丁淑仁 訴 高國鍇 t/a K's Kitchen

DCEC 546/2007

香港特別行政區

區域法院

僱員補償案件編號2007年第546宗

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主審法官：區域法院法官梁俊文公開聆訊

聆訊日期：2008年5月21-23; 26日

判案書日期：2008年9月25日

判案書

1.申請人丁女士，就2006年8月7日在答辯人高先生的K’s餐廳内執行清潔工作時跌倒受傷，向高先生追討僱員補償。高先生否認丁女士於相關時間是他餐廳僱員，並指她是承包有關清潔洗碗工作的。

2.有關的追討，按香港法例第282章《僱員補償條例》計算如下：

3.就以上補償計算及金額，高先生在開審後表示不爭議。換言之，問題是丁女士於相關時間是否高先生的僱員。

背景

4.丁女士在内地福建出生長大，只接受過1年小學教育，來港定居時40嵗。來港數年後，於1991年開始到酒樓洗碗為生計。2002年8月，丁女士開始在高先生的K’s做清潔和洗碗的工作。意外受傷時，丁女士年屆60。與訟雙方就這背景並無實際爭議；本席亦接受此乃事實。

5.不過，高先生指相關的背景其實應追溯到1994至1995年間。沒爭議的是，K’s的前身乃高先生有份擁有及經營的七重天餐廳的其中一間分店。相繼開業的七重天有5間分店，分别位於北角城市花園及英皇道334號、933號、125號及869號。K’s的前身便是七重天869號店。該店結束後成為K’s，高先生成為唯一經營者。

6.丁女士自1994/1995年間開始在七重天城市花園店做洗碗工作。高先生的答辯理由是：(1) 丁女士過往以口頭協議承包了七重天各店的清潔及洗碗工作；(2) 2002年8月，丁女士再以口頭協議承包了K’s的清潔洗碗工作。所以丁女士是承判，不是僱員。

僱員的界定

7.有關僱員的定義和界定，終審法院於Poon Chau Nam v Yim Siu Cheung trading as Yat Cheung Air Conditioning & Electric Co [2007] 2 HKC 135 (第144D-145C段)一案中，参考了英國案例Market Investigations Ltd v Minister of Social Security [1969] 2 QB 173及樞密院案例Lee Ting Sang v Chung Chi Keung [1990] 2 AC 374，並引述以下重要段落:

“…… the fundamental test to be applied is this: ‘If the person who has engaged himself to perform these services performing them as a person in business on his own account?’  If the answer to that question is ‘yes’, the contract is a contract for services.  If the answer is ‘no’, then the contract is a contract of service.  No exhaustive list has been compiled and perhaps no exhaustive list can be compiled of the considerations which are relevant in determining that question, nor can strict rules be laid down as to the relative weight which the various considerations should carry in particular cases.  The most that can be said is that control will no doubt always have to be considered, although it can no longer be regarded as the sole determining factor; and that factors which may be of importance are such matters as whether the man performing the services provides his own equipment, whether he hires his own helpers, what degree of financial risk he takes, what degree of responsibility for investment and management he has, and whether and how far he has an opportunity from sound management in the performance of his task.

The modern approach to the question whether one person is another’s employee is therefore to examine all the features of their relationship against the background of the indicia developed in the abovementioned case-law with a view to deciding whether, as a matter of overall impression, the relationship is one of employment, bearing in mind the purpose for which the question is asked.  It involves a nuanced and not a mechanical approach, as Mummery J emphasised in Hall v Lorimer (in a passage approved by the English Court of Appeal):

‘……The object of the exercise is to paint a picture from the accumulation of detail.  The overall effect can only be appreciated by standing back from the detailed picture which has been painted, by viewing it from a distance and by making an informed, considered, qualitative appreciation of the whole.  It is a matter of evaluation of the overall effect of the detail, which is not necessarily the same as the sum total of the individual details.  Not all details are of equal weight or importance in any given situation.  The details may also vary in importance from one situation to another.’

