香港特別行政區 訴 詩曙明

HCMA 514/2015

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2015年第514號

（原觀塘裁判法院刑事案件2015年第2632號）

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判案書

1.上訴人被控一項普通襲擊罪，違反普通法及香港法例第212章《侵害人身罪條例》第40條。上訴人否認控罪。經審訊後，暫委裁判官（「裁判官」）裁定上訴人罪名成立。上訴人不服定罪，提出上訴。

2.原審時，上訴人由當值律師代表, 在此上訴申請則由張達明訟辯律師代表。

控方案情

3.案發在2015年4月28日早上大約8時。第一控方證人張柳清女士（「張女士」）是「香港青年關愛協會」的宣傳部主任，而上訴人則是「法輪功」的成員。案發時，二人都正在旺角亞皆老街與西洋菜南街交界的惠豐中心旁邊進行宣傳，雙方因為張掛宣傳橫幅的問題發生爭執。張女士拿出手機來拍攝上訴人, 上訴人說不能拍攝她, 並用手大力拍打張女士的右手一下, 張女士感到痛楚。張女士報警, 但沒有去看醫生。

4.控方呈遞了一段由張女士所拍攝的錄影片段（控方證物P3），及由上訴人自願錄取的會面紀錄（控方證物P2）。張女士說P3是案發時她用手提電話拍攝到，該錄影片段00:49秒的畫面晃動，是因為上訴人拍打她導致她的手提電話晃動。

5.在會面紀錄中, 上訴人的解釋簡單地說是, 張女士用手機對著上訴人的面拍攝, 上訴人怕張女士手機踫到她的面, 所以用手撥開張女士的手。

6.被盤問時, 張女士承認在P3所見片段之前, 她還拍攝了上訴人另一段影片，但是該段影片沒有任何特別的事情發生，所以她沒有將該片段交給警方。她表示當日與上訴人只有P3片段所見的一次身體接觸。張女士不同意她把手機放近上訴人面部，亦不同意上訴人的動作只是在自己胸前用手橫撥一下。

辯方案情

7.上訴人作供說, 案發當日二人在理論期間，張女士拿出手機對住上訴人的面來拍攝，並一直追著她用手機距離上訴人的面部大約半呎來拍攝。上訴人感到十分厭惡，便用右手打橫輕撥了一下，因此接觸到張女士的右手。這事件發生在早上約8時。但是P3拍攝到的片段是大約9時發生的事情, 當時張女士又用手機追著上訴人來拍攝, 並故意晃一晃自已的手機, 令人以為上訴人這時打她, 其實這時上訴人只是指罵張女士, 二人根本沒有身體上接觸。

8.上訴人沒有刑事定罪紀錄。

裁判官的裁斷

9.在裁斷陳述書中，裁判官注意了這是一宗「一對一」的案件而提醒自己要小心考量張女士的證供。裁判官認為張女士的證供清晰，她在盤問下沒有動搖，作供時亦沒有誇大，其證供與錄影片段P3吻合，裁判官認為張女士是誠實可靠的證人，因而接納其證供。

10.裁判官拒絕接納上訴人的證供，理由如下:

(1)   就着上訴人解釋她為何「輕撥」張女士的右手，上訴人在庭上的說法與警誡供詞不同。

(2)   就著上訴人輕撥張女士右手的時間，上訴人說在錄取警誡供詞時，她沒有配戴手錶，亦沒有留意時間。但是作供時，她能夠清晰講出當日上午分別在7時及8時所發生的事情，並能夠說出張女士是於8時10分或15分掛旗，可見她當日不可能是沒有留意時間或誤解警員是正在問她有關9時的情況。

(3)   就錄影片段P3所見，當時上訴人高舉右手，衝向張女士，當被問及即使發生爭執亦不需要衝向張女士時，上訴人沒有正面回答。上訴人稱她不會向張女士動手, 但從片段所見，張女士在拍攝P3時與上訴人有一段距離，若然上訴人不會動手，她根本毋須高舉右手衝向張女士。

(4)   上訴人稱張女士拍攝P3片段時，不停搖晃其手機，與片段所見不符。

11.裁判官在考慮過有關證據後，裁定事實如P3所見「上訴人高舉其右手衝向」[1] 張女士，拍了她的手一下，裁判官認為上訴人的行為明顯是故意襲擊，因而裁定上訴人罪名成立。

