香港特別行政區 訴 許建輝

HCMA 283/2014

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2014年第283號

(原觀塘裁判法院刑事案件2014年第598號)

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判案書

引言

1.2016年5月26日本上訴案聆訊完畢時，本席押後聆訊以便雙方作最後書面陳詞供本席考慮，然後宣判。法庭於2016年8月5日才收齊了雙方的最後書面陳詞。考慮了該書面陳詞及雙方的論點後，本席判上訴得直，撤銷定罪，取消判刑。理由載於現即頒布的判案書。

背景

2.本案上訴人許建輝 (即原審時的被告人) (下稱“上訴人”或“被告人”) 被控一項「猥褻侵犯」罪名，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第 122(1) 條。控罪詳情指，上訴人於2013年11月19日，在九龍美孚港鐵站 (下稱“美孚站”)，猥褻侵犯另一人，即一陳姓女子 (下稱“女子”)。上訴人否認控罪，案件在裁判官蘇文隆席前審理。經審訊後，裁判官裁定上訴人罪名成立，判處4星期監禁。

3.上訴人不服定罪，提出上訴。上訴期間他已服滿刑期。

同意事實

4.案發的時間和地點沒有爭議。根據香港法例第221章《刑事訴訟條例》第65C條，控辯雙方把同意事實列載於證物P1。同意事實主要有下列數點：

(一)   被告人不認識女子 (即控方第一證人PW1)，亦不認識聲稱目擊被告人所為的控方第二證人PW2途人鄭先生 (“男途人”)。

(二)   當晚8時50分，在地鐵範圍內，被告人被到場警員拘捕，在警誡下，被告人說「我絕對冇非禮過人，係嗰個冒警男子夾埋個女人屈我非禮」。

(三)   被告人當晚手持的一個黃色膠袋，為證物D2。

控方案情

5.控方傳召了兩名證人，即女子和男途人。

6.女子供稱，當晚她正進入美孚站，打算使用港鐵回到荃灣區的住所。身處案發的下行扶手電梯時，她靠右站立。她突然感覺左臀遭一隻手的背面掃了一下，她隨即留意到她左身旁擦身而過的被告人。當時被告人的右手正手持一黃色膠袋。她受驚。男途人從後方上來，向她問過究竟後，兩人紛紛向前追截，成功攔截被告人，擾攘一輪後，她決定報警。當晚，她身穿緊身長裙，內有襪褲。

7.男途人則供稱，當時他站在被告人與女子的後方，距離他倆數梯級，右前方的是女子，左前方的是被告人。當時，人流不多，三人之間別無其他人。被告人左手攜著手提電話至胸前位置，但高不及耳，右手則手攜黃色膠袋，該膠袋類似證物D2。被告人使用右手兩手指，即姆指和食指連結成圈狀，扣著膠袋的袋口，剩餘的三隻手指則向外伸。突然，被告人邁步向前，從女子的左方，繞過女子，但期間將整隻右手 (連膠袋) 向右方伸移，至右身旁的女子的左臀部，手指背掃到女子的左臀上。被告人繼續向前走，超越女子，離開電梯，踏進地庫大堂。

8.男途人見狀，立即上前，簡單詢問女子後，便陪同女子追上及截停被告人，最終致電報警，警員將被告人拘捕。

9.男途人作供時否認在現場自稱警員，亦否認有手搭女子的肩膀。

辯方案情

10.辯方第一證人DW1雷女士的證供稱，她當晚乘坐港鐵離開屯門區到達美孚區辦點事，事發前打算從美孚站內回到地面轉乘巴士回家。她途經事發地庫大堂，在她右前方是四條扶手電梯，兩向上兩向下，她欲利用上行的扶手梯回到地面。她留意到在右起第二條扶手梯 (即不爭議的事發下行扶手電梯) 之上，被告人踏前，側著身，背向女子，繞過女子的左身，踏進大堂。她見被告人攜著黃色膠袋的右手一直垂下，該右手完全沒有觸碰女子身體。

11.惟事件發展下來，女子及男途人突然指稱被告人「非禮」，三人產生爭論。期間，她曾聽到男途人自稱「便衣警員」，她亦看見男途人曾手搭女子的肩膊。不過，她並沒有上前協助被告人解釋，只離開了現場。

12.辯方第二證人DW2郭女士供稱，當晚，她與友人到達美孚站在地庫大堂內的「涼茶店」，在店前排隊購買飲品。突然，有人聲嘈吵，她看見三名人士在糾纏，聽到男途人自稱「便衣警員」。她先聽到女子指責被告人「手揸」臀部，但因看見被告人正手攜黃色膠袋，女子便立即「改口」，稱被告人「手掃」臀部而已。她亦看見男途人曾手搭女子的肩膀。

裁判官的裁斷

13.在其裁斷陳述書，裁判官指出控辯雙方的共同立場、他對本案的考慮，以及對證供作出分析。他說：

“共同立場

17. 從辯方的盤問取態，和雙方證人互不衝突的證供內容，法庭能歸納出一些雙方不爭議的事實經過，即當晚男途人的確身處扶手電梯後方，在他左前方是被告人，大右前方則是女子，互隔數梯級，並無其他人。被告人先踏步前行繞過女子的左身旁，踏進大堂，但在「涼茶店」前 (辯方證物D1-C照片中)，兩石柱之間，被女子及男途人截停，指控「非禮」，擾攘一輪後，驚動了警方。這個是不爭議的事實框架。

考慮

18. 法庭需要考究的其中一環是，為何女子和男途人會共同截停被告人，箇中是否有特別原因，或如他們供述，的確有觸摸事件，才一同上前截停被告人。

19. 考慮了所有陳詞、證據、所有盤問和答案後，法庭認為女子和男途人的證供可靠可信。法庭已考慮了辯方所有論點，包括指出控方案情違反「內在或然性」的陳述和這兩名控方證人證供之間的重大分野。

20. 首先，辯方力陳，兩名控方證人指被告人手攜的膠袋沒有碰撞女子身體，違反「內在或然性」，法庭並不苟同。法庭認為，膠袋面積雖大，但厚度薄，並不是像盒子般，若然垂直下放的話，膠袋不一定會碰撞到旁邊的東西/人物。既然不爭議的事實是被告人並沒有搖晃膠袋，本席認為辯方強稱膠袋必然觸碰女子身體，所以控方證人證供並不可信，這論點並不成立。

21. 另外，辯方質疑，既然女子稱遭觸碰時已確信受辱，但竟不立即呼叫「非禮」，實在十分可疑，根本女子感覺不到受碰，只誇張其詞而已。就這，女子已解釋，當時她十分惶恐，不知所措，來不及反應，幸得男途人協助，她才鼓起勇氣，與男途人追截被告人，追究事件。因為惶恐，她沒有留意，亦不能記起事後發展的每一細節，包括究竟男途人有否手搭她的肩膊，或有否自稱「便衣警員」等等。本席認為女子的解釋合情合理，否定辯方的理論。

22. 所謂證供分野方面，究竟事發時，女子和被告人，兩人已到達電梯的那一位置，即兩者乃在電梯中央位置，抑或已達電梯底部，兩名控方證人的證供的確有分別，但法庭認為，若然真有「掃臀」其事的話，大家的注意力必然放在手部或身體動作或觸碰點之上，周圍環境未必留意太多。所以，就算女子聲稱觸碰發生在電梯中央，而男途人則稱在底部，法庭看不到這分野對本案的關鍵有多大關係。畢竟，這條電梯並不長，極其量亦只有三十多級而已，並不是長距離，而且，電梯不停滾動，由中部滾至低部是迅[瞬]間之事。更可[何]況，中部或底部可以是觀點與角度的問題。

23. 另外，本席認為，究竟聲稱觸碰時，女子仍站立抑或剛啟步向前準備離開電梯踏入大堂，亦同出一徹，並不是本案關鍵所在，被告人有否「掃臀」才是。

24. 至於男途人有否「手搭肩膀」或「自稱警員」，法庭經考慮之後，亦不能夠否定可能的確發生，但前者可能只出於安撫，後者衝口而出而已。法庭並不相信，女子與男途人相識，並藉此機會誣告被告人一番。

