香港特別行政區 訴 黃潤泉

CACC 288/2013

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

刑罰逾期上訴許可申請

案件編號：刑事上訴案件2013年第288號

(原高等法院刑事案件2012年第377號)

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判案理由書

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高等法院原訟法庭法官彭偉昌頒發上訴法庭判案理由書：

1.本案源自高等法院原訟法庭。申請人在邱志立暫委法官席前承認兩項「販運危險藥物」罪，即以淨含毒量計16.31 克氯胺酮和5.15 克冰（控罪（1））及369.05 克氯胺酮和11.67 克草本大麻（控罪（2）），兩罪各處入獄7年10 個月，同期執行。當時是2013 年1 月8 日。七個月後（2013年8月13日），申請人始就判刑提出逾期上訴許可申請[1]。

事實

2.2012年4月11日晚上8時，申請人與一廖姓女子從旺角砵蘭街302 號5 樓某室走出，被剛在上址的警員截停，結果發現他身懷控罪（1）的毒品。警方把申請人帶返上述單位搜查，結果又從屋內搜獲控罪（2）的毒品。同時被發現的還有電子磅和大量可再封口膠袋。

申請人背景及輕判請求

3.案發時申請人60歲，小六程度，以往曾任廚房替工，被捕時無業，靠綜援過活，妻子在內地居住。他有三次共五項刑事定罪紀錄，其中一項與本案相同，當時（2010 年）被判囚32 個月。

4.申請人據稱有前列腺方面的毛病，涉案的大麻則為自用。

原審量刑

5.原審法官在判刑時表示：

「 根據許守城案所訂下的判刑指引，販運危險藥物10至50 克量刑基準應為4至6年監禁，及如氯胺酮的份量是300至600 克的話，則為9至12年監禁。根據這指引，第一項控罪中的16.30 克氯胺酮的量刑基準應為四年三個月監禁，而第二項控罪的369.05 克氯胺酮則為九年八個月監禁。

兩項控罪的氯胺酮的總重量為385.36 克，應用這判刑指引，量刑基準為九年十個月監禁。根據Ching Kwok Hung案所訂下的判刑指引，及HKSAR v Capitania（[2004] HKCU 926）所作出的打字錯誤的更正，如販運的「冰」不多於10 克的話，量刑基準為3至7年監禁。因此，第一項控罪中的5.15 克「冰」，量刑基準應為5 年監禁。案中的草本大麻的量刑基準是不多於4個月監禁。

根據辯方大律師所提交的Yip Wai Yin案，如案中涉及多種類危險藥物的話，法庭應考慮案件的情況，選擇個別（individual）或組合（combined）的處理方法。個別的處理方法是計算每一類危險藥物的刑期及之後把所有刑期加起來，組合的處理方法是計算最嚴重的一種危險藥物的刑期，然後根據沒有這麼嚴重的危險藥物的份量來作出調整。

上訴法庭指出，雖然組合的處理方法很多時會令法庭公正地、貼乎現實地及合理地作出判刑，但法庭仍須視乎每件案件的情況來作出最後的決定。在本案中，兩項控罪的氯胺酮的份量加起來的話，正如上文所述，量刑基準是九年十個月監禁，因此，明顯地是案中危險藥物中最嚴重的種類。本席認為組合的處理方法更適用於本案。

被告人雖然60歲，但這並不算是太老的年紀。至於他的前列腺毛病，辯方並沒有向法庭提供詳細的資料，甚至不知道是那一種毛病。這兩點都不能成為有效的求情因素。被告人最後的一項定罪紀錄為販運危險藥物，而他是於2011 年5 月26 日服刑完畢的，基於他只有一項販運危險藥物的前科及是於服刑後一段時間才觸犯本案，因此本席並不可因為這個理由，而把量刑基準調高。

在考慮所有的情況後，本席認為在本案中，以十一年十個月監禁作為判刑起點，能公正及充分地反映被告人在案中所需負的刑責，本席因此以這刑期作為兩項控罪的量刑基準。在給予被告人認罪的刑期寬減後，判處他每項控罪入獄七年十個月，及命令兩項控罪的刑期同期執行，即被告人共入獄七年十個月。」