援引額外證據申請

12.上訴人於2017年1月24日提交動議通知書, 要求法庭根據《裁判官條例》（第227章）第118(1)(b) 條接納下述兩份文件為上訴聆訊時須考慮的額外證據：

(1)  編號 “SCM-1” ：即柯伍陳律師事務所與律政司從2016年7月4日起至2016年10月8日止就索取與本案有關但在審訊前未被控方披露的文件的相關信件的真確副本；及

(2)  編號“SCM-2”：即三宗裁判法院刑事案件
（KCCC 1148/2013, KCCC 3934/2013及KCCC 5012/2013） 裁決的謄本的真確副本。

上訴理據

13.上訴人提出四個上訴理由：

(1)   控方沒有在審訊前向辯方披露可影響控方主要證人可信性的相關資料；

(2)   裁判官忽略考慮及處理本案關鍵證據證物P3錄像的聲音內容與張女士庭上證供的矛盾；

(3)   裁判官錯誤理解或忽略上訴人的證供及證物P3錄像的內容，因而錯誤地拒絕接納其證供; 及

(4)   案件有潛在疑點。

答辯人立場

14.代表答辯人的黎婉姬資深大律師反對上訴人援引額外證據的申請，並力陳在「重審」的原則下，本案證據足以按毫無合理疑點標準證明上訴人干犯控罪，要求法庭駁回上訴。

討論

援引額外證據申請

15.上訴人要求納入為額外證據的, 是有關張女士曾多次報案並且在法庭作供的新證據。按照上訴人的兩份誓章（SCM-1和SCM-2），這些證據分為兩組。第一組包括：

(1)   證物 SCM-1 第58至61頁是警方根據張女士的身分證號碼搜尋從2012年10月12日至2015年8月3日期間的報案紀錄，顯示張女士在34個月內牽涉共92項報案紀錄。

(2)   92項紀錄中有21項獲警方立案，惟其中15項案件的檔案已被警方銷毀，只能取得6項存檔。剩餘的6個檔案的其中5個檔案都牽涉法輪功的成員。

(3)   這5個牽涉法輪功成員的檔案資料如下：

案件編號	證據頁數	涉嫌罪行	結果
TST RN 12043472 (KCCC 1148/2013)	SCM-1 [25-31]	刑事損壞	罪名不成立
TST RN 13005558 (KCCC 3934/2013)	SCM-1 [32-46]	普通襲擊	罪名不成立
TST RN 13029123 (KCCC 5012/2013)	SCM-1 [47-57]	刑事損壞	罪名不成立
TST RN 15006359	SCM-1 [64-72]	刑事損壞	罪名成立
WCH 14006807	SCM-1 [73-83]	普通襲擊張女士及反控張女士刑事損壞	不提起訴

16.張律師指出，因剩餘6個檔案其中5個檔案都牽涉法輪功的成員，而紀錄中顯示所涉及的事件大多為糾紛（Dispute）、投訴滋擾（Complaint Nuisance）、阻街（Obstruction）、刑事損壞（Criminal Damage）等，合理推斷是這些案件大部分都是張女士針對法輪功學員的投訴。

17.第二組證據是上述五個檔案其中三宗的法庭裁決謄本（SCM-2）。審理這三宗案件的裁判官皆對張女士證供的可信或可靠性表達質疑，特別於案件KCCC 1148/2013中，裁判官水佳麗拒絕接納張女士的證供，並於裁決理由中對張女士有以下評論：

「 本席認為佢當日係故意針對法輪功既人士，行為係故意挑撥…… 第一證人的行為係故意針對法輪功，經過考慮之後，本席認為佢唔係一個誠實可靠的證人，因為佢對住呢個法輪功係存有呢個不懷好意，不能夠接納佢的證供。」（SCM-2 [1] ）（強調是由上訴人提供）

18.第一組的證據，是在審訊之後，經上訴人的律師多次去信律政司要求披露相關資料之下，警方特別用電腦去尋找張女士作為報案人或案件證人的資料才找到出來。答辯人強調，若不是上訴人特別提出，控方亦不知悉有關資料。要求警方在每宗案件中都對報案人或案中證人作出同樣的調查是不設實際的。

