交。Y以陰莖接觸申請人的肛門5-6秒，但因為Y的性器官沒有勃起 ，所以改以食指插入申請人的肛門 ，假裝進行肛交。申請人有射精，並將精液抹在一張紙巾上，要Y將精液吃下但Y拒絕，Y趁申請人進洗手間時把紙巾丟進垃圾桶，向申請人訛稱已經吃了。

第六項罪名（猥褻侵犯另一人）

13.2011年7月17日，申請人約Y及另一男童D，一起看電影。在候車期間，申請人帶Y到附近的樓梯吸煙，申請人突然隔着褲子觸摸Y的下體。

第七項罪名（猥褻侵犯另一人）

14.三人進入影院，電影播放至中段時，申請人突然用手隔著褲子觸摸Y的下體，並試圖以嘴吻向Y，但Y低頭避開，申請人隨即以手擁著Y的肩膊。

15.在以上事件涉及的四項侵犯行為，全都是在Y不自願的情況下進行。

上訴理據

16.代表申請人的潘展平大律師指潘法官就控罪一至五所定的量刑基準明顯過重及整體刑期明顯過重。他引用HKSAR v. CHAU SHU HO（周樹壕）（CACC 228/2007）。在該案，上訴人被陪審團裁定共四項對一名10歲男童「猥褻侵犯」及一項「普通襲擊」罪名成立。該四項「猥褻侵犯」罪均涉及上訴人把受害男童陽具放入口中的行為。其中，控罪三指受害男童在睡着後被上訴人脫光衣服侵犯。控罪四的案情是男童在被上訴人吸吮陽具時叫痛，但上訴人沒有理會。上訴人更對男童說如果他不合作，便會把送給他的禮物拿走。控罪四及五均涉及上訴人把自己的陽具，在受害男童裸露的臀部及肛門外圍的地方磨擦，直至射精。上訴法庭認為，原審法官就首兩項控罪以3年，後兩項控罪（有用陽具磨擦受害人）以4年作起點，並無過重，且屬輕判（見判詞第43段）。

17.潘大律師認為，即使把上述案例量刑基準提升百分之廿五，結果也只是4年半及5年，與本案的6年及7年基準仍有明顯距離，因此第一組控罪的第一、第二及第三項控罪的個別刑期，明顯過重。

18.就第二組控罪的第四項控罪（涉及肛交罪行），潘法官曾考慮過香港特別行政區訴周遠輝[2010] 1 HKLRD 354 一案的情況，該案的第11及13 項控罪，亦是作出對13及12歲男童未經同意下的肛交罪。上訴法庭將原審法官就上述兩項肛交罪所定的7年的量刑基準分別上調至10年及8年。

19.另外，在R. v. CHAN CHI WA (CACC 559/1996) 一案中，受害的17歲女士，在被騙到公寓後，遭該案上訴人武力對待，並被強姦兩次及未經同意下肛交一次，經審訊後定罪，每項控罪判刑10年監禁同期執行，上訴法庭認為判刑適當。上訴人是有「強姦」罪的前科。

20.就第五項控罪，申請人引用在香港特別行政區訴林 日 東(CACC 131/2007) 一案。該案上訴人在哄騙了一名不足16歲的中二女生到梯間非禮後，先後兩次以恐嚇手段迫使受害女生與他性交。上訴人否認控罪，經審訊後被定罪，兩項「以威脅手段促使他人作非法性行為」罪分別被判處4年及2年半監禁。連同其他同案罪名，一共被判監5年。上訴人不服判刑上訴，上訴法庭駁回上訴，並認為各項定罪個別及總刑期均屬輕判，絕無扣減餘地。

21.潘大律師說比較上述兩宗案例，本案第四、五項控罪的12年及8年量刑基準明顯過高。周遠輝案的情節更為嚴重，上訴人透過玩網上遊戲，結交了六位分別年齡由8歲至13歲的男童，對他們作出不同方式令人髮指的性侵犯，亦有拍下不堪入目的照片及錄像，並且積存。該案中受害人人數（6 位）較本案（2位）多，部分受害男童年紀(12歲以下)較本案受害男童X及Y(同為12歲)更為幼小，而案情(如拍兒童色情照存錄、上訴人是一名性罪行捕獵者、重犯風險頗高)亦明顯較本案嚴重(本案無拍照存錄、無證據顯示申請人是一名性罪行捕獵者、重犯風險中至高度)。但周遠輝案的判刑反較本案為輕。

22.在林日東 案，上訴人的惡行包括強迫受害人拍裸照，更將照片登上互聯網。申請人亦對受害人作出一些極為羞辱的性行為。

23.就整體刑期而言，潘大律師指第一組控罪的7年總刑期是明顯過重。而第二組控罪，依照潘法官的判決，主導整個刑期的是以12年作為量刑基準的第四項控罪，而這亦是令到最終整體刑期定為9年監禁的主要因素。這亦是明顯過高。

本庭的意見

24.上訴法庭在香港特別行政區訴曾昭德CACC 386/2011一案就成年人性侵犯兒童案件的量刑原則作出以下的指示，其重點是法庭必須採用具阻嚇性的刑罰：

「量刑原則

8. 上訴法庭在多宗近期的案件中重申法庭必須保護無辜及容易信賴別人的兒童，避免這些易受傷害的人士被人性侵犯，以致身體及精神受到創傷。在涉及性侵犯兒童的案件中法庭有需要採用具阻嚇性的刑期來防止其他人士干犯這類罪行。這些具阻嚇性的刑期是表達公眾對這些罪行的厭惡及為受害者及其家人伸冤。