8.大致意思是關鍵乃有關人士在提供服務時是否在自負盈虧經營生意。要解答這問題，法庭須客觀考慮所有案中有關因素，達致整體印象。

自七重天至K’s

9.根據丁女士的陳述書及庭上證供，她於1991年開始在香港運通泰酒樓做洗碗工人。1994/1995年，由親戚曾京介紹到城市花園七重天洗碗，先為兼職，後轉全職。月薪港幣7,000，已包4天假期薪酬。當時聘用她的是七重天老闆之一毛炳福。

10.丁女士指當初介紹她到城市花園店當兼職的曾京，是於334號店工作的。曾京在約1997年去世。125號店約在1998年開業。她承認當時老闆毛炳福有請她介紹其他人到該新店洗碗。她於是介紹了名叫玉霜(後知正名為顔月霜) 到該店洗碗。至於869號店，丁女士也承認因原聘用的洗碗工人移民菲律賓，毛炳福曾請她介紹接替工人。她於是介紹了也曾在運通泰酒樓做洗碗的許梅花到該店工作。

11.丁女士承認，在分别介紹了顏月霜和許梅花到有關分店工作後，曾接受七重天支薪並代為轉發給她兩人。但這安排只維持了最初幾個月，她相信其後是由七重天直接支薪予她兩人。

12.除此之外，丁女士不清楚該些分店的情況，或何時結業。她甚至不知道有933號店的存在。所以在2000年城市花園店結業後，丁女士還以為七重天只剩下869號店。

13.由始至終，丁女士只在城市花園店工作，直至該店在2000年結業。此時，丁女士改往869號店，並取締了當時在該處做洗碗的許梅花。但為了得到該工作，丁女士同意了調低自已的月薪至港幣6,600元。

14.2002年7至8月間，869號店結束並轉名為K’s，並由高先生獨自經營。丁女士得以繼續在該店工作，薪酬依舊。但到了2003年3月，高先生以生意不佳為理由，提出減薪要求。從此丁女士的月薪再減至港幣6,300元，一直維持不變至2006年發生今次意外之時。

15.高先生及毛炳福皆有出庭作證。高先生承認，當年他其實未有参予聘用丁女士的事宜。但高先生及毛炳福承認，丁女士開始上工時，七重天和丁女士的確是僱傭關係。毛炳福指七重天開分店時，丁女士便由僱員轉變成承包人。有别於丁女士的説法，毛炳福指是丁女士上工後，才由她介紹曾京到七重天分店工作的。

16.根據高先生回應丁女士向强積金管理局投訴的口供，和他就本案所作之陳述書；及毛炳福就丁女士曾向勞資審裁處申索所作之口供，皆指丁女士先後承包了七重天5店的清潔、洗碗工作。但於庭上，高先生確認城市花園店原已有一名年逾六十的僱員做洗碗工作，只是其後由丁女士取締。至於933號店，亦已僱有一名洗碗工人。334號店僱用的洗碗工人正是曾京。雖然高先生稱不清楚是否曾京介紹丁女士到七重天，但他同意丁女士到七重天工作前，曾京已在334號店工作。這已與上述毛炳福的説法有别。

17.如上所述，丁女士說根本不知道933店的開業。亦無證據顯示，丁女士曾介紹過任何人到這店做洗碗工作。如毛炳福和高先生所指，丁女士承包了5店的清潔、洗碗工作的話，那麼在334店工作的曾京，和在933店工作的工人，是否因而與丁女士打上了關係，並等於由丁女士聘用及委派？如何可作出這安排？但在庭上，高先生則改稱丁女士承包的其實不包括334及933此兩店的清潔、洗碗工作。

18.高先生指丁女士是自1996年起承包869號店，而許梅花是她在2000年安排到該店工作的。但至於1996至2000年間，丁女士派到該店工作的工人主要是誰，他則未有交待。高先生指，丁女士也有到869店洗碗。若是真的，丁女士在城市花園店的工作又由誰來做？丁女士是否需要委派工人填補她在城市花園的空缺？