25. 法庭留意到兩名控方證人均一直坦率、直接，並沒有迴避任何問題。

26. 關於辯方證人的證供，首先第一辯方證人 (雷女士)，她將要使用上行扶手電梯至地面，所以專注力 (不像男途人) 並不放在該關鍵扶手梯之上，法庭懷疑她怎會無原[緣]無故突然留意事件。而且她證供之中，起初並未肯定被告人手攜膠袋，但其他時段又指她肯定，那究竟她肯定，抑或不肯定呢？她在甚麼階段才留意到被告人手持膠袋？在被告人步下扶手電梯時，她已目見抑或後期各人爭論時她才遠遠觀察到？如果是後者的話，她對被告人的手部動作之觀察應該有限，否則，這麼大面積的黃色膠袋絕不會逃過她的眼晴。無論如何，她不能清楚講述被告人的右手手勢，故法庭懷疑她對被告人的觀察。

27. 最重要一點是，雖然她稱在事件之中清楚看到被告人是無辜的並一直垂低右手，沒有向女子方向邁進或觸碰女子，但本席考慮到既然她已清楚事件，在現場看見被告人被截停指控涉嫌「非禮」時，仍原因不明地趕離現場，不留在現場協助解釋，這是否因為她並不清楚事件，幫不了忙，所以才離開？

28. 雖然法庭不能否定雷女士的確在事後多個月經被告人在同一港鐵站月台上，舉起橫額要求目擊證人提供資料時碰上被告人，同意向被告人提供資料，並上庭作供，但基於她明知道只要在現場短暫留下便可幫忙釋疑，仍匆匆離開，法庭對她的證供十分懷疑。法庭認為她在事發時，根本沒看到事件細節，才不短暫留在現場解釋。法庭並不相信她的證供。

29. 另外，郭女士供稱她並沒有目睹事發經過，極其量只留意到後來三人在涼茶店外的爭論。法庭認為該些爭論/對話並不是案件的關鍵。無論如何，她作供時，亦不能夠道出三名人士 (即被告人、男途人和女子) 的分別位置。她並沒有目睹，只聽到一男子自稱警員，她不認識各人，怎能分辨聲音屬男途人，而不屬被告人？她在庭上硬指聲音屬男途人的講法是牽強的。而且，整個作供期間，她對控方的質問均支吾以對，特別被問到誰要求她來到法庭作證，及她過往的犯罪紀錄，包括「盜竊紀錄」時，她多無言以對，所以法庭懷疑她來到法庭作供的目的，法庭並不信納她的證詞。

裁定

30. 當然，法庭考慮過不爭議的事實是兩位辯方證人並不認識被告人，互相也不認識，而第一辯方證人並無刑事犯罪紀錄，但最後法庭認為並裁定兩名控方證人誠實，在關鍵上準確，信納他倆的證供。兩名辯方證人卻不，所以法庭不相信兩位辯方證人的證供。另外，因沒有宣誓確定，亦未經盤問考核，法庭對被告人警誡下的供詞不予以任何比重。

31. 基於以上的裁定，法庭肯定，當晚被告人身處下行扶手電梯時，在經過右旁的女子時，曾以右手，利用姆指及食指形成一圈狀，扣著膠袋的手挽位置，另外三只手指則向右伸出，利用三指背面掃了女子臀部一下，為時一至兩秒，之後他繼續前行，終遭女子與男途人截停。

32.   法庭考慮為何被告人作出這樣的動作。法庭認為並裁定，既然當時人流不多，被告人必然留意到前方女子的存在。電梯將滾至底部，被告人只需保持站立，順勢隨女子踏入大堂便可，被告人何需多此一舉，邁步硬要繞過女子，期間伸出三隻手指，並剛巧掃至女子的敏感部位 (臀部)？本席認為唯一必然合理無可抗拒的事實推論是，被告人故意上前制造機會，來滿足自己一時欲望，冒犯女子。根據客觀測試，一個正常心智人士看見被告人的行為，亦會肯定被告人這樣出手掃臀是猥褻，被告人亦故意在這情況底下手掃女士的臀部，所以控方已毫無合理疑點地舉證成功控罪的每一元素，被告人罪名成立。”

(劃線為本席後加，以示須加注意之處。)

完備的上訴理由

14.上訴人 (即被告人) 依賴一份由他之前聘任的大律師替他備就的完備上訴理由，該完備上訴理由對下列四點提出挑戰：

(一)   PW2 (即男途人) 的可信性：因為男途人否認他在案發時曾把手放在PW1 (即女子) 的肩膀上，亦否認他曾說他是一個便衣警員；

(二)   女子對男途人有否把手放在她的肩膀上或他聲稱是便衣警員所作的供詞的準確性及可信性；

(三)   裁判官拒絕接納DW1 (即雷女士) 的證供，而該拒納是基於雷女士沒有理由對女子及被告人在扶手電梯上的行動作出觀察；以及

(四)   裁判官拒絕接納雷女士的證供，而這拒納是基於她沒有通知任何人而離開案發現場，這點顯示她沒有看到事件的發生。

15.另外，上訴人又提出在原審時代表他的大律師在處理他的案件時失職，引致他被裁判官定罪。他對原審大律師的指控是大律師不遵照他給大律師的指示行事；他給大律師的指示包括男途人向來到涉案現場的警務人員指控被告人曾在案發之前，即在被告人未走下案發扶手電梯之前，非禮另一名女子，而大律師卻沒有就他的指示向男途人作出任何盤問。被告人又要求大律師向港鐵公司索取有關時段的有關案發現場的錄影記錄，而大律師沒有向港鐵公司索取該錄影記錄。

16.就他向大律師提交的指示，上訴人在本上訴案存檔他自己及曾與大律師會面的雷女士的多份誓章，大律師也提供了兩份誓章。而答辯人也要求引入一位警長16098的誓章為上訴用的新證據，以證明男途人曾經向他投訴，被告人曾在本案案發之前非禮另一名女子。這引致上訴人也向本庭提出將一載有港鐵公司錄影記錄的錄影光碟呈堂為證。雙方要求傳召多人到庭作供，而就警長16098到庭作供的要求是雙方一致的。

17.就對原審時大律師的指控及這多方面的新證據，本席首先處理。

法律代表「嚴重失職」

18.在上訴人2015年6月15日經修訂的完備上訴理由中，他首次提出在原審時代表他的大律師 (下稱“大律師”) 在處理他的案件時失職，致令他被裁判官定罪。

19.有關辯方法律代表「嚴重失職」使其代表的當事人 (即被告人) 沒有獲得公平審訊的法律原則，在Chong Ching Yuen v HKSAR [2004] 2 HKLRD 681一案終審法院有清晰的闡述，如下：

“47. As a general rule, a party is bound by the conduct of his or her counsel, and counsel have a wide discretion as to the manner in which proceedings are conducted...

48. It follows, almost inevitably, that ordinarily, a tactical decision by counsel which, in hindsight, ought to have been made differently, will not provide any ground for appeal, any more than if such decision had been made by the defendant personally. Nor will other forms of mere error of judgment.

49. Nevertheless the courts have recognized that in some exceptional instances, an error of sufficient proportion and consequence will enable the court to intervene and avert a miscarriage of justice. To describe this ground, the expression ‘flagrant incompetence’ has generally been used, see for example R v. Mo Lee-kuen [1993] 1 HKCLR 78; HKSAR v. Wong Chi-keung & Others, Cr App No. 585 of 1996, 3 July 1998; R v. Lau Sui Fu[1997] HKLRD 323; HKSAR v. Au Yeung Long & Another, CACC No. 522 of 1998, 11 June 1999. While the term is firmly embedded in case law in Hong Kong, and in some jurisdictions overseas as well, it is more a convenient form of shorthand than anything like a comprehensive description of the foundation for a successful appeal. Indeed, at least at first impression the reference to incompetence may suggest an issue about the general competence of counsel, which usually is not in issue at all, and was not in issue here. Occasionally, in extreme cases, an appeal may turn on counsel’s conduct of the trial as a whole, for example a failure to conduct the case in accordance with any theory of a defence case where a clear line of defence is available. More often however assertions of ‘incompetence’ will relate to the manner in which counsel dealt with a specific issue during trial, involving a matter of judgment or decision, or advice given to the defendant. The expression ‘flagrant incompetence’ rightly underlines an appellant’s need to show much more than a mistake, an error of judgment, or a decision to follow one course when in hindsight another would have been preferable. But it should not deflect attention from the most critical point, namely given that there was a significant error of some kind, what will be decisive is the effect of the error on the trial. As Lord Steyn said, in delivering the judgment of the Privy Council in Boodram v.The State [2002] 1 Cr App R 103:

‘...the general principle requires the court to focus on the impact of the faulty conduct.’ (at p.118)

The bottom line is that to succeed, an appellant must be able to show he or she received less than a fair trial. As the Appeal Committee said in Mak Kam Chuen v. HKSAR,FAMC No. 35 of 2001, 13 December 2001:

‘...the ultimate question for the court is whether the conduct complained of has resulted in the accused not getting a fair trial so that the conviction is unsafe or there is a miscarriage of justice...’”

