律政司司長 對 李汶錡

CAAR 17/2021

[2022] HKCA 719

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

覆核申請

覆核申請2021年第17號

（原九龍城裁判法院刑事案件2020年第2504號）

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判 案 理 由 書

高等法院上訴法庭法官彭寶琴頒發上訴法庭判案理由書：

引言

1.答辯人在審訊後被裁定一項「非法集結罪」[1]及兩項「襲警罪」[2]罪成。2021年8月28日，鄭念慈裁判官（原審裁判官）判處答辯人120小時社會服務令。

2.申請人以刑期原則上出錯及明顯不足為由，向上訴法庭申請覆核[3]，並於2021年10月19日，獲准逾期提交有關申請。

3.本庭於聆訊後拒絕覆核申請，以下是本庭的判決理由。

控方案情

4.2020年5月28日凌晨，約數十人在彌敦道與亞皆老街交界處聚集。期間，第一被告向馬路中心拋擲雜物，被在場的便衣警員即時制服和拘捕。圍觀人士（包括答辯人）見狀，便向馬路上的便衣警員投擲金屬罐、磚頭、玻璃瓶、木條等物品，導致一名警長（PW4）和一名警員（PW5）受傷（分別為控罪四及控罪三）。到場支援的警員（PW6）因目睹答辯人投擲金屬罐，於是把他拘捕。答辯人在警誡會面時聲稱因一時貪玩而投擲金屬罐。

5.被磚頭擊中的PW4，左腳和手指擦損，獲批四天病假；被木棍和金屬罐擊中的PW5，身體亦出現擦損及紅腫。

辯方立場

6.答辯人爭議其招認供詞的自願性和準確性。他作供時又指，當晚一個人到旺角晚膳，之後經過案發現場逗留了三、四分鐘，期間見到有人（第一被告）向馬路中心拋垃圾，被三、四名穿黑衣的「暴徒」（實為便衣警員）按在地上和箍頸，其中一名「暴徒」更以武器敲打地上的金屬罐並踢到他跟前。答辯人於是拾起金屬罐掟向「暴徒」，目的是分散「暴徒」的注意力和保護第一被告。

原審裁判官的裁決

7.原審裁判官裁定答辯人的會面紀錄是自願作出和內容準確，並認為影片清楚顯示第一被告拋垃圾出馬路時，旁邊已有人兩度指出有便衣警員在場；在答辯人投擲金屬罐的一刻，防暴警察亦已到場，因而拒絕接納答辯人把便衣警員誤為暴徒的辯解。

答辯人的背景及輕判請求

8.答辯人沒有刑事定罪紀錄，案發時22歲（判刑時23 歲），是一名修讀高級文憑的大專生。他自2017年6月開始患上邊緣性人格障礙(borderline personality disorder)。

9.辯方大律師為答辯人求情時指答辯人因違反宵禁令，在候審期間一直被還押；因此，如他被判入勞教中心的話，還押的日子將不能因在囚行為良好而獲扣減，有機會令刑期過重和不合比例。

10.原審裁判官經考慮後，下令先索取勞教中心和社會服務令報告。最終，報告指答辯人並不適合進入勞教中心；社會服務令報告則建議161至240小時屬高程度的社會服務令，附帶條件是答辯人必須定期接受精神科治療以確保有穩定的心智履行社會服務工作。

原審裁判官的判刑

11.原審裁判官在判刑時向答辯人指出：

「你嘅社會服務令報告同埋勞教所報告，我睇過晒，亦不建議你接受勞教所嘅處理，我當然可以選擇判刑喇，如果選擇判刑嘅話我會考慮嘅約係頭先所講嘅，每宗案件六個月嘅監禁，但係你嘅年紀始終相對係較輕，而且你亦都係因為本案還押咗一段時間，時間都唔短㗎喇，去到百幾日，超過咗一百六十日，如果我判處任（你？）即時入獄嘅監禁，或者好快你甚至乎即刻你個刑期都服畢添，完成。