19.至於125號店，是約在1998年開業。高先生指丁女士自此承包該店的清潔、洗碗，而顔月霜便是丁女士派往該店的工人。但毛炳福指在2000年，顔月霜又由原來是丁女士派往洗碗的工人的身份，轉變成為承包商。較難理解和接受的，是毛炳福指是自己單方面終斷與丁女士的承包合約，改判予顔月霜。他指丁女士既同意，且無不滿。又指自己和丁女士其實皆有權這樣做，雙方亦從未有提及終止需要任何通知期。

20.不只顔月霜是這樣。高先生指當869號店在2002年7月結束並將改變為K’s之時，許梅花也曾提出由她來承包新餐廳的清潔、洗碗工作。但丁女士知道後便提出由她做承包，並最終與高先生達成承包協議。因而取諦了許梅花原來的工作。

21.問題是無論是當時125號或869號店，或是869號店即將改變而成的K’s，分别都只是一間餐廳而已。若顔月霜及許梅花只是分别繼續留在該店，為甚麽她們要將身份改變成所謂承包商？除在該店内洗碗、清潔外，她們兩人承包了些甚麼呢? 實在教人懷疑，這是否名目多於實際。

22.毛炳福在其陳述書中亦指每月支付丁女士港幣8,500元及8,100元，分别作為承包125號及869號店的服務費。再由丁女士轉發予在125號店工作的顔月霜，和在869號店工作的許梅花，並從中賺取差價。

23.根據高先生的陳述書，一方面指是根據他記憶得知上述事項；另一方面指是根據毛炳福所說的。不過，毛炳福在庭上不但說不他在陳述書所載之有關付款的實數，只稱大約港幣8,000元，而且指是高先生翻查七重天的舊文件後告訴他的。毛炳福更指高先生在其陳述書指是由他告訴高先生有關付款的事項是不正確的。

24.在審訊中，毛炳福作證恰巧跨越兩天。但在第二天作供時，表示在首天作供後，他主動向七重天舊同事詢問有關丁女士到869店取締許梅花一事。此舉有違法庭向所有證人作出的指令，禁止證人作證期間與他人談論案情。毛炳福的解釋竟是他不知道此舉也受限制。

25.至於所謂七重天舊文件，在審訊中皆欠奉。高先生表示，即使他曾向銀行查詢，但由於事隔多年，故未能提供有關七重天付款予丁女士的紀錄。但毛炳福卻稱高先生翻查的舊文件，包括岀入帳、發票及銀行帳單等；這些文件存放在高先生的儲物室。

26.至於許梅花，在她的陳述書中指是丁女士僱用她和出糧予她。本案開審時，高先生指許梅花將不會出庭作證，理由是許梅花因行動不便及受到福建籍族群壓力，不方便於審訊期內上庭作證。故申請要求法庭接納她的陳述書及誓章作為傳聞證供。基於許梅花證詞所指屬案中極具爭議的部份等原因，本席拒絕了高先生的申請。

27.最終許梅花還是出庭作證。首先發現的是她的陳述書的準傋過程轉接。原來許梅花只懂閔南話，故她指是先以其方言說出，由另一人翻譯給K’s員工鄭綺華，再由鄭綺華寫出她的陳述書。經兩人解釋後，她再在陳述書上蓋章作實。

28.另外，高先生的說法是，當時是許梅花提出可降低薪酬承包K’s的清潔和洗碗工作。但許梅花否認；並指是高先生提議，説如果丁女士不到來工作，那麽她便可留下繼續工作，並可獲增酬港幣500元。更重要的是，從許梅花回答本席的問題，顯示出她根本不知道承包是甚麼意思。