20.在香港特別行政區訴陳驕陽HCMA 854/2009 (2010年10月13日判決，未經彙編) 一案，原訟法庭採納了Chong Ching Yuen的法律原則來衡量大律師是否有「嚴重失職」，致令上訴人得不到公平審訊。

21.在上述案例可見，不是辯方的法律代表每有「失職」便可令處理上訴的法庭判被告人上訴得直；上訴人要顯示不只是其原審法律代表有犯錯誤，或犯了判斷錯誤，又或是作出了一個採取某一步驟的決定而事後發覺另一步驟較為可取；一定要顯示因為這「失職」令處理上訴的法庭覺得，被告人在原審時沒有得到公平審訊，或被告人的定罪變得不安全或不穩妥，否則「失職」不合適稱為「嚴重失職」，而處理上訴的法庭是不會作出干預的。這原則在香港特別行政區訴葉衛豪CACC 218/2008 (2010年9月2日判決，未經彙編) 一案有清楚說明。在該案，上訴法庭說：

“39. ... As a general rule, an accused person is bound by the way the trial was conducted by counsel, even if decisions made involved negligence. The crucial question was whether the appellant had a fair trial. It was unlikely that anything short of a very high degree of defence incompetence would ever reduce a trial to something less than a fair trial.”

意為：一般的規則是，被告的人是受其代表律師處理原審的方式所約束限制，就算當時的決定有疏忽。決定性的問題在於上訴人是否得到一公平審訊。若非辯方的失職情況很差，否則會把審訊淪為一個不公平審訊是相當不可能的。

22.上訴人對原審大律師失職的指控是基於控方第二證人 (即男途人) 在庭上的證供並沒有提及上訴人在本非禮案發生之前，亦曾經非禮過另一名女人 (“第一宗非禮”)。男途人在他給警方的證人口供紙中，並沒有提及這第一宗非禮，但是根據高級警員SPC52921的證人口供紙，男途人有告訴他這第一宗非禮。在原審前，上訴人指示大律師要就這方面的分歧向男途人提出盤間，但大律師的法律意見是不要這樣做而最終也沒有這樣做，上訴人指稱，這令致裁判官信納男途人的證供而把上訴人定罪。

23.另一方面，與此有關連的，SPC52921的證人口供紙有如下的記錄：

“… …報案男子… …見 … …許建輝… …現簡稱為AP… …左手持一部電話，右手揪住一個膠袋先後回望兩下，跟住見AP用右手中指無名指尾指3隻手指掃一名女子屁股，而該女子即沿左邊第一條扶手電梯急步離開，而該電梯後知為DE9。而AP未有沿DE9扶手電梯落，而女事主陳… …則在AP右邊行過到左邊第2條扶手落電梯(後知No. DE8) … …[形容本案男途人所述的第二宗非禮過程]

於同日2030時至2045時由Sgt (即警長) 16098查閱有關CCTV (閉路電視) No. 0024上M003和O003下M003見AP (即被捕人) 沿DE9行向扶手電梯特[突]然走向DE8扶手電梯與證人 (即男途人) 口供相符，但未有見到非禮過程。”

然而，大律師又沒有取得該閉路電視的片段用以呈堂。上訴人投訴，他的大律師向他隱瞞警長16098的證人口供紙，其內有說及男途人向他投訴有關第一宗非禮有關的事宜，及警長有在案發當晚檢視相關的閉路電視記錄，而不見到有關第一次非禮的動作。因此，上訴人投訴，他的大律師失職，隱瞞了上述的事實，而給予他不就第一宗非禮去盤問男途人的錯誤法律意見，導致他放棄揭發男途人的庭上證供 (並無提及第一宗非禮) 與他給警方的口供 (有提及第一宗非禮) 的出入，致令裁判官信納男途人的證供。

24.在這方面，大律師作出誓章，他是有給予被告人意見，意見是若非有證據證明第一宗非禮從未發生，否則向原審法庭提出第一宗非禮是會有極大危險，影響到法庭對被告人產生偏見，增加令法庭對第二宗非禮定罪的風險。雖然男途人在他給警方的口供紙上沒有提及第一宗非禮，這並不表示若就此向他盤問，他就不會說他確曾向警方提及第一宗非禮，但因為第一宗被非禮的女子已去向不明而不能有效地成功起訴，所以他的口供紙只專注於第二宗非禮。若沒有證據證明第一宗非禮從未發生，否則男途人聲稱他目睹被告人干犯第一宗非禮是會對被告人的辯護造成嚴重打擊的。本席同意大律師的意見，因為在這些案件中，被告人的性格或性傾向是會影響審判者(如陪審團)的考量的，若審判者知道他曾犯非禮案，正如在下文引述的麥明康法官在HKSAR v HUI Kin Fan, Stephen, HCMA 493/2010一案駁回上訴人的非禮定罪上訴，這是會對上訴人產生嚴重偏見，對他極度不利，而最低限度有風險會引發這種偏見的。

25.另外，上訴人的第二項投訴是沒的放矢，不能成立的。因為大律師在原審前已向延聘他代表被告人的當值法律服務處給予意見，着該法律服務處向警方及港鐵公司致函索取有關的閉路電視記錄。但是在開審前，警方回信說因有關片段沒有證據價值而他們沒有保存它，港鐵公司回信說他們沒有保存該片段，該片段已不復存在。因此，大律師當然依照他以前給予上訴人的意見，不在裁判官面前向男途人盤問有關第一宗非禮的事宜，其原因只是為了保障被告人，避免裁判官受到不當影響，對上訴人產生偏見。

26.至於上訴人投訴大律師向他隱瞞案中證據，即男途人有向警方提及第一宗非禮的事件，也只是信口雌黃，因為當他向大律師給予書面的抗辯指示時，自己已提及這件事。而他又投訴大律師隱瞞案中有關閉路電視記錄的資料，這也是無的放矢。提及這閉路電視有關片段，只是警長16098在他的2015年12月9日就本上訴所作的誓章中提及，他並無就本案會一份證人口供紙。在該誓章中，警長16098說他檢視過在DE8及DE9兩幢下行扶手電梯的下梯大堂的閉路電視攝錄機所攝錄片段(即頂上片段)及該兩幢扶手電梯的最底在地庫大堂攝錄機所攝錄片段(即底下片段)，都看不見有攝錄到任何觸摸的情況，可能的原因為：(i) 該兩組片段的解象度不好，或 (ii) 因為其他乘客的身體遮著，所以看不到觸摸情況，又或 (iii) 觸摸發生於該兩部攝錄機的攝錄範圍之外。若警長16098的解釋合理，這兩組攝錄記錄，對被告人的案情並無幫助，而在原審時意欲援引SPC52921的口供紙中所述警長16098曾查閱過該兩組片段及其結果為證據，則會有相當大的可能被視為是傳聞證供，不能呈堂，以及因警長沒有回下一份證人口供紙，所以若傳召他作供，則不知他會不會對被告人作出不利供詞而致被告人面對很大的制肘及風險。

27.另外，上訴人又指稱大律師沒有告訴裁判官辯方第二證人郭女士是智障人士，這可使裁判官不會因郭女士沒有回答盤問中多條問題而認為她不可靠。其實，郭女士的證供只是事發之後有關女子、男途人及被告人在車站內爭執、糾纏的情況，及她見到他們及聽到他們所說的說話的情形，與本案的非禮事件是否有發生並無重大影響，因此有否向裁判官提及郭女士的精神狀態，是無關弘旨的，一定不可以說因為大律師沒有告訴裁判官，所以他的失職引致被告人有一個不公平的審訊。而且，正如答辯人指出，不知道如果有向裁判官提及郭女士智障的問題，這對被告人的辯護是否有益，而因為大律師傳召一位證人作供，而該位證人可能並不適合在審訊中作供，這亦可能影響裁判官對大律師的專業態度產生懷疑。而且，大律師在會見郭女士時，並不覺得她在一般的對話中，有任何大問題或困難。