但係我認為唔適宜咁做，原因好簡單。我認為你喺服刑期間其中一樣嘢須要嘅，就係學習點樣去改過自新，你而家似乎喺社會服務令方面你係願意做嘅…

（答辯人確認）

而且呢，你喺嗰度亦都係建議一個附帶嘅條件畀你，嗰個附帶條件呢，就係話須要接受一啲嘅治療，一啲精神科嘅治療，我認為如果係咁呢，對你嘅更生有更加大嘅作用。」

12.原審裁判官最後以社會服務令作為三項控罪的判刑，並考慮到判刑對在學的答辯人有所影響，故把時數定於120小時，認為「（這）已經可以足夠對你嘅懲處、更生，有足夠嘅幫助…」。

覆核理由

13.申請人提出兩個理據。理據一指，針對「非法集結罪」及「襲警罪」，判處非監禁式刑罰是原則上犯錯兼明顯不足，特別是本案涉及嚴重情節，答辯人亦不具真誠悔意；理據二指，原審裁判官錯誤地把社會服務令的時數下調至遠低於報告的建議，這同樣是明顯不足。

理據一：判處社會服務令屬原則上犯錯和明顯不足

14.申請方強調本案罪行性質及案情皆嚴重，更牽涉暴力，認為原審裁判官判刑時未有充分考慮懲罰性和阻嚇性兩個元素。就案情嚴重之處，申請方強調以下八點（部分或有重疊）：

(一)  案發時香港正經歷連串暴力事件，有些和平示威最終演變成暴力衝突；

(二)  非法集結在馬路上的人群公然向執勤的警員使用暴力；

(三)  部分警員並沒有穿上防暴警察的裝備，自身安全受極大威脅；

(四)  答辯人的行為刺激了在場集結人士的情緒，對於在制服第一被告的警員而言，可謂敵眾我寡；

(五)  答辯人及集結人士的行為隨時引發漣漪效應；

(六)  集結人士嚴重漠視法紀和治安，決意與執法者對抗；

(七)  集結人士拒絕散去，令暴力升級的風險大增；及

(八)  事發時人群從四方八面衝向警員，若非有更多警員及時趕到現場增援，情況不堪設想。

15.申請方又指答辯人本身不具備判處社會服務令的所有條件，特別是他否認自己有意傷害警員，可見他欠缺真誠悔意；而答辯人被長時間還押源於他違反宵禁令，並不構成判處非監禁式刑罰的特殊情況。申請方續指，即使原審裁判官認為答辯人已被還押的時間值得關注，原則上亦應該判處一個可令他即時或盡快獲釋的刑期，而非社會服務令。申請方力稱，原審裁判官判處答辯人社會服務令，在判刑選項上已是過份寬鬆和明顯不足，亦與《罪犯自新條例》的原意背道而馳，讓公眾誤以為干犯了嚴重罪行的人也有「洗底」的機會。

理據二：社會服務令的時數明顯不足

16.申請方就理據二的著墨不多，基本上是指本案不存在任何有力的求情因素令原審裁判官可合理地把一個本身屬明顯不足的社會服務令的時數進一步下調。

答辯人的回應

17.答辯方接受，總刑期為六個月的監禁確是較為恰當和合比例。但答辯方指出，答辯人在判刑前已被還押一段長時間，本質上已服刑八個月（假設在囚行為良好而獲得刑期扣減），刑罰的懲罰性和阻嚇性同獲彰顯；在這背景下，判處有附帶條件的社會服務令是顧全了更生的元素，包括精神科治療對答辯人的實質幫助。答辯方又指，原審裁判官把社會服務令的時數下調，可減輕對本質上已服畢刑期的答辯人造成的雙重懲罰，做法不能詬病。