上訴理由

6.申請人大律師陳詞指11年10個月的量刑基準，以及7 年10 個月的最終刑期，皆明顯過重，理由如下。

7.大律師認為，涉案冰毒，只應以4年至4年半作基準而非原審法官所講的5 年。大律師指出，涉案大麻，只作申請人個人自用，量刑時不應在考慮之列。

8.大律師不反對法官採納組合法（combined approach）科刑。他不反對以9年10個月作為所有涉案氯胺酮的量刑基準。大律師投訴的是，因應其他毒品而向上調整的2 年（這樣才得出11 年10 個月）。他認為，這個幅度的上調，明顯過重，經認罪扣減後得出的7年10個月因而也明顯過重。他認為可參考HKSAR v Cheung Kwok Leung LowenceCACC 539/2002所建議的上調幅度，即4至18 個月。

9.另外，大律師指出，申請人在本案服刑期間（2013 年3 月22 日）曾在監獄救人。他救回了一名企圖上吊自殺的囚友。申請人希望本庭對此事作酌情考慮。

討論

10.若然以數學方法計算，5.15 克冰毒的量刑基準，應略為少於5年。原審法官把它設定於5年，無可厚非。

11.法官並無明確表示會把涉案大麻算進2年的上調。本庭假設他沒有這樣做。採納組合法科刑，一般不會把分量少、毒性輕的毒品計算在內。

12.Cheung Kwok Leung Lowence 已是較早期的一個判決。判罰「毒品雜錦」（cocktail drugs）案的案例，在它之後有多宗，原審法官提到的HKSAR v Yip Wai Yin [2004] 3 HKC 367就是其中之一，該案對有關的課題也有詳盡討論。一言蔽之，在「雜錦」的主要成分之外，因應其他毒品而把量刑基準上調，絕對沒有4至18 個月的所謂一般幅度。

13.根據Yip Wai Yin的判決，「毒品雜錦」中的主要成分，一般以危害性最高的一種為準，哪怕它的分量比其他（即危害性較低）的毒品少 – 除非它的實際分量少得可以置之不理（判詞第372 頁D至E）。所以，在本案，「雜錦」中的主要成分可能應該是冰而不是氯胺酮。原審法官把兩者倒過來，以氯胺酮為主要成分量刑，又是否有錯？

14.本庭的意見是“否”。因為，假如先以冰毒（5.15 克）來計算，本案的基本量刑起點將會是5 年。這樣低的一個基準，實無法藉上調而合理地反映出尚有大批氯胺酮的存在。一個更實事求是的做法，是以氯胺酮作本案「雜錦」中的主要成分，然後再因應冰毒的數量把基準上調，亦即原審法官的做法。

15.最後，本庭不認為2年的上調是明顯過重。類似的上調幅度，在其他個案也曾出現，HKSAR v Cheng Yat Ming CACC 455/2006就是一例[2]。再者，上訴法庭已多次指出，販運多於一種毒品，本身也是加刑因素，理由是市場較大，禍及更多的人：HKSAR v Cheung Po Cho Tommy CACC 233/2005。

16.申請人確曾在獄中救人。該名上吊囚犯是申請人解下的，當時已失去知覺，要由懲教署人員施行心肺復甦法才救回，之後送院。這些答辯方都可確認。然而，這事發生於申請人開始為本案服刑後2 個半月，當時已超過上訴期限一倍半，現在決不能藉著按其他理由而提出的逾期上訴許可申請，順帶要求本庭「作酌情考慮」（這是大律師的原話）。

17.本庭在HKSAR v Yeung Kwai Kuen [2002] 3 HKLRD 91已清楚指出，除非情況特殊（例如申請人向執法機關提供其他犯罪的重要資料），否則本庭只會考慮原審量刑的原則及幅度是否有錯，而非其他判刑後所發生的事情。若然這些事情對申請人有利，申請人大可根據有關機制向行政機關提出，請求盡早獲釋。

判決

18.申請駁回。

答辯人：由律政司署理助理刑事檢控專員黎劍華代表香港特別行政區。

申請人：由法律援助署署長委派王吉顯律師行轉聘謝英權 (錡官)代表。