28.基於上述原因，上訴人對其原審大律師作出「嚴重失職」的投訴，並不成立。

控方並無披露警長的證據及沒有保存閉路電視的記錄

29.對於上述美孚站的有關閉路電視所攝錄得片段的記錄，上訴人投訴，警方沒有披露警長16098曾經檢視過該攝錄記錄中有關本案的非禮指控，即第二次非禮的有關閉路電視攝錄的片段，而又沒有保存該片段，以致辯方失去這重要的證據。

30.在上文第16段所述上訴人向本庭提出的港鐵錄影記錄光碟，並非載有警長16098所檢視過的片段，只顯示港鐵美孚站類似頂上閉路電視所記錄的情況，但並非案發當天的情況，除了反映片段的清晰度不錯外，對本案並無幫助。

31.警長16098就本上訴而作出的誓章是答辯人意欲新增的證據。上訴人及答辯人雙方異口同聲要求傳召警長到本庭作供，若本席認為有關的證據對本上訴有重要影響，便應納入為新增證據而加以考慮，用以處理本上訴。本席認為警長的誓章及其口頭證供對本上訴可能有重要影響，故首先納入為證據而加以考慮，但並非納入為可影響原審證據或裁決的新增證據。

32.雖然，警長的誓章舉出了三個可能原因，即：(i) 該兩組片段的解象度不好，或 (ii) 因為其他的乘客的身體遮著，所以看不到觸摸情況，又或 (iii) 觸摸發生於該兩部攝錄機的攝錄範圍之外 (見上文第26段)，所以他在有關閉路電視記錄的兩組片段，都看不到第一次非禮及第二次非禮的觸摸情況。但是警長所具陳的原因，就算加入了他在本席前作供的解釋及澄清，都是他自己的意思，而上訴人的投訴是：警方並沒有保留該兩組片段，致使被告人失去運用這些片段以作辯護的機會。

33.在本席前警長被上訴人盤問時，對他在誓章所提供的資料作出解釋。他說他檢視該兩組閉路電視攝錄光碟，主要是檢查男途人向警方舉報的第一宗非禮及第二宗非禮是否確曾發生。就第一宗非禮，警長在頂上的攝錄機所攝錄片段只看到一個形似被告人的人從行向扶手電梯DE9的位置突然轉向行去扶手電梯DE8。他並不見到男途人所形容的第一宗非禮的女受害人，也見不到被告人有觸碰任何人的動作。另外在底下的攝錄機所攝錄的片段，他就看到控方第一證人(即女子)站在DE8扶手電梯上，而一名看似被告人的人就從她身旁略過超前，但他也看不到疑似被告人的人有作出非禮的動作。於是他就將他所見攝錄機的記錄簡單地告訴負責調查的同事，即SPC52921，說看到男途人所形容的被告人由行向DE9的位置突然轉向行落DE8電梯，但見不到非禮的動作。

34.上訴人盤問警長。問警長是否懷疑男途人的投訴，警長說男途人告訴他被告人的衣著及形象，他都看得到，而男途人說被告人從DE9突然轉向行去DE8，他也見得到，所以不懷疑男途人報假案。警長又澄清，閉路電視的攝錄記錄視象度不是差，只是沒有高清的程度。他也贊成，若把有關視像光碟拿回警署加以研究，用放大、定格等方式再看該兩組片段，會對案件有所幫助。他又同意，在兩組的錄影片段中，他見不到有觸碰或非禮的行為。因為他查閱過閉路電視的有關片段，只看到有涉案人物在視象中出現，但看不到有犯案情況，所以他沒有回一份口供紙。警方的偵緝部也沒有要求他回口供紙，所以他就沒有再理會本案件。

35.回答本席時，警長說，在他查閱的兩組閉路電視片段中，他都看不到男途人所形容的第一宗非禮的受害人。上訴人對警長的盤問直至2016年5日25日4時50分完結。

36.2016年5日26日由答辯人開始覆間。警長16098說，在底下的攝錄機所攝錄的片段，其鏡頭是攝錄到向扶手電梯1小時至2小時的角度，可以看到站在扶手電梯的人的下半部，其上半部被電梯的扶手遮蓋了，也不可以攝錄到該人的正後方臀部，所以就算把片段拿回警署仔細察看都不會看到有人觸碰到臀部。在盤問時他曾說，若把片段拿回警署仔細察看會有幫助，他是指片段可顯示涉案人物都曾出現於有關地點。

37.就第一宗非禮，警長在頂上的攝錄機片段只看到一個形似被告人的人從行向扶手電梯DE9突然轉向行去扶手電梯DE8。頂部的攝錄機片段只拍攝到與DE8及DE9往下第一級距離約10米的大堂，他看到片段中有被告人及男途人的背部，可以看到被告人約4至5秒鐘，但見不到男途人所形容的第一宗非禮的女受害人，也見不到被告人有觸碰任何人的動作。看完了片段後，警長告訴男途人他見不到男途人所形容的第一宗非禮的女受害人，男途人才告訴他第一宗非禮的地點是距離DE8及DE9往下第一級約20至30米的大堂中，不在頂上的攝錄機片段的攝錄範圍之內，而警長知道該距離20至30米的地點沒有閉路電視鏡頭可拍攝得到。同樣，雖然在盤問時警長說，若把片段拿回警署仔細察看會有幫助，他只是指片段可顯示涉案的一些人物曾出現於片段所拍攝了的地點，而不是可看到被告人有觸碰到任何人的動作。

38.本席認為，上訴人失去運用這些錄影片段以作辯護的機會的論點不無道理。雖然警長就他在錄影片段中看不見第一次非禮及第二次非禮的觸摸情況而具陳其理由，但是這是他自己的理由，並不能代表所有人看到該等有關片段，都會得出同樣的演譯、理解。況且本席並不接納警長在覆問中所說，兩組閉路電視的片段均不能展示被指控的動作，都是因為發生地點不在兩組閉路電視的攝錄範圍之內。本席不能單靠警長之言就接納這原因，若然，他就只需在其誓章指出這單一原因便已足夠，而不需具陳三個原因 (見上文第26段)。而且，警長就他被盤問時若取攝錄記錄回警署仔細檢視研究會對案件有幫助的答案，在覆問時卻指「幫助」是可以看清楚涉案人物，在他自己在美孚站檢視該兩組片段已可以認出涉案人物的前題下，這覆問中的解釋便顯得極為牽強，難以置信。雖然警長已審視過該兩組片段，覺得對控方案情沒有幫助，但是他是否應該或是否有責任錄下或保存該等片段，以供辯方或法庭之用，讓法庭去判斷該等片段是否可以證明被告人清白？警長解釋，他檢視閉路電視錄影的結果有在本案警方檔案記錄，是否要他回一份口供及是否要向港鐵公司要求保存有關錄影片段，都是警方偵緝部的工作。當值法律服務處向警方致函索取有關錄影片段時，警方回覆指該兩組片段並無證據價值，因而不作出任何記錄或保存。

39.就沒有了閉路電視片段的記錄呈堂為證這方面，答辯人指出，上訴人的責任是在相對可能性的衡量標準下，證明沒有了閉路電視片段的記錄令到原審的審訊變得不公。見HKSAR v CHEUNG Wai [1998] 4 HKC 249頁第253頁F至H行。若上訴人在相對可能性的衡量標準下，證明有關證據的銷毀或消失是由警方或控方惡意或嚴重出錯所造成，而非由被告人或辯方所引致，而該證據對案中核心議題有重要或決定性的影響，上訴法庭方可考慮情況是否使原審的審訊變得不公。參閱R v (Ebrahim) v Feltham Magistrates’ Court [2001] 1 WLR 1293、HKSAR v Law Yik Lun [2001] 1 HKLRD 676, 第682頁C至E行，以及HKSAR v CHAN Ho Ming, HCMA 145/2015 (2016年6月21日判決，未經彙編)。

40.SPC52921的口供紙(見上文第23段)形容警長審視閉路電視的結果不清楚所指看不到「非禮過程」，只是指有關第一次非禮的抑或是指有關第一次及第二次非禮的，但大致看來應比較像是指有關第一次的。如此看來，SPC52921的證人口供紙並無警長審視閉路電視有關第二次非禮動作的結果。而警長又沒有回一份口供，在警方來說，該兩組有關錄影片段並無證據價值去指證被告人，因而不作出任何記錄或保存。但是這並不表示警方惡意不去向港鐵要求保留該兩組片段。