18.答辯方援引律政司司長 訴 楊遠榮及另一人[4]一案，指答辯人被還押的時間可被視為特殊情況。

討論

19.關於這次覆核申請，雙方就「非法集結」和「襲警」罪涉及的判刑原則和於本案的適用性，基本上並無爭議。代表答辯人的李國輔大律師在書面陳詞開宗明義表明：

「6. 答辯人同意他干犯的三項控罪性質乃屬嚴重，當中涉及暴力的非法集結及襲擊兩名警員。控方的檢控基礎及裁判官的裁決是答辯人參與非法集結的行為是他與其他在場人仕（約數十人；其中包括第三被告人）集結在一起向警方拋擲物品，導致任何人合理地害怕集結的人會破壞社會安寧及同時夥同干犯襲警。而答辯人所拋擲物品是一個金屬罐。

7. 綜觀本案案情及申請人援引的所有判刑案例，較恰當及合乎比例的判刑確是總刑期6個月監禁（即每項控罪6個月監禁作為量刑起點及判處三項控罪全部同期執行）。這確實能達到對答辯人處於具阻嚇性及具懲罰性的刑罰，以儆效尤。…」

20.事實上，以本案涉及的罪行而言，相關案例早已確立需要判處具懲罰及阻嚇性的刑罰：

(1) 律政司司長 對 黃之鋒[5]

「127. …法庭在判刑時除了要對犯案者施予合適的懲罰，亦需要考慮阻嚇的判刑元素，即判刑不僅要防止犯案者重犯，亦需要以儆效尤，阻嚇其他人不要以身試法，有樣學樣來破壞或擾亂公共秩序。法庭應該給予阻嚇這判刑元素的比重，則視乎案件實際的情況而定。若案情嚴重，法庭需要判處具阻嚇性的刑罰。

…

129. 參加非法集結的犯案者使用暴力或威脅使用暴力，是加重他們罪責的因素，所以判刑必須具足夠的懲罰性和阻嚇性…換句話說，就涉及暴力的非法集結，法庭會給予懲罰和阻嚇這兩個判刑元素極大的比重。」

(2) 律政司司長 訴 鍾嘉豪[6]

「53. …一，有大量人群聚集，聚集的人情緒高漲，這本身就有造成暴力事件的風險，而且這風險會因為可能有人趁機挑起事端而增加；二，法庭須以維護公共秩序為大前提，對情節嚴重的非法集結處以具阻嚇性的刑罰。…始終，訂立參與非法集結罪的目的，是先發性(pre-emptive)的，要把社會安寧的破壞制止在萌芽階段。」

(3) 律政司司長 訴 龔逸勤[7]

「42. 最後，終審法院在黃之鋒案表示（意譯）：上訴法庭指，有見香港現時的情況，包括動盪和大型公眾示威增加，在處理牽涉暴力的大型非法集會時須強調阻嚇和懲罰，是恰當的。這觀察肯定適用於具同一背景的襲警事件，下級法院亦應該跟隨。」

(4) 律政司司長 訴 區諾軒[8]

「27. 維持法紀和治安對保障香港公共秩序的重要性是不言而諭。正在執行職責的警務人員是法紀和治安的代表，襲擊正在執行職責的警務人員，不僅傷害有關的警務人員，也衝擊他所代表的法紀和治安。是故，上訴法庭在不少的案例都一直強調，襲擊執行職責的警務人員是嚴重罪行，必須判處犯案者具足夠懲罰和阻嚇的刑罰，目的不僅是要保護正在執行職責的警務人員，也是要維持法紀和治安：見律政司司長 訴 LHY [2021] HKCA 155，第20至23段；香港特別行政區 訴 李炳希 [2021] HKCA 293，第21段。因為罪行嚴重，法庭一般會對干犯襲擊執行職務的警務人員罪的人判處即時監禁。」