29.本席認為，對許梅花來説，最重要的只是工作領薪而已。她在庭上也同意這一點。經考慮過她如此轉接得出的書面證供，及觀察她在庭上作證，究竞多少是她所認知；多少是她所聽聞；多少是她的主意；多少是她所記得，實在令人懷疑。本席實在不能信納她所說作為支持高先生指稱的證供。

30.雖然丁女士在相關時段替七重天兩店找來顔月霜和許梅花做洗碗工作，甚至假設她代七重天轉發工資予顔月霜和許梅花，但她本人同樣由始至終在城市花園店做洗碗、清潔工作。如上所述，高先生、毛炳福及許梅花證供，不比丁女士的證供可靠。本席不接受丁女士事實上經營了甚麼承包洗碗、清潔服務，而從中獲利。就如代表丁女士的孫大律師指，丁女士極其量是擔當類似工頭的角色而已。這不等如丁女士不是打工的。

31.在香港案例Lam Sik v Sen International Ventures Corporation (HK) Ltd [1994] 3 HKC 405 (第408G至411H段) 和潘文才對永聯環球洗衣廠有限公司, HCLA 46/1997 (1998年8月6日之判案書)( 第7段) ，法庭亦曾考慮類似本案的情況，例如有關人士同樣沒有假期、沒有其他員工福利、須自行安排替工、甚至擔起像工頭的角色。但按上述Poon Chau Nam案内所参考過的案例，法庭認為有關人士並非經營了甚麼生意，而是實際地靠卑微的工作，用自已勞力換取薄酬的僱員。

32.但無論以往在七重天時代的安排如何，那些安排並非必然過渡至K’s開業後。孫大律師正確地指出，關鍵是丁女士與K’s之間的關係。歸根究底，還須換上述案例所指，看當時真正的安排，再歸納出整體印象，判斷丁女士是打工的，還是承判的。

自K’s開始

33.首先，K’s就只得一間餐廳，一個人做洗碗、清潔工作，這就是丁女士。如上所述，初期丁女士收取每月定額港幣6,600元。其實和她從K’s前身849號店所得的月入一樣。

34.高先生提出不同的文件，以證明丁女士有别於其他員工。首先，高先生與其他員工均簽訂僱傭合約。另外，每月支付丁女士的款項皆以支票形式，有收據為證，並由丁女士 簽署。當中有幾張載有款項乃支付承包清潔服務費的字樣。在K’s的岀入帳表中，洗碗和清潔的開支也獨立於員工薪酬。

35.從高先生主觀角度岀發，可見他欲將丁女士看待成承判之意圖。其中當他被問及那些付款收據時，高先生更指丁女士豈會胡亂簽署這些將來會不容她否認具法律約束力的收據。

36.在Poon Chau Nam案中(第57段)，法庭道出有關這方面的原則：

“……where the relationship is highly ambiguous and it is not at all clear that the injured person is an employee, the parties’ express agreement as to the status of that person may be important.  However, if there is objectively an employer-employee relationship, the compulsory statutory duty which the employer bears cannot be overridden by the express stipulation of the parties……”

37.客觀地看，有否書面僱傭合約或於付款收據上註明丁女士乃承判並非決定性。同樣高先生亦沒有以書面合約將有關工作判給丁女士。高先生披露了一份僱用清潔女工的書面合約，但已是本訟訴展開後於2007年7至8月的事。丁女士的確簽署了付款收據，但雖是收據，卻非由丁女士發出。載有承包務費字樣的，亦只得幾張而已。根據高先生傳召的餐廳員工湯少琴解釋，其實高先生只開出2002年8月份那張收據，其後的是她按指示其後每月開出。丁女士指簽署時只知是該月收據。當然K’s的會計文件更是其内部文件，與丁女士無關。