41.在本案，沒有證據證明該閉路電視片段的記錄消失是由警方或控方惡意或嚴重出錯所造成。警方沒有採取行動去保存該記錄是因為他們認為該記錄對案件並無證據價值。上訴人也接納警方並無惡意不採取步驟保存該記錄，但他卻指警方的做法嚴重出錯。本席認為，上訴人未能證明警方是刻意隱瞞警長曾查閱該片段及其後果，或惡意不要求港鐵公司保留及不摧毀有可能幫助辯方的證據。在本案的情況下，既然警長已告知SPC52921他曾審視閉路電視片段的記錄而看不到非禮過程，而SPC52921已把這資料寫在自己的口供紙中，該口供紙也提供了給上訴人，所以雖然SPC52921在口供紙中沒有清楚明言警長的意思，看不到非禮過程是一併適用於涉嫌的第一次非禮和第二次非禮，這不能被視為警方嚴重出錯。

42.而且，控方在原審前已向辯方提供了SPC52921的口供紙，上訴人可自行向港鐵要求又或向法庭申請保存該記錄，而他是有這方面的知識的：答辯人指出，從HKSAR v HUI Kin Fai Stephen (許建輝), HCMA 493/2010 (2010年11月2日判決，未經彙編) 案中可見，上訴人在該非禮案也懂得以案發商場內的閉路電視所錄影片段去攻擊投訴人的證供的可信性。但在本案原審時，辯方沒有要求控方傳召警長作供，被告人也沒有作供，而在本席前，上訴人沒有作供或宣誓解釋他本人為何不在閉路電視未銷毀前向港鐵要求保留閉路電視片段，或有採取任何步驟以圖保存該記錄。單以這點，上訴人未能在相對可能性的衡量標準下，成功證明他已履行了他自己的責任，去及時獲取而保存該有關片段的記錄，證明沒有了閉路電視片段的記錄致令原審的審訊變得對他不公。

43.雖然這閉路電視記錄有可能支持上訴人的抗辯或否定PW1女子及PW2男途人有關觸碰的證據，但如上文所說，沒有採取任何步驟以圖保存該記錄為證據，不是由警方惡意或嚴重犯錯造成，而是由辯方沒有採取及時和適當行動所致，本席認為上訴人未能在相對可能的情況下證明閉路電視片段的不復存在令原審的審訊變得對他造成不公。

44.基於上述原因，本席認為上訴人就這議題的投訴並不成立。

答辯人就完備上訴理由的陳詞

45.就上述第14段所列出的完備上訴理由，答辯人作出了英語 (因為起初本案是以英語進行的) 及其後中文的書面陳詞。他的陳詞包括下列數點。

(A) 證人是否可信 – 適用的法律原則

46.就評估證人的可信性，答辯人依賴香港特別行政區訴葉展基[2012] 4 HKLRD 383案中法庭所援引英國的上議院兩案的判詞，答辯人的譯文如下：

“但耳聞目睹證人作供的好處不止如此：原審法官憑着一些上訴法庭無緣閱覽的資料，或會據此而對證人的記憶可靠性或觀察力作出結論。書面證據即使可能寫得好，但原審法官或會正確地予以否決；但另一方面，一些寫得不好的書面證據，原審法官又或會正確地予以重視。當然，而獲給予分量的另一些證據，或會顯示原審法官必定是得出錯誤印象，但任何看來是原審法官基於該等考慮因素所作的裁斷，上訴法庭不得亦不應輕易推翻。”

“但如證據互相矛盾，而有關爭論點是事實方面的爭論點，並且是取決於證據的，則任何一位法官，只要具備審訊經驗，曾聆聽證人作供，都不難體會到Lord Sumner所說的實況：當證據通過重重的訊問、盤問、覆問而展現，原審法官逐漸幾乎只是憑直覺而吸收他對證人的印象：證人的個性、證人的可信程度以至對證人的觀察力及記性準確與否等印象，但事實上，印象是憑法官高度集中的專注和日積月累的豐富經驗而得出的。原審法官不必純因發現證人在細節方面有些不準確而不相信證人：對於這些不準確之處，他自有其恰當的處理方法；當他察覺證人疲累，或有對抗情緒，或思想混亂，或不耐煩，又特別是當這些不準確之處並非事關重大，或無傷大雅時，他尤其可斟酌處理。不過，如果從法庭速記筆錄中抽出各個單獨的段落，而且將事情抽離審訊中由人構成的氛圍因素，減去證據給人的總印象，這些不準確之處看來便會大不相同。原審法官能夠從證人的整體個性得出印象：他能夠體諒到證人在法庭裏眾目睽睽之下站起來時感到緊張，或在面對盤問的壓力時感到憂慮。然而，法官亦可能會被花言巧語、機巧狡詐之徒、或被看來一臉無辜的人所蒙騙，因為畢竟人是會犯錯的。但一般而言，小心盡責並具豐富法庭經驗的法官，應該相當可能得出正確無誤的印象，其正確程度並不下於任何審裁法庭。或許，有人認為，一個十二人組成的陪審團會較為可取。”(第394至395頁；劃線後加以資強調) 。

47.在葉展基案，麥偉德法官(當時官階)決定：

“審理上訴的法庭，只有在信納裁判官就事實所作裁斷或就證人是否可信所作裁決明顯出錯，才會予以偏離。” (第65(5)段；劃線及粗體後加以資強調)。

(B) 證人證供分歧 ─ 適用的法律原則

48.關於衡量證人分歧說法，在香港特別行政區訴簡炳墀Brian，FACC 64/2012 (2013年8月9日判決，未經彙編)一案，終審法院認為輕微的分歧並不相關，應集中注意是否有「重大分歧」。而且，“證人證供的分歧是否重大，須按案件的情況予以考慮，尤其須顧及分歧對案中要裁決的爭論點和證人的整體證供而言有什麼影響和有何重要。” (第9段，答辯人加上粗體以資強調)。

49.在R v Kwong Wing On，HCMA 574/1996 (1996年8月9日判決，未經彙編)一案，終審法院非常任法官司徒敬(當時官階為高等法院法官)亦有類似判決(答辯人的譯文)：

“……本席想指出：任何一份謄本，若細微剖析，總會發現證人說法分歧、問題未能回答、本身有令人難以置信的種種地方、某項證供在警方供詞沒有提及，林林總總的零星瑣事，全都是洋洋灑灑一頁又一頁的上訴理由。在真實環境中，即使是誠實講真話的證人，出現分歧說法、有令人難以置信之處及遺漏也是必然之事。若非如此，又會被批評為刻意營造或合謀對應。上訴庭並不期望裁判官明確地逐點處理辯方可能提出的每項聊勝於無的細節，但鼓勵實事求是的態度，認為在處理這些批評時，要考慮是否有關鍵及重大的分歧說法、難以置信之處或遺漏，會導致或應會導致審裁者質疑證人在主要事實上的可信程度。” (第4頁；劃線及粗體後加以資強調) 。

50.在香港特區行政區訴陳鶴鵬，CACC 193/2008 (2009年3月5日判決，未經彙編)一案，上訴法庭法官司徒敬同樣裁定(答辯人的譯文)：

“有時分歧是重要的，對於削弱證人的可信程度，可以起着關鍵作用，以至能令法官拒絕接納有關證據。然而，處理分歧的方法必須切合實際。律師通常都會把證人作證時或向警方提供的證人陳述書中的用詞當作法定文書般處理，又往往因堅持採用字面的解釋而埋沒了證人說話的清晰意思。有時候，正如本案的情況一樣，由於涉及多項事件、時間消逝、牽涉人數以及證人與警方會面時和在審訊過程中表現緊張(這是可以理解的)，難免會導致分歧出現。很多時(雖非必然)，若按常理看待分歧，便無損證人所述事件重心的可信程度，而本庭認為本案正是一例。” (第4頁，第8段；劃線及粗體後加以資強調) 。

51.同時可參閱香港特區行政區訴蔡啟忠及其他人一案CACC 51/2009 (2010年9月15日，未經彙編)第111段，在該案儘管只佔少部分篇幅，但相同測試也有應用。

52.最後，高等法院原訟法庭法官麥明康，在本案同一名上訴人的一宗先前案件：香港特別行政區訴許建輝Stephen， HCMA 493/2010 (2010年11月2日及2010年11月17日判決，未經彙編)，即使沒有提及上述案例，但在無明言之下還是應用了主要基本相同的測試，駁回定罪上訴。誠然，答辯人現在不是要依賴上訴人的犯罪傾向(propensity)，而是依賴麥明康法官關於猥褻侵犯案在上訴時的處理。參考 AG v. Siu Yuk-shing [1989] 2 HKLR 97 (第100頁G-H行)，這樣的資訊對於法官閣下 – 作為極具經驗的專業法官 – 當然不會有不當的影響(第102頁A-D行)。