基於上述判刑原則及以本案案情的嚴重性考慮，本庭認為，原審裁判官實應判處答辯人即時監禁，這才屬於具有足夠懲罰性和阻嚇力的判罰。

21.當然，由於答辯人在判刑時已被扣押超過160天，若以原審裁判官認為適當的量刑基準（六個月監禁）計算，答辯人在三項控罪刑期同期執行的情況下，可能於判刑當天或判刑後不久便可獲䆁。縱然如此，原審裁判官亦不應單以答辯人的更新考慮為由，而採納於原則上並不恰當的刑種（社會服務令）。

22.正如李大律師在陳詞指出，從另一角度考慮，原審裁判官的判刑選項甚或可說是過份嚴苛：

「12. …判處答辯人進一步履行120小時社會服務令。這不但不是對於他輕判的判刑，反而令答辯人有受到雙重懲罰之嫌。裁判官的判刑絕不屬於明顯不足，反而是明顯偏重或可以說是過重。」

23.歸根究底，本案判刑的問題，是刑種上出錯，原審時適當的判罰應是即時監禁。

24.至於《罪犯自新條例》於本案的適用性，本庭同意李大律師所指：

「36. 申請方認為判處答辯人社會服務令會讓他享有《罪犯自新條例》的『洗底』保障，會對社會發出極錯誤的信息。

37. 第297章《罪犯自新條例》的第2(1)及2(4)條『對已自新的個別人士的保障』的條文如下：

“(1)凡個別人士—(a)不論在本條例生效之前或之後在香港被定罪，但並未因此被判處監禁超過3個月或罰款超過$10,000；(由1993年第24 號第22條修訂)(b)在此以前不曾在香港被定罪；及(c)經過3年時間並未在香港再被定罪，則—(i)除第3(3)及(4)條另有規定外，在任何程序中均不得接納傾向顯示他在香港曾被如此定罪的證據；(ii)就他以往的定罪、罪行、行為或情況而向他或其他人提出的有關問題，或加諸於他或其他人的有關披露該等定罪、罪行、行為或情況的義務，均須視為並非指該項定罪；及(iii)該項定罪或不披露該項定罪，均不得作為將他從任何職位、專業、職業式受僱工作撤除或排除的合法或正當理由，亦不得作為使他在該職位、專業、職業或受僱工作上在任何方面蒙受不利的合法或正當理由。”

“(4)就第(1)(a)或(1A)(a)款而言—(a)監禁(imprisonment)並不包括在感化院、勞教中心、羈留所或更生中心的羈留；(由2001年第 11號第17條修訂)”

38. 由於[此]可見，假如答辯人被判處入勞教中心、教導所或更生中心，他同樣能受惠及享有《罪犯自新條例》的『洗底』保障。答辯人認為《罪犯自新條例》其中的立法原意必然是讓年青犯罪者能享有改過自新及『洗底』的機會，好讓他們能徹底更生，從新投入社會。」

25.假如社會服務令是恰當的刑種的話，答辯人可能因此而受惠於以上條例，這並無不妥，亦不構成要求改判的理由。故此，申請方就《罪犯自新條例》提出的投訴，並非本案的討論要點。

26.同樣，假如刑種恰當，單是服務令的時數高低，亦未必是改判的理由，原因是這極視乎相關案情和被告人的背景以及求情因素等。

結論

27.原審裁判官在本案只偏重答辯人的更生，而忽略了一系列案例所確立的判刑原則，即對涉案罪行應施加具懲罰性和阻嚇力的判罰的重要性，這顯然是原則上犯錯；就本案而言，社會服務令並非屬於恰當的判刑範圍之內。

28.然而，考慮所有相關因素後，包括這次覆核申請對答辯人所造成的困擾；改判的刑期與他已被扣押的時間可能已互相抵銷；及答辯人於聆訊當天已完成120小時社會服務令當中的116小時等，本庭認為應行使酌情權不作出改判[9]。

29.因此，本庭拒絕司長的覆核申請。

申請人：由署理助理刑事檢控專員羅天瑋及署理高級檢控官劉允祥代表

答辯人：由法律援助署委派布高江律師行轉聘李國輔大律師代表