律政司司長 訴 楊泳康

CAAR 7/2012

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

覆核申請2012年第7號

（原九龍城裁判法院刑事案件2012年第3228號）

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上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案理由書：

1.答辦人（楊泳康）在九龍城裁判法院馬保華裁判官（原審裁判官）席前承認兩項「作出有違公德的行為」罪，結果被判接受15個月的感化，其間要接受心理及精神治療及輔導（該判刑）。

2.申請人律政司司長（司長）認為上述判刑過輕，是一名法官在考慮過全部有關因素後，不會合理地認為該判刑是屬於恰當的判刑範圍之內（見Lord Lane CJ在AG’s Reference No 4 of 1989 [1990] 1 WLR 41案的判案書第46頁A行所表達的刑期覆核驗證準則），故根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第81A條提出申請，要求上訴法庭覆核該判刑。

3.2012年12月12日，高等法院首席法官張舉能批准司長就該判刑提出覆核申請。

4.2013年4月24日，經聆訊後，本庭駁回司長的申請。以下是本庭的判案理由。

案情

5.2012年7月12日早上約11時25分，答辯人利用手提電話在鐵路車廂內拍攝一名女子（受害人）的裙底。答辯人遭截停而事件亦曝光，導致答辯人遭警員拘捕。警誡下，答辯人說自己一時忍不住慾念，故拍攝受害人的裙底。

6.答辯人的手提電話內，除了存有一段受害人的裙底錄影片段外，亦存有兩段在同日攝錄的另一名女子的裙底影片。

答辯人的背景

7.答辯人25歲，修畢中五課程後，在香港專業教育學院完成三年課程。

8.投身社會後，答辯人先後在兩所日本餐廳出任侍應，月薪為9,000元。

9.答辯人曾有一名要好同居女朋友，但兩人交往三年後分手。答辯人表示自己沒有不良嗜好，只吸煙及間中喝酒。

10.答辯人有兩次同類罪行前科。2007年7月31日，答辯人因犯了在公眾地方行為不檢罪而被判60小時社會服務令。2009年6月11日，答辯人再因犯了一項有違公德行為的控罪而被判接受感化24個月，並需接受心理治療。由於答辯人的情況穩定，其心理療程在2010年12月停止。

11.答辯人是在上述感化令結束約一年後干犯本案的兩項有違公德行為的控罪。據稱答辯人是在2012年4月因轉工而面對壓力及困擾，令他不能自制而再犯。事後，答辯人首次向他人透露自己面對的問題，顯示他有決心改過。

司長的立場

12.司長認為答辯人被判的15個月感化令屬明顯不足，亦是原則上錯誤的判刑。司長指該判刑和答辯人罪行的嚴重性不相符，特別是答辯人已有兩次同類罪行前科。

13.司長指出有多宗案例都顯示法庭對拍攝女子裙底罪行判刑的取態，法庭普遍認為拍攝女子裙底，雖然不涉及身體接觸的行為，但亦是極為嚴重的侵犯私隱的行為，淫穢性及對受害人的羞辱無異於非禮罪行。

14.司長援引多宗案例，以支持其立場，即適當的判刑是短期監禁，目的是要阻嚇該類罪行。

答辯人的立場

15.代表答辯人的陳世傑大律師強調上訴法庭只會在例外的情況才會行使覆檢刑期的權力，而條件是原判的判刑須是“不當地寬大”。

16.陳大律師同意偷拍裙底的案件是嚴重罪行，而法庭為了阻嚇該些罪行會判處即時監禁。但陳大律師亦指出在某些情況下，法庭亦會以非監禁式刑罰，如社會服務令作為罰則。

17.陳大律師強調答辯人再次干犯同類罪行的原因是他有根深蒂固的心理問題，導致他控制性衝動的能力低。

18.陳大律師指出答辯人在2009年被判的24個月感化令對他有正面作用，而感化官亦認為答辯人有確切的必要去接受進一步的心理輔導以協助他提升自我形象和建立正面生活常規，而如他無法得到有效的心理輔導，他會繼續以不適當的方法去減壓及解決問題，令他可能重蹈覆徹。

19.陳大律師亦指答辯人有深刻的悔意，亦已準備接受輔導，加上其家庭給予的支持，故指出感化官認為答辯人值得給予多一次機會接受感化的取態是正確的。

20.陳大律師強調原審裁判官對事件，包括同類案件的判刑原則及平衡懲罰答辯人和協助他更生的議題作出詳細考慮後，才認為感化令是適當的判刑。陳大律師力稱感化令是最適當避免答辯人重犯的處理方法。

21.陳大律師認為原審裁判官的判刑，不但充份考慮到答辯人的更生亦同時兼顧了社會大眾的利益。

22.陳大律師指出，如答辯人不遵守感化令，或不去接受心理輔導，法庭可以再判處答辯人較重的刑罰。陳大律師認為該處理方法對答辯人的更生是有效的。

23.陳大律師力稱為了要解決答辯人的心理問題，令他不再重蹈覆徹，感化令是合適的判刑，而非“不當地寬大”，因此，上訴法庭不應覆核該判刑。

24.陳大律師亦指出答辯人接受的心理治療有正面作用，而答辯人在感化期間亦有積極地去改善其生活習慣及擴展其社交圈子，包括定期參與團契。而該些因素都顯示答辯人接受的心理治療有積極的作用，令答辯人有改過的機會。