53.答辯人引用上述的法律原則去處理本案的事實。

(C) 有關女子及男途人的可信性

54.答辯人指出，本案上訴人現投訴女子及男途人證供的可信性，因為男途人作供時否認他有把手放在女子的肩膀，而也否認他曾告訴她他是一個便衣警員，而女子亦聲稱她不記得男途人是否有作出該聲稱或男途人有否觸摸她的肩膀。答辯人認為上訴人該投訴可以一同處理。

55.首先答辯人指出，女子及男途人在該兩點並無不一致。男途人作供時對兩者也加以否認。而女子作供時說：「我唔記得佢有冇搭我膊頭，應該冇㗎，冇身體接觸㗎我同佢係。」當被問及男途人有否聲稱自己為警員，女子說：「唔知呀，因為我好驚，我淨係想去即刻搵職員。」

56.本席認為，女子所答的最後一句，可顯示女子是否認有聽到男途人自稱警員的聲稱，否則她沒有理由當時立刻想找港鐵職員。

57.答辯人指出，裁判官觀察過控辯雙方證人就有關的爭議點上作供後，拒絕接納被告人對女子及男途人可信性的指控，而裁判官的做法是正確的。裁判官在他的裁斷陳述書第21段中指出，他接納女子驚慌的解釋，視為合理，而拒納被告人的辯點。裁斷陳述書有關段落如下：

“21. 因為惶恐，她沒有留意，亦不能記起事後發展的每一細節，包括究竟男途人有否手搭她的肩膀，或有否自稱「便衣警員」等等。本席認為女子的解釋合情合理，否定辯方的理論。

…

24. 至於男途人有否「手搭肩膀」或「自稱警員」，法庭經考慮之後，亦不能夠否定可能的確發生，但前者可能只出於安撫，後者衝口而出而已。法庭並不相信，女子與男途人相識，並藉此機會誣告被告人一番。

25.   法庭留意到兩名控方證人均一直坦率、直接，並沒有迴避任何問題。”

58.本席指出，重要的是在裁斷陳述書中的第24段，裁判官說，他不能否定男途人有把他的手放在女子的肩膀上及有自稱為警員，兩件事件都可能發生，但是裁判官卻說男途人把手放到女子的肩膀是可能因為他想安撫女子，而他自稱自己是警察則只不過是衝口而出而已。因此裁判官不接納辯方的建議，即女子是認識該男途人而兩人是趁機會誣衊被告人的。

59.答辯人爭辯，基於他上述的論點，本庭不應干預裁判官對控方及辯方證人的可信性所作出的決定，除非該決定是明顯錯誤的。

60.答辯人又指，同樣地，觀察了所有控方及辯方證人關於有關的爭議點作供之後，裁判官拒絕接納辯方第一證人 (即雷女士) 及辯方第二證人 (即郭女士) 的證供，而這做法也是正確的。裁判官的理據如下：

“26. 關於辯方證人的證供，首先第一辯方證人(雷女士)，她將要使用上行扶手電梯至地面，所以專注力(不像男途人)並不放在該關鍵手扶梯之上，法庭懷疑她怎會無原[緣]無故突然留意事件。而且她證供之中，起初並未肯定被告人手攜膠袋，但其他時段又指她肯定，那究竟她肯定，抑或不肯定呢？她在甚麼階段才留意到被告人手持膠袋？在被告人步下扶手電梯時，她已目見抑或後期各人爭論時她才遠遠觀察到？如果是後者的話，她對被告人的手部動作之觀察應該有限，否則，這麼大面積的黃色膠袋絕不會逃過她的眼睛。無論如何，她不能清楚講述被告人的右手手勢，故法庭懷疑她對被告人的觀察。

27. 最重要一點是，雖然她稱在事件之中清楚看到被告人是無辜的並一直垂低右手，沒有向女子方向邁進或觸碰女子，但本席考慮到既然她已清楚事件，在現場看見被告人被截停指控涉嫌『非禮』時，仍原因不明地趕離現場，不留在現場協助解釋，這是否因為她並不清楚事件，幫不了忙，所以才離開？

28. 雖然法庭不能否定雷女士的確在事後多個月經被告人在同一港鐵站月台上，舉起橫額要求目擊證人提供資料時碰上被告人，同意向被告人提供資料，並上庭作供，但基於她明知道只要在現場短暫留下便可幫忙釋疑，仍匆匆離開，法庭對她的證供十分懷疑。法庭認為她在事發時，根本沒看到事件細節，才不短暫留在現場解釋。法庭並不相信她的證供。

29.   另外，郭女士供稱她並沒有目睹事發經過，極其量只留意到後來三人在涼茶店外的爭論。法庭認為該些爭論/對話並不是案件的關鍵。無論如何，她作供時，亦不能夠道出三名人士(即被告人、男途人和女子)的分別位置。她並沒有目睹，只聽到一男子自稱警員，她不認識各人，怎能分辨聲音屬男途人，而不屬被告人？她在庭上硬指聲音屬男途人的講法是牽強的。而且，整個作供期間，她對控方的質問均支吾以對，特別被問到誰要求她來到法庭作證，及她過往的犯罪紀錄，包括『盜竊紀錄』時，她多無言以對，所以法庭懷疑她來到法庭作供的目的，法庭並不信納她的證詞。」

(劃線為本席後加，以示須加注意之處。)

61.答辯人指出，援用葉展基的案例，本庭不應干預裁判官就辯方證人的可信性所作出的裁決，除非該裁決是明顯錯誤的。答辯人強調，裁判官的理據是正確的，本庭不應干預。

62.另外，辯方所提出的女子及男途人在案發前早已認識，而誣衊上訴人，答辯人指，這說法或抗辯是有點兒轉移視線的。因為若女子及男途人是早已認識的話，他們不會在眾目睽睽之下有身體接觸，尤其是在被告人觸摸女子之後他們在被告人面前才有身體接觸。若他們真是有身體接觸，就會令人對他們的誣衊有所知曉。因此看本案情形，就算男途人確曾觸摸女子的肩膀，該觸摸是善意的，因為男途人是用以撫順女子當時驚慌的情緒。

63.本席指出，重要的是男途人否認他有觸及女子的肩膀，而女子亦說她不記得這有否發生。若該觸摸並不顯示或使人懷疑二人早已認識，為何男途人要否認，而兩位辯方證人也在作供時提及？甚至連裁判官本人，也說他不能排除這觸摸是可能發生的事實。另外，所謂該觸摸是善意地安撫受驚的女子，卻令人有轉移焦點的感覺，辯方依賴這些證據並不在於該觸摸是否善意，而在於顯示兩人是相識的。

64.答辯人又指出，男途人自稱為警員，對被告人有否非禮女子一事是完全無關的。若男子真有這麼自稱，這不會幫助他誣衊被告人，而只會其後對該誣衊 (如若真的話) 帶來問題。在這情況下，男途人自稱他是警員在事實上是不可能的。

65.本席認為，答辯人這論點，卻對裁判官認為這聲稱警員是不能排除可能發生的事實有所衝突。

66.答辯人再指出，是被告人他自己越過女子而行落扶手電梯，若真是誣衊，女子及男途人又怎可能一早預知被告人這行動？因此，答辯人爭辯，誣衊是不足信的。

67.本席要指出，辯方的說法，並非是女子及男途人兩人一早已認識被告人而去誣衊他，而只是隨機而行去誣衊他。

(D) 有關辯方第一證人的可信性

68.有關被告人投訴裁判官拒納雷女士的證供方面，答辯人指出，本案最重要的爭議點是被告人有否觸摸到女子的臀部。有關這方面，雷女士承認她不清楚地記得被告人右手手指的動作或她不能肯定。既然她沒有見到被告人手指的動作，她又如何可以說被告人沒有觸摸女子？

69.當被問到她看到被告人有多久，雷女士說大約一至兩秒鐘。答辯人指，在如此情況之下，雷女士觀察被告人的一兩秒，是極不可能會與被告人越過女子而觸摸她的時間剛剛吻合。

70.雷女士說她不能清楚看到被告人的左手是在做甚麼，而代表被告人的辯方大律師在盤問男途人時向他指出，在有關時間，被告人是以他的左手拿著電話到他的耳朵，而雷女士說女子是離開她約15尺，而在他們之中沒有其他人或物阻擋。