9. 上訴法庭指出法庭在處理性侵犯兒童罪行時就量刑所需要考慮的因素包括：

(1)  被告人與受害人的年紀差異；

(2)  被告人與受害人的關係。被告人是否利用自己的地位干犯罪行及案件是否存在破壞信任的成份；

(3)  被告人有否利用恐嚇、利誘的手段來令受害人就範；

(4)  犯罪的次數及時間；

(5)  被告人有否使用不適當及不必要的暴力來令受害人受傷、不適；

(6)  被告人在性侵犯受害人時有否採用安全措施來防止傳染性病給受害人或令受害人受孕；

(7)  受害人是否因被性侵犯而受到肉體或精神的創傷；

(8)  有關的罪行有否影響受害人的家庭；

(9)  被告人有否同時涉及其他不當的行為，例如邀請其他人士觀看其罪行或拍攝或錄影；

(10)  被告人是否精神不正常及患有戀童癖及其重犯的機會率。

見：HKSAR v. Chow Yuen Fai [2010] 1 HKC 181, HKSAR v. Lee Hon Wah [2011] 4 HKLRD 319, 香港特別行政區對吳家健Ng Ka Kin (CACC 328/2010) 及HKSAR v. Lee Kwok Wai李國偉(CACC 199/2011)。」

25.上訴法庭在香港特別行政區訴李國華 CACC 30/2011 亦引用上述原則。另見：香港特別行政區訴HCT CACC 372/2012。

26.本庭重申高等法院首席法官馬道立（當時官階）在HKSAR v Chow Yuen Fai（周遠輝）一案的判詞中所說，有關肛交和猥褻侵犯的罪行，由於每件案件案情不同，要定立量刑準則或指引是不可能和不可行的；故此，以過往案件的刑罰作參考的作用亦有限（見判詞第27段）。

27.潘法官所考慮並認為於本案存在加重案情嚴重性的因素如下：

1) 申請人與受害男童年齡有一定距離，兩男童於案發時只是12歲而申請人是20歲；

2) 申請人絕對屬於侵襲者或侵略者，存在成年人以暴力及恐嚇欺壓兒童的腐化情況；

3) 本案存在缺乏安全措施的性行為；

4) 本案並非單一事件；及

5) 口交、在男童口內射精、促使男童吞掉精液、令兩男童身心受創等是令案情嚴重的因素。

28.另外，以下兩點亦是加重本案嚴重性的因素：

1) 申請人缺乏悔意並大有機會重犯：申請人在與心理學家和精神科醫生會面時否認案惰，推卸責任，故其重犯機會被專家評為「中至高」；及

2) 事件對兩受害男童的嚴重影響：基於申請人對兩男童的侵犯是在他們不願意下進行，其中涉及暴力威嚇，對兩男童的心理傷害可想而知。特別是男童X，由於申請人知其住所，故他恐怕申請人出獄後會找他麻煩，終日活在惶恐之中。

29.本庭不同意潘大律師所說第一至五項的量刑基準明顯過高。就前三項控罪，最重要的加刑因素是申請人持生果刀及以言語恐嚇X，迫使他讓申請人作出這些性行為。

30.就第四項刑期，上訴法庭在周遠輝 案就二項「與21歲以下男子作出同性肛交」罪定出分別10年及8年的量刑基準。該案的上訴人在沒有使用安全套的情況與兩名分別13及12歲的男童肛交。上訴法庭所定的第一項的10年刑期是因為上訴人在侵犯事主時拍照及錄影，而第二項所定的8年刑期是基於沒有其他加刑因素。上述控罪的最高刑罰是終身監禁，這與本案申請人被控的「未經同意下作出的肛交」罪的最高刑罰相同。但本案與周 遠 輝案不同之處是Y不同意肛交的及作出反抗，但被申請人制服。申請人強行與Y肛交時使用武力。Y在肛交時是不停叫喊表示痛楚，但申請人漠視小童的哀求。申請人更恐嚇會找人毆打Y。在這些嚴重的情況下，潘法官就第四項控罪採用較高的量刑基準（即12年）並無不妥。同樣地，第五項控罪亦涉及申請人恐嚇Y。

31.本庭認為就算為了討論而假設兩組的個別刑期是過高，但這兩組控罪各自的總刑期，不論是根據本身案情或與其他案例比較也不是明顯過重。更重要的是正如上訴法庭在HKSAR v Ng Man Yee (吳敏兒)(CACC 278/2013) 一案重申，法庭需要考慮的是，以案情而言，本案的刑期是否正確。就算同類型案件的被告人可能被判處較輕刑期，這也不是法庭在本案需要採用同一的量刑的理據，這是因為每宗案件案情不同，量刑也不是機械式的作為。

總結

32.基於上述原因，本庭駁回申請。

答辯人： 由律政司高級助理刑事檢控專員李俊文代表。

申請人： 由法律援助署委派佘英輝律師行轉聘潘展平大律師代表。