25.陳大律師認為讓答辯人繼續接受感化對他個人及社會都是較改判他監禁更為有利的做法。

討論

26.在公眾地方拍攝女士私隱的行為極為普遍，由於科技進步，拍攝工具唾手可得，心懷不軌的人極為容易干犯該些無恥行為，以滿足其不當的私慾。

27.法庭多次強調在公眾地方拍攝女士私隱罪行之嚴重性及要對該類罪行重罰的原因。法庭亦表示在處理該類罪行時應較重視判刑的阻嚇性，而非個別被告人的更新。

28.上訴法庭在律政司司長訴鍾曜隆（CAAR 2/2012）案的判案書第42段有以下陳述：

“法庭在多宗同類案件都強調，拍攝女子裙底的行為十分嚴重。原因是該等行為令受害人感到不安，亦令公眾感到厭惡。法庭亦曾強調被告人拍得的不雅照片，可以長久保留、交換、發佈、作商品出售，甚至可以用作威嚇受害人之用，能對受害人做成長期困擾。由於該等行為是對女性受害人尊嚴的侮辱（見AG v Wai Yan Shun [1991] 2 HKLR 209案判案書第211A-B段），而為了阻嚇該些令人討厭的行為，法庭一般會採納約兩個月監禁為量刑基準，而即使被告人認罪，法庭亦會處以2至4星期的監禁判刑。”

29.雖然法庭多次強調拍攝女子裙底罪行的嚴重性，但該類罪行仍不時發生。因此，法庭有責任判處干犯該類罪行的人具阻嚇性的懲罰，而即時短期監禁屬恰當及具阻嚇性的判刑。

30.本庭重申在公眾地方拍攝女子裙底的罪行，一般判刑和在公共交通工具非禮女性一樣是短期監禁，以收阻嚇作用。如被告人有特殊求情理由，包括其年紀輕及/或是首次犯案，法庭才可以酌情處理。

31.答辯人不但兩次以手機拍攝女子裙底，而他更是有兩次相同案底。答辯人分別在2007年及2009年兩次干犯相同罪行仍獲法庭寬恕，獲以非監禁罰則，包括社會服務令及感化令處理，但答辯人仍不珍惜機會，拒絕改過。

32.答辯人的行為是對女性尊嚴及法律的公然侮辱。答辯人有心理問題並非是輕判的理由，原因是干犯同類罪行的被告人，大多都有心理問題，否則他們根本不會干犯罪行。因此，如果以被告人有心理問題而不判處監禁式判刑，則在同類案件，法庭都可能不會判處被告人短期監禁的判刑。

33.原審裁判官着重答辯人的更生，而忽視了要對這類罪行施以阻嚇性判刑的需要。本庭認為原審裁判官在本案的處理方法犯了原則性的錯誤。

34.本庭認同司長的立場，亦同意以本案的背景及答辯人的犯案記錄而言，就其承認的兩項有違公德行為的控罪，判答辯人接受15個月感化的刑罰屬過輕，是一名合理法官，在考慮過全部有關因素後，不會合理地認為屬於恰當的判刑範圍之內。

35.雖然原判的刑罰並非屬於恰當的判刑範圍之內，但不表示上訴法庭必需覆核判刑及作出改判。法庭仍需行使酌情權，考慮全部有關因素，包括原判後發生的事項，來決定應否改判（見Secretary for Justice v Yan Shen, unreported CAAR 10/2011案判案書第52段）。

36.答辯人是在2012年9月4日遭判處接受15個月的感化令。2012年11月14日，原審裁判官應控方的申請進行判刑覆核聆訊，並在2012年11月21日駁回控方的申請，維持原判。原判至今已近8個月，而期間答辯人有配合感化官的指示，亦有按時間接受心理治療課程。

37.感化官認為答辯人有確切的必要去接受進一步心理輔導，以解決他的問題，避免他重蹈覆徹，而答辯人的感化進度亦顯示有關的心理治療對答辯人的更生有正面的作用。

38.答辯人兩次面對刑期覆核，對他亦是一種懲罰。考慮到他正接受的心理治療確會對他的康復有積極作用，而終斷該些治療極可能會對答辯人的康復有不利的影響。

39.本庭同意在目前階段，讓答辯人繼續接受感化對答辯人及社會而言是較佳的做法。本庭亦認為當適當的判刑只是數星期的監禁時，在目前階段改判答辯人入獄屬過分嚴苛的處理方法。

40.雖然本庭認為原判的感化令，以本案的背景，特別是答辯人的犯罪前科而言，屬過輕的判刑，是一名法官在考慮過全部有關因素後，不會合理地認為該判刑屬恰當的判刑範圍之內，但本庭認為仍應拒絕司長提出的判刑覆核申請。

41.因此，本庭駁回司長的申請，維持原判。

申請人： 由律政司副刑事檢控專員黃惠沖及高級檢控官招秉茵代表。

答辯人： 由法律援助署委派羅陳梁律師行轉聘大律師陳世傑代表。