71.因為以上雷女士的證供，答辯人指，雷女士只注意到女子及被告人的身體下部份而沒有清楚地看到被告人的身體上部份，這是荒誕的。無論如何，雷女士在主問及盤問時並沒有給予任何解釋為何她只是注意女子及被告人身體的下半部。本席要指出，原審程序謄本清楚顯示，在原審時沒有人這麼問雷女士，為什麼她要自己提出解釋呢？

72.答辯人稱，因為以上的分析，裁判官拒納雷女士的證據是明顯地正確的。但是，本席要指出，就算答辯人的分析合理 (但本席不認同)，裁判官並沒有作出以上答辯人所提議的分析，而他卻以他陳述於裁斷陳述書中的理由，去拒納雷女士的證供。

73.答辯人又指出，裁判官拒納雷女士的證供，是基於她沒有理由去觀察女子及被告人在扶手電梯上的動作，本身是無懈可擊的，尤其是雷女士自稱她並不認識女子或被告人。本席認為，同樣的論調，也可令裁判官拒絕接納男途人的證供，但他卻沒有這樣做。

74.答辯人再指，裁判官因雷女士離開案發現場而拒納雷女士的證供是合理的。但無論如何，就算裁判官在這點上犯錯，本庭也有強而有力的證據去支持裁判官拒納雷女士證據的決定。答辯人又指，引用葉展基案的原則，本庭對裁判官對辯方證人可信性的決定應不作干預。

75.答辯人强調，整體而言，事態本身並不可能而更不合常理的是控方第一證人的女子及控方第二證人的男途人，其一感覺而其二親眼所見被告人觸摸女子，而兩人又可以杜撰出非禮的指控而起因卻是被告人自己超越女子而行。而且這論調更加有力，是因為被告人並沒有指控兩位控方證人有什麼動機去誣衊他。

討論及本席意見

76.對裁判官就事實的裁斷，在香港特別行政區訴張裕驥 HCMA 186/2013 (2013年5月9日判決，未經彙編) 一案，本席指出：

“14. 就裁判官是否應接納控方證人的證供及拒絕接納上訴人的證供，這是裁判官就有關事實方面所作出之裁決。高等法院原訟法庭過往多次指出裁判官對每名證人的證供有耳聞目睹、觀察其神態舉止之利，對每名證人的真誠、可信、可靠性及程度各方面都比審理上訴的法庭存有絕大的優勢。就某證人是否可信可靠，純在原審裁判官決定的範疇內。除非裁判官的裁斷明顯不合情理、或不合邏輯、不符事態的內在或然性、或沒有證據支持，甚或與證據衝突，又或在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析，否則審理上訴的法庭是不會亦不得干預的。”

77.上段所述處理裁判法院的上訴案及對裁判官就事實的裁斷的法律原則，若非與答辯人所援引的案例所判決的一樣，也是異曲同工。本席須檢視裁判官在其裁斷事實陳述書中所作之考慮及分析是否有任何下述情況：明顯不合情理、或不合邏輯、不符事態的內在或然性、或沒有證據支持，甚或與證據衝突，又或在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析。

78.首先，在裁斷陳述書第18段(在上文第13段中援引)，即在裁判官考慮之始，裁判官已明言法庭需要考究的其中一環是為何女子和男途人會共同截停被告人，箇中是否有特別原因，或如他們供述，的確有觸摸事件，才一同上前截停被告人。本席認為，雖然這點可加以考慮，但把這點在考慮之始述為法庭需要考究的其中一環，是令人產生疑慮的。因為若這點考慮及就其作出裁決真的這樣重要，那麼所有有投訴人作證的案件必定能成功檢控，因為引申裁判官的理論，投訴若非真實，投訴人就不會投訴。這並非必定是符合邏輯的想法。而且，以裁判官這點邏輯去考慮本案，又需要怎樣處理兩名辯方證人的證供？這點邏輯是否會引致裁判官所達至的一個相反結論：若非兩名辯方證人確信，而雷女士確實親眼目睹，被告人沒有觸摸女子，否則她們一定不會出庭作供，以圖證明被告人清白！

79.另外，裁判官處理控方證人的證供與處理辯方證人的證供並非用同一平等的手法。對於女子稱遭觸碰時已確信受辱，但竟不立即呼叫「非禮」，辯方以之質疑，根本女子感覺不到受碰，只誇張其詞，裁判官完全接納女子的解釋，說當時她十分惶恐，不知所措，來不及反應，幸得男途人協助，她才鼓起勇氣，與男途人追截被告人，追究事件；因為惶恐，她沒有留意，亦不能記起事後發展的每一細節，包括究竟男途人有否手搭她的肩膊，或有否自稱「便衣警員」等等。裁判官認為女子的解釋合情合理，否定辯方的理論。本席認為，女子的惶恐，可能合理地解釋她不立即呼叫「非禮」，但作為她不能記起事後究竟男途人有否手搭她的肩膊，或有否自稱「便衣警員」的解釋，尤其男途人有否自稱「便衣警員」，則是極為牽強。

80.相反，對於DWl雷女士的解釋，裁判官卻極為嚴厲而至於可稱為不公。在裁斷陳述書第26段，裁判官說，雷女士將要使用上行扶手電梯至地面，所以專注力(不像男途人)並不放在該關鍵扶手電梯之上，法庭懷疑她怎會無緣無故突然留意事件。其實根據雷女士的證供，她當時是在被告人及女子正在站著下行的扶手電梯前而走向她想到的上行扶手電梯，所以她自然而非刻意地注意到女子和被告人都到了該下行扶手電梯的底部及被告人的動作，因此本席認為裁判官對她有留意到事件評為「無原[緣]無故突然」而加以懷疑，理由並不充份。

81.雷女士的證供是很清晰的。在被詳細盤問時，雷女士說被告人從女子的左方行過，「當時佢側身，應該係拎住個袋，背住─ 有啲背住嗰個女士 ─ 女子咁樣經過嘅，就見唔到佢有伸手掂過嗰個女子。」被告人的右手是「垂低咁樣揪住個袋。」她對被告人「右手嘅手指嘅姿勢」就看不清楚。「咁我見到被告真係睇唔到佢有伸向嗰個女事主嗰個方 ─ 手勢。」對於被告人右手手掌的動作，她說：「我見到佢淨係拎住個袋。」當主控向她指出，被告人的右手指係微微提高，而向前方掃一下，她說：「見到佢係垂直手嘅」，「佢垂直咁樣背住個女子咁樣行落嚟囉，就冇你頭先講嗰個咁樣個動作，咁樣形容囉。」雷女士的證供細心地考慮是很清楚，很合邏輯，而值得信賴的。她自然而非刻意地注意到女子和被告人，見到被告人從女子的左方行過時，他的右手是垂低揪著膠袋，沒有伸向女子的方向，而且側身有些背著女子。就是因為雷女士並非刻意地注視或觀察女子和被告人的動作及姿勢，所以她對被告人「右手嘅手指嘅姿勢」就看不清楚。

82.而且，裁判官有多處對雷女士證供的批評是不公道的。在上文已引述的裁斷陳述書第26段，裁判官說：

“…法庭懷疑她怎會無原[緣]無故突然留意事件。而且她證供之中，起初並未肯定被告人手攜膠袋，但其他時段又指她肯定，那究竟她肯定，抑或不肯定呢？...”