38.再考慮到丁女士之個人背景及教育程度，加上上述實際情況，本席認為，從這些由高先生單方面準備的文件，不能斷定丁女士當時是在充份認知下確認了自己是承判的身份。

39.實際工作方面，丁女士每天兩個時段到餐廳工作。所需工具由餐廳供應。如丁女士自行購買工具、用品等，皆由高先生全數補回。她亦可獲提供膳食。雙方就這些事項沒有太大爭議。丁女士沒有一般經營生意可能存在的風險，亦難想像她的日常工作牽涉其他經濟收益或損失。餐廳的賺蝕也與她無關。丁女士指只是在世界杯足球賽期間有額外補貼。另外，沒有清楚證據顯示丁女士和她介紹到七重天工作的顔月霜和許梅花之間有甚麼工作上的安排。總而言之，丁女士每個月的報酬，基本上就是她每天駐餐廳親力親為洗碗、清潔換來，而非因甚麼經營而來的收入或利潤。

40.高先生也嘗試從丁女士實際工作方面，提證指丁女士不受其他員工般所受到限制。例如丁女士上落班均不需打印值勤咭；沒有規定丁女士要如何或於何時完成工作；丁女士亦可安排别人頂替她的崗位。高先生傳召的員工湯少琴作供，指不需把丁女士納入有關其他員工的工作安排，是因丁女士是承判。但這些皆按高先生的指示。

41.無需打值勤咭，不代表丁女士沒有需要按她指的每天兩個時段上班。事實上餐廳只得她一人負責洗碗、清潔，所以不存在像其他員工般或有編更或輪班的需要。沒有指稱或基礎去推論若丁女士是僱員，便必會根據其他員工例如厨師或待應們的工時上下班。

42.丁女士指，餐廳於每天上午11時開始營業，但她需要在此之前清潔地面和厠所。所以她每天皆於上午10時許前上班，直至下午3時。再於傍晚6時許上班，工作至晚上約10時。基本上每日如是。

43.丁女士負責的也不是甚麼需要指示或監督的工作。正如許梅花形容她的工作，樓面送碗碟過來她便洗罷了；上午工作時段完畢，如有未洗完的碗碟，便待下午她回餐廳再洗。但丁女士也指，餐廳樓面如有需要，她需要配合先洗那些欠缺或急需的餐具。

44.高先生傳召的員工的證供，皆意指丁女士日常工作的時間和安排甚具彈性。但丁女士上班的時間多早於他們。另外，亦有指餐廳營業至晚上10至11時，但丁女士則可於晚上8時許下班，至令可用碗碟不足之時，侍應需自行清洗。

45.曾出現所需碗碟不足，而侍應或需自行清洗所需碗碟的情況時的市況是怎樣的，其實不太清楚。但若説這是一般情況，而就是因為丁女士是承判而不是打工的，所以餐廳會容許出現，這說法就有點奇怪。本席懷疑這指稱的情況實在是否經常發生。

46.有關以控制員工實際工作為指標，正如Poon Chau Nam案(第14段) 中法庭已指:

“……While control (broadly conceived) continues to be regarded as one of the indicia of employment, the courts have increasingly turned to the economic or commercial aspects of the relationship as more suitable guides to the allocation of such statutory rights and duties.”

47.至於安排别人頂替的事，丁女士是承認的。但就算是她初受聘在七重天洗碗時，她的月薪已經是包括假期及如需要便自行請替工在内。毛炳福也確認了這點。對丁女士而言，後來的改變只是她的月薪降低。K’s只不過是以相似條件聘用丁女士。所以丁女士曾因病也沒有所謂請病假和遞假紙這回事，就是找來替工罷了。替工就是自已的丈夫和唐妹。就這方面，高先生及他傳召的餐廳員工雖在庭上稱曾見過其他福建人在餐廳洗碗，但無一能提供細節。高先生的解釋是因不懂福建方言，未能溝通。但無論丁女士是承判或打工，本席不相信餐廳會在毫無知會的情況下，任由陌生人忽然到來餐廳做起洗碗來。即使丁女士曾有找其他人士替工，也不可因而斷定如她是僱員，是不會這樣做。

