香港特別行政區 訴 歐陽國富

CACC 41/2010

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪及刑罰上訴許可申請

刑事上訴案件2010年第41號

（原區域法院刑事案件2009年第569號）

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判案書

上訴法庭法官袁家寧頒發上訴法庭判案書：

1.申請人歐陽國富被控9項《以虛假藉口促致他人作非法的性行為》罪，違反《刑事罪行條例》第120(1) 條。

2.申請人不認罪,案件由區域法院陳廣池法官審理。2009年12月30日, 陳法官裁定申請人全部控罪均罪名成立。陳法官就每項控罪將申請人判監3年半，但就第二至第七項控罪，每項其中3個月刑期與第一項控罪的刑期分期執行。就第八項控罪，其中6個月刑期與第一項控罪的刑期分期執行。而就第九項控罪，其中15個月刑期與第一項控罪的刑期分期執行，即總刑期為81 個月(6年9個月)。

3.申請人提出許可申請, 就定罪及判刑提出上訴。就定罪的許可申請，他原本沒有律師代表，但就判刑的許可申請，由陳偉明大律師代表。2011年4月12日聆訊時，本庭認為定罪方面，判決涉及若干重要法律議題，所以批准申請人可獲法律援助，並押後聆訊。2012年1月6日恢復聆訊時，申請人由梁照林大律師代表，就定罪及判刑提出上訴許可申請。

4.本庭首先處理就定罪的許可申請。

控方證據

5.控方證據指，X小姐(PW1) 在2007年時是18歲，中三畢業，她任職模特兒，但事業不成功。2007年4月，她的模特兒公司經理人(PW3) 對她說，認識一名 “茅山師傅”，做 “法事”可令人轉運，但 “法事”要涉及口交及性交。

6.PW1考慮了一星期後，與PW3聯絡，說她會做 “法事”。其後PW3約PW1去一間酒吧，介紹她見申請人，在場亦有另外一名女子PW5。

7.同一個月內，PW3打電話給PW1, 說會做第一次 “法事”。申請人開車接PW1、PW3與及PW5，到北角一個住宅單位。到單位後，PW3及PW5 分別與申請人進入房間 (但PW3 與PW5作供說，她們並沒有與申請人進行性交)。

8.最後PW1進入房間，申請人叫她脫下全部衣服，進行 “淨身儀式”，在她全身 “掃符”，然後示意要她口交與及性交，她按申請人指示去做，因為她聽過PW3說有關“茅山師傅”做 “法事”，相信這樣做會令她 轉運 。

9.PW1說由2007年4月至12月30日，與申請人這樣以口交及性交做 “法事”，一共有9次，塲地有時在沙田一個單位，有時在申請人的住所。每次申請人都要她口交，與及在沒有性保護的情況下，與他有性行為。

10.到第五次後，她向申請人說她不想口交及性交，但他說不可以，因 “法事” 要完成9次才有效。PW1認為自己工作方面未有好轉，開始半信半疑，但因為她想轉運，所以繼續與申請人以口交及性交做 “法事”。

11.到第九次，當時PW1已轉職為文員，所以對申請人直說，不想口交和性交，要求只是上香，唸咒等動作，但申請人沒有理會，強行與她性交。

12.最後PW1發現懷了身孕，她才意識到申請人欺騙了她，因為申請人曾告訴她不需要避孕，因為他有法力，令PW1與他性交不會懷孕，而申請人指定 “法事” 應在她月事後3天內做。PW1相信申請人確有法力，不會令她懷孕，所以沒有採取避孕措施。2008年1月21日，醫生(PW4) 替她墮胎，DNA證明胎兒是申請人的。

13.控方第二證人(PW2)為道教專家，他是道教青松觀的董事局總秘書。原審時，辯方反對PW2的專家證人資格，但其反對被駁回。PW2作供說，江蘇有一座 “茅山”，而那裏有幾座道觀，但教士不會自稱“茅山師傅” ，而道教的教士不會要人赤裸做 “法事” 。

辯方證據

14.申請人作供說，他曾與PW1有性行為，但他是為PW1做 “雙修” 或 “交合法事” 。時間方面，他聲稱“法事”一共做了10次，而非9次，其中只有7次涉及性行為。根據申請人說，PW1指稱2007年12月9日發生的第8次 “法事”，其實已是第10次，那次沒有進行性行為，而PW1指稱2007年12月30日發生的第9次 “法事”，其實沒有發生，那次只是一班人一起上山 “還神”。但申請人沒有否認DNA證據，他承認胎兒是他的。