(劃線為本席後加，以示須加注意之處。)

83.根據雷女士證供的謄本，這批評是不公道的。在整份原審的證供謄本中可見，雷女士在主問中並無被問及或談及被告人手攜膠袋之事。她在被盤問時才提起，她說被告人應該手攜膠袋，但沒有人質疑或質問她有關膠袋之事，卻落得被裁判官批評為「起初並未肯定被告人手攜膠袋，但其他時段又指她肯定」而大造文章質疑她對被告人的觀察的下場。她沒有更改證供，沒有由不肯定變成肯定，所以裁判官對她的批評，這麼大面積的黃色膠袋絕不會逃過她的眼睛，因而質疑她對被告人的觀察的準確性或真實性，是不公道的。

84.在裁斷陳述書的第27及28段，裁判官指出他不接納雷女士證供的主因 (套用他的「最重要的一點是」)，就是雖然她稱在事件之中清楚看到被告人無辜並一直垂低右手，但她在現場看見被告人被截停指控涉嫌「非禮」時，仍原因不明地趕離現場，不留在現場協助解釋。裁判官懷疑這是否因為她並不清楚事件，幫不了忙，所以才離開。裁判官也說：「基於她明知道只要在現場短暫留下便可幫忙釋疑，仍匆匆離開，法庭對她的證供十分懷疑。法庭認為她在事發時，根本沒看到事件細節，才不短暫留在現場解釋。法庭並不相信她的證供。」

85.本席要指出，雷女士曾被盤間，為什麼她不留下來替被告人解釋；她說，她聽到男途人說，他是便裝警員，以為他會處理事件，她又在另一處說，她想盡早離開。沒有人向她質間，是否因為她並不清楚事件，幫不了忙，所以才離開，或是她根本沒看到事件細節，才不短暫留在現場解釋。第一，這些她所謂怱怱離去的原因，不但只是裁判官事後用以支持他拒納雷女士證供的決定而提出的，而亦不理會她作供時提及因男途人自稱便裝警員，以為事件會獲得處理所以才離開這個解釋，沒有具陳他為何不接納這解釋的理據；更且沒有證據顯示她知道男途人是指控被告非禮的主要證人。雷女士卻被冠以「原因不明地趕離現場」的惡名。第二，沒有人質疑雷女士怱怱離開的原因，而因此亦沒有人質疑她所說的事件會獲得處理的原因，但她的證供卻不獲信納，這是有違Browne v Dunn的規條的。該規條源於Browne v Dunn (1983) 6 R 67, HL案。規則如下：如有指稱被盤問的證人的某部分供詞是虛假的或是謊言，或是攻擊他證供的可信性，應該向他指出。這樣可給予他機會作答、解釋或處理向他指出的情況或指稱、指控，否則他回應時有可能會作出的解釋和提供的有關情況，法庭就不會知道。這規則不僅是專業的實踐、盤問者應具的操守，而更是對證人公道、使審訊公正的做法。參閱終審法院在Lo Chun Nam v HKSAR [2001] 1 HKLRD 180案的判決，第185至186頁，和Bruce & McCoy, Criminal Evidence in Hong Kong，第604至652段中的討論。

86.在裁斷陳述書第30段，裁判官說：

“...但最後法庭認為並裁定兩名控方證人誠實，在關鍵上準確，信納他的證供。兩名辯方證人卻不，所以法庭不相信兩位辯方還人的證供。”

87.本席不清楚裁判官所說的「卻不」是指不誠實抑或是指在關鍵上不準確，但證供的謄本卻看不到辯方證人不誠實的證據，而雷女士的證供，並不可公平地視為在關鍵上不準確。反而在整份裁斷陳述書中，如第21段、第22段及第23段等，都可見控方證供有不一致而關鍵上不準確之處。因此，裁判官的裁斷，令人質疑。

88.另外，對於男途人有否「手搭肩膀」或「自稱警員」，裁判官經考慮之後，亦不能夠否定兩者均可能的確發生。在「手搭肩膀」方面，謄本顯示女子作供時共答了三次：「我唔記得佢有冇搭我膊頭，應該冇㗎，冇身體接觸㗎我同佢係」、「我唔係好記得」以及「我已經唔記得，我唔記得。」她並無說她當時驚慌，所以忘記了。被盤問男途人曾否「自稱警員」，女子只答了一：「唔知呀，因為我好驚，我淨係想去即刻搵職員」。並非如裁斷陳述書第21段所說，兩者同是因為惶恐而不能記起了。

89.本席要指出，就上述女子關於她不知男途人曾否「自稱警員」的答案，她雖口答不知，實質上卻否認他有自稱警員，否則她又何需想即刻找港鐵職員？

90.就「手搭肩膊」或「自稱警員」兩者，裁判官在他的裁斷陳述書說：

“9. … 她(女子)稱，她忘卻男途人曾否手搭她的肩膊，或曾否自稱是警員，原因是她當時遭該突如其來的侵犯事件影響，受驚過度，六神無主。…”

“21. 另外，辯方質疑，既然女子稱遭觸碰時已確信受辱，但竟不立即呼叫「非禮」，實在十分可疑，根本女子感覺不到受碰，只誇張其詞而已。就這，女子已解釋，當時她十分惶恐，不知所措，來不及反應，幸得男途人協助，她才鼓起勇氣，與男途人追截被告人，追究事件。因為惶恐，她沒有留意，亦不能記起事後發展的每一細節，包括究竟男途人有否手搭她的肩膊，或有否自稱「便衣警員」等等。本席認為女子的解釋合情合理，否定辯方的理論。”

91.在他的裁斷陳述書第24段，裁判官認為「手搭肩膀」或「自稱警員」，「前者可能只出於安撫，後者衝口而出而已」。裁判官這些解釋是自己想出來的，並非出自證人之口。前者的解釋雖轉移焦點，仍可能算得合理，但是後者的解釋，卻難以令人信服。辯方兩證人都不約而同作供說，男途人有手搭女子肩膊及自稱警員，以致裁判官不能夠否定兩者可能的確發生，裁判官就應該小心考慮，為什麼男途人曾在案發現場自稱警員，因為這不單可能構成了「冒警」罪，而且更是雷女士不留在現場替被告人解釋的原因。裁判官不應單以其可能是衝口而出而不加以處理。

92.況且，這對辯方所提出的「誣告」或「誣衊」，最少也有少許支持。控辯雙方同意的事實是，在地鐵範圍內，被告人被到場警員拘捕，在警誠下，被告人說：「我絕對冇非禮過人，係嗰個冒警男子夾埋個女人屈我非禮」[加入了强調]：見證物P1(見上文第4(二)段)。這警誡下的口供雖未獲得被告人作供支持而不能成為證明他當時說話內容的證據，但這冒警之說，卻是在案發現場經已提出，不只是控辯雙方按照香港法例第221章《刑事訴訟條例》第65C條同意而成為不可反駁的事實，而又有兩名辯方證人的證供指男途人「自稱警員」所支持，使人對控方兩證人都否認男途人曾「自稱警員」的證供生疑，質疑兩人，尤其男途人的可信性及可靠性。裁判官以「因沒有宣誓確定，亦未經盤問考核，法庭對被告人警誡下的供詞不予以任何比重」 (見裁斷陳述書第30段，在上文第13段所引述)而漠視這不可反駁的事實，既不合法又不合理。

93.處理這「手搭肩膀」和「自稱警員」的證據時，裁判官說，法庭並不相信，女子與男途人相識，並藉此機會誣告被告人一番。有關「手搭肩膀」的指控，原審證供謄本有以下盤問男途人時的對答：

“問: 你當時同個女士一齊去接觸個被告人嘅時候，你嘅右手係搭住嗰個女士個膊頭，同唔同意？

答：   唔同意，因為我唔識嗰位女士。”

94.男途人也知道「手搭肩膀」可以顯示他認識女子。然而，要點是，並不是相不相信有誣告，而是為什麼控方兩名證人都否認這些裁判官自己也認為不能否定可能的確發生的事實，而該兩名證人的否認又沒有合理解釋。

95.裁判官應仔細考慮控方兩名證人的可信性及可靠性是否已經受損，是否令人對他們針對被告人的證供生疑，蓋疑點利益歸於被告。

96.基於上述討論，本席認為，裁判官的裁斷存有明顯不合情理及不合邏輯之處，他並沒有以平等的方法處理控辯雙方證人的證供，而又在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述及有遺漏，沒有就重要事項作出適當的考慮分析。裁判官在本案的裁斷及他對上訴人罪名成立的裁定，令本席懷疑，覺得定罪有不安全及不穩妥之處。

結論

97.基於上述原因，本席判上訴得直，推翻定罪，撤銷判刑。

98.上訴人已服滿裁判官所判刑期，所以重審並不恰當。

99.至於訟費方面，因為上訴人提出的大律師失職及沒有保留閉路電視片段記錄這等議題為上訴理由，雙方就此提出各項證據，包括多份誓章及傳召警長口頭作供以供本席考慮，但結論是這兩項上訴理由均不成立。若非如此，本席會因上訴人本上訴勝訴而批准他應得本上訴的訟費，但是因為他這兩項上訴理由浪費了法庭、答辯人及原審時代表他的大律師大量時間，因此本席對本上訴不作出訟費令。至於原審的訟費，本上訴得直原因是裁判官的裁斷有誤致令定罪不穩妥，而按控方兩名證人的證供，上訴人在案發當時當地的行為備受質疑，檢控他不能視為不合理，因此本席亦不作出原審的訟費令。

答辯人：由律政司葉瑋璣檢控官代表。

上訴人：無法律代表，自辯。