48.高先生又指，有别於其他員工，丁女士並不享有任何僱員權益和福利；亦沒有强制性公積金户口。就此，高先生也反駁孫大律師批評他刻薄剝削。本席認為高先生是否如被指般刻薄剝削並不重要。如上所述，若高先生有意圖不把丁女士當成僱員看待，自然不會給予她僱員的福利和强積金供款。就這些方面，丁女士在意外發生後也採取了行動。於2006年，丁女士已向强積金管理局投訴和備案。該局替丁女士錄取的口供内容，與她在本申請中的陳述書基本一致。同年，丁女士亦於勞資審裁處向K’s追討所欠之法定假日和有薪年假款項共港幣14,000多元(即申索編號LBTC 6225/2006)。此申索最終在K’s沒有承認責任下，支付港幣8,500元作為與丁女士庭外和解。

49.丁女士的實際工作情況和待遇，與上述Lam Sik案(第411A-C段) 頗類似：

“……that he did not have any medical benefits, holidays, double pay or bonus; that he did not have to report coming on duty; that he did not have to clock in or clock out; that his work was not supervised save that someone work check what he had done; that he was paid in cash rather than by auto-pay; and that if he wanted a day off, he had to arrange for a substitute at his own expense.

There is nothing in any of that which is inconsistent or irreconcilable with a garbage collector working as an employee.  And as far as the point about a substitute is concerned, I would add that such a state of affairs would be the natural position in regard to any worker whom an employer saw fit to work seven days a week.”

50.在庭上，高先生又指，既然丁女士的女兒黄永華受過大專程度教育，那麼豈會毫不察覺及容許母親身為僱員卻全無有關法定假期。高先生似乎以此推論丁女士和甚至她女兒都心知肚名，丁女士不是僱員，故無權享有僱員的權利。本席認為不可以這樣推論。即使可以，這也不是唯一合理推論。

51.黄永華之所以牽涉本申請，並成為丁女士傳召的證人，主要是因為她得悉意外之後曾到醫院。其後她到K’s遞交有關丁女士的病假紙，但餐廳方面拒絶收取並指丁女士並非僱員，而是判頭，故不可報工傷保險。黄永華又解釋，雖說丁女士於七重天和K’s工作前後共10年，但在當中大部份時段仍是一名學生的她關注有限。她們母女亦非同住。本席相信，如非此意外，丁女士可能只會依舊每天到餐廳工作如昔，亦未必興起向高先生追究有關勞工權利之念頭。事實上，丁女士指是意外後向有關工業傷亡權益會尋求協助時，識員告知她可向高先生追討强積金的權利。

52.最後高先生指他沒理由只針對丁女士。但所有證據顯示，七重天也好，K’s也好，處理員工方面都是針對着洗碗、清潔的崗位。所以不止丁女士，就連顔月霜和許梅花也被指曾成為或要求成為承判。

結論

53.經考慮過所有證據及觀察證人作供，本席認為丁女士及她一方的證供，相對於高先及他一方的證供，是較為可靠的。本席遂接納丁女士指的案情，客觀及整體的印象是丁女士在意外時是高先生的僱員。高先生指丁女士是承判，乃名目多於實際。

命令

54.本席判丁女士申請得直。高先生須支付丁女士僱員補償合共港幣31,744.43元連利息。由工傷發生當天(即2006年8月7日) 起至今天之利息，以半判定利率計算；今天起至全數支付為止的利息則以判定利率計算。

55.高先生同時須支付本申請之訟費；若雙方未能協議訟費，則由聆案官評定。本席並同意頒發大律師證書。丁女士本身的訟費須根據《法律援助規則》評定。此訟費命令乃暫准性質；若任何一方不在今天起計14天内要求法庭聆訊訟費問題，命令則自動作實。

出席人士：

申請人：由法律援助署委派鄭楊律師行及轉聘孫靖乾大律師代表

答辯人：親身應訊，無律師代表