15.申請人作供說，他從一名已故的師傅學得 “神功”，師傅曾說這一派是 “茅山” ，而雖然有座茅山，但它是在廣西，並非道家派脈的。

16.申請人聲稱，師傅說他有 “仙骨” ，可以請 “仙師” 上身，但申請人沒有把師傅所教的有關 “口訣” 記錄下來。

17.申請人聲稱，他跟隨師傅時，得悉如果要替人改命，可做 “交合形式的法事” 。他曾經看見一次他的師傅進行“交合法事” ，但申請人沒有說，他得悉是否有效。申請人亦承認對這 “法事” 沒有深入了解，亦不能提供任何有關的文獻或經書，支持他的說法。

18.重要的證供是，申請人明言，所有“交合形式的法事” 都不需要口交。他否認曾要PW1替他口交，而他聲稱與PW1性交時，是 “師公” 借用他的肉身，因此他不知道自己身體的動作，如陽具是否有勃起或是否有射精，而當他感到“仙師” 離開他身體時，他才會 “醒噃” 。然而他在作供時，卻能記得與PW1性交時所發生的細節。

19.申請人說，他在十幾年間曾經和5-6名女子進行過“交合法事” ，當中包括辯方證人DW3。這名證人說，她曾經與申請人做“交合法事” ，包括有性交，之後她覺得事業有好轉，升職至店鋪主管。辯方證人DW4是男子，他聲稱有腰痛，經申請人做 “法事” (不是“交合法事”)後痊癒。辯方證人DW6說她的弟弟曾經行為怪異，申請人做了 “法事” (亦不是“交合法事”) 後，她的弟弟在精神科醫院住了一星期，之後相信痊癒，但她不認為弟弟患病致使神經失常。

原審法官的裁定

20.原審法官裁定，PW1是因為相信申請人有能力以口交及性交替她轉運，才與申請人有性行為。原審法官經耳聞口睹PW1作供後，認為她是一個思想簡單的人，她雖然有記憶上的錯誤，但沒有無中生有地作假證供。原審法官裁定申請人確有要求PW1替他口交，由於申請人的證供指 “交合法事” 不會涉及口交，這對申請人的可信性有一定的影響。

21.原審法官裁定申請人的證供不可信，申請人自稱做 “法事”的證供在多方面都不一致，例如他對做 “法事” 所選擇地方的理由，他對祈福女士可否穿著衣服的標準，他收利是的情況等 (看原審法官裁決理由書第130-135段) 。

22.判刑方面，原審法官以3年半監禁為量刑基凖，但認為部份刑期需分期執行，所以最終申請人被判監禁共81個月。

議題

23.申請人就定罪方面的上訴許可申請，本庭批准法律援助，是基於本庭對以下3項議題有所關注:

(1)   《以虛假藉口促致他人作非法的性行為》 控罪中 “非法的性行為”元素，控方需要證明什麼呢?

(2)   本案有證據證明申請人有 “促致”PW1作非法的性行為這元素嗎?

(3)   原審法官認為不需要有證據證明申請人的申述及藉口是“虛假”的，這看法是否有商榷的餘地?

24.本庭首先考慮第(1) 項議題，即“非法的性行為”元素。經考慮雙方法律代表的陳詞後，本庭認為這句子的釋義是 “非婚姻內”的性行為。早於1959年，英國刑事上訴法院已裁定，在s.19(1) Sexual Offences Act 1956中， “非法的性行為”這句子是指“非婚姻內”的性行為的意思(Regina v Chapman [1959] 1 QB 100) 。換言之，配偶之間，即使一方曾經要脅或欺騙另一方，致使得到性行為，這都不會干犯《刑事罪行條例》第119條或第120條。亦即是說，配偶是置於這條例之外。

25.在1991年裁決的Reg v R [1991] 4 All ER 483案中, 英國上議院確認Chapman案對 “非法的性行為” 這句子的釋義是正確的，但裁定因為夫婦應該享有平等待遇，任何一方都應該有權拒絕對方性行為的要求。所以自從1976年的Sexual Offences (Amendment) Act起，如以要脅或欺騙手段致使配偶作出性行為，亦不能免卻刑責。換言之，“非法的性行為” 這句子中“非法” 這詞語，已變成 “剩餘” (“surplusage”) ，沒有任何意思。

26.在 HKSAR v Chan Wing Hung [1997] 3 HKC 472一案，本庭(由Power VP, Mortimer and Mayo JJA組成)在一宗有關第119條的案件，確認了Chapman及R v R案例對“非法” 這詞語的釋義。

27.在2002年，立法會通過《成文法(雜項規定) 條例》，其中第11條修訂了《刑事罪行條例》第117條，宣佈  “非法” 的性交包括配偶之間的性行為，亦即是說，配偶的關係不構成豁免刑責的理由。

28.申請人大律師指出，如果沒有婚外/婚內的分別，“非法” 這詞語將是毫無意思的，那麼立法會為何還要保留 “非法” 這詞語呢？為何不趁著這個修訂機會，直接删去“非法” 這詞語呢？因此他陳詞說， “非法” 這詞語一定還有特別意思，而是指某些法例不淮許的性行為，例如若干情況下的肛交等。

29.本庭同意可能比較清晰的做法，是直接删去“非法” 這詞語，但本庭認為，立法會如果有意收窄這些確立多年的刑事罪行的範圍，應該會直接清楚說明。本庭也認為，立法會的目的是要與英國的法例看齊，而2001年7月4日及11日的立法會記錄中，亦見到律政司說明Reg v R的效應，與及律政司 “實行採取最少改動的做法” 。這便解釋了立法會為何沒有採取直接删去“非法” 這詞語的做法。

30.總括而言，基於以上理由，本庭認為任何性行為，都可成為第120條的元素。

31.至於第(2) 項議題，梁大律師清楚表示不提出陳詞，他接受申請人可以自己，或經其他證人(如PW3) ，“促致”PW1與他有性行為，而案中有這樣的證據。

32.至於第(3) 項議題，有關是否需要有證據證明申請人的藉口是“虛假” 的。原審法官在裁決理由書第140段中說: 「本席認為控方並不需要明確決斷地證明申述和藉口是虛假的(見HK Archbold 2010, 21-33段)」Archbold這一段的全文是 “It has been ruled that false pretences must be set out, R v Field (1892) 116 CCC Sess Pap 1891-1892, 757, but that they need not be expressly negated: R v Clarke, 59 JP 248” 。本庭相信原審法官闡釋 “they need not be expressly negated” 這一句時，誤以為是指控方不需要證明申述是虛假，但查看Archbold所引述的Clarke案例，它其實是指控方不需要在indictment (公訴書)裏，寫明申述虛假之處。

33.但即使原審法官有上述的誤會，無論如何，原審法官已裁定本案申請人說“交合法事”是為PW1轉運的證供是不可信。申請人自己亦承認“交合法事” 不會涉及口交的，但PW1的證供指他每次都要她替他口交，由此可證明他並非誠意為PW1的利益行事。申請人又說，為PW1轉運做“交合法事” ，是因 “仙師” 上身，所以不知道自己身體反應，但他竟然又說出性交時的細節，否定了自己的申述。另外，如果他是誠意為PW1轉運行事，他亦不會在PW1因已轉職文員而不再需要為模特兒工作轉運，與及要求只上香唸咒時，強行要她口交和性交。這些行為，足以否定本案中申請人是誠意為PW1轉運而與她性交，亦即是說，控方證明了申請人其實是用了虛假的藉口。申請人是否曾成功處理其他辯方證人生活上的問題，或者這些問題的解決是否與他有關，與本案的議題無關宏旨。

34.除了以上三項理由外，梁大律師亦有提出其他陳詞，但都是圍繞著批評原審法官對證人的可信性的決定。本庭在多次案例已說明，原審法官有耳聞目睹證人的優勢，他對證人的可信性的決定，上訴法庭一般不會干預。

35.基於以上理由，本庭駁回申請人就定罪方面的許可申請。

36.刑期方面，這類案件是沒有量刑指引的。原審法官判刑時，曾參考過香港特別行政區訴姜志偉CACC24/2004 案。該案中，被告人被控5項《以虛假藉口促致他人作非法的性行為》罪，區域法院暫委法官判被告人每項罪行監禁兩年。被告人原本有提出就刑期的上訴許可申請，但在上訴法庭聆訊期間，他取消了就刑期的申請，所以上訴法庭單一法官最終沒有就刑期作出決定。

37.考慮到在本案中，PW1因申請人的虛假藉口，要替他口交，與及在沒有保護的情況下，與他有性交，本庭認為陳法官以三年半監禁為判刑起點，並不是明顯過重。但本庭認為總刑期81個月，是明顯過重。本庭認為沒有理據命令所有控罪的刑期須要部份分期執行。本庭認為，為反映(1)第五次性交後PW1猶疑時，申請人再次向她作出虛假申述，(2)在PW1最後一次要求不再口交及性交，但申請人強行要她口交及性交，與及(3) 申請人導致PW1懷孕及需要進行墮胎，這些令罪行加重的情節，總刑期應為5年。

38.基於以上理由，本庭批准申請人就判刑的上訴許可申請，並視其申請為正式上訴，判上訴得直，申請人的總刑期由81個月減至5年，即每項控罪監禁3年半, 但第六項控罪的刑期的9個月與第一項控罪的刑期分期執行，另外第九項控罪的刑期的9個月與第一項控罪與及第六項控罪的刑期分期執行，其餘刑期則同期執行。

2011年4月12日：

申請人： 由法律援助署委派張永賢李黄林律師行轉聘陳偉明大律師代表(刑罰)

無律師代表, 親自應訊(定罪)

答辯人：由律政司署理副刑事檢控專員黃惠沖代表。

2012年1月6日：

申請人：由法律援助署委派張雅棣律師行轉聘梁照林大律師代表(刑罰及定罪)

答辯人：由律政司副刑事檢控專員沈仲平代表。