19.至於第二組資料，上訴人在誓章中承認在審訊時已得悉KCCC 1148/2013 的裁決理由，上訴人已在開會時交予當值律師參閱，該大律師認為這裁決理由對案件幫助不大而不予採用。答辯人認為上訴人並沒有合理解釋, 為何不在審訊時提出KCCC 1148/2013的裁決。至於其餘兩宗裁決理由，答辯人認為在這兩宗案件的裁決理由裡，裁判官並沒有明確表示不相信張女士的證供或者裁定她曾經說謊，不符合終審法院在HKSAR v Wong Sau Ming (2003) 6 HKCFAR 135一案定下之原則，所以不能夠用來盤問張女士。因此，答辯人反對法庭接納這三份裁決理由作為額外證據。

額外證據的法律原則

20.《刑事訴訟程序條例》第83V條規定：

「 (1) 為施行本部，上訴法庭如認為為了司法公正而屬必需或合宜 ——

(a) 可命令交出與有關的法律程序相關的任何文件、證物或其他物件（上訴法庭覺得交出該等文件、證物或物件是裁定案件所需的）；

(b) 可命令任何在上訴所來自的法律程序中本應是可予強迫的證人出庭接受訊問，並在上訴法庭席前接受訊問，無論他是否曾在該等法律程序中被傳召；及

(c) 在符合第(3)款的規定下，可收取任何證人的證據（如有提出的話）。

(2) 在不損害第(1)款的原則下，如有證據根據該款向上訴法庭提出，除非上訴法庭信納該證據收取後不會成為任何判決上訴得直的理由，否則須在下列情況下行使其收取該證據的權力 ——

(a) 上訴法庭覺得該證據相當可能可信，以及在上訴所來自的法律程序中就作為上訴標的之爭論點本為可接納者；並且

(b) 信納在該等法律程序中並無援引該證據，但對沒有援引該證據有合理解釋。」

21.根據《裁判官條例》第118(1)(b) 條，在裁判法院上訴案件，「如法官認為需要額外證據，則他可收取該等證據，而為此目的，法官具有假若上訴是《刑事訴訟程序條例》 （第221章）第83V條所適用的上訴時，上訴法庭根據該條第 (1) 及 (6) 至 (17) 款會具有的同樣權力」。

22.就上訴庭在甚麼情況下可接納新增證據，終審法院在Rahman v HKSAR (2010) 13 HKCFAR 20已清楚列出，收取證據前，須符合下列條件：

(a)   新證據相當可能可信；

(b)   新證據在下級法庭本將已獲接納；

(c)   新證據與上訴所涉的爭議點有關；

(d)   有合理理由解釋為何未有向下級法庭提交該證據；及

(e)   法庭信納該證據將構成上訴理據。

23.在本案，誠如裁判官所言，這是一宗「一對一」案件，爭議的重點是張女士的可信性。上訴人提出新證據的目的, 是要顯示張女士經常報案, 並多次牽涉與法輪功成員的糾紛，從而證明張女士有針對法輪功及誣告上訴人的動機，這動機可以影響張女士的可信性。

24.第一組新證據是由控方在審訊後應上訴人的要求下提供, 這些資料（不是用作證明投訴內容屬實）不會受到爭議及在下級法庭本來可獲接納，上訴人在審訊時不知這些證據，上訴人可以合理地解釋為何上訴人在下級法庭未提交它們為證據。

25.在92宗投訴中, 張女士作為投訴人（Informant）角色的有38宗。92宗投訴中只有21宗被警方立案，警方僅保留的6項存檔，其中5個檔案便涉及法輪功成員。其中一個可以作出的推論，是張女士向警方作出的投訴大都是針對法輪功成員。

26.就第二組新證據, 黎資深大律師力陳, 原審時代表上訴人的律師沒有採用KCCC 1148/2013之裁決理由。但是, 法庭不能忽略, 當時代表上訴人的當值律師是不知道第一組的資料的, 如果他一早知悉第一組資料及另外兩宗裁決理由，他很可能會作出不同的策略。

27.黎資深大律師亦指出另外兩宗裁決理由不符合Wong Sau Ming 案定下的原則。本席認為兩組新證據的用途重點,不是借助其他被告早前獲判無罪一事來盤問張女士，而是帶出「相似事實證據」（similar fact evidence）— 張女士在多宗案件在相似環境下對法輪功成員作出刑事投訴, 這證據在本案是有舉證價值的。終審法院在HKSAR v Kong Wai Lun (2015) 18 HKCFAR 7 判詞說：

「 相似事實證據可能相當有力，以致具有重大的舉證價值。……」[2]（見判詞第37段）

28.本席認為第一及第二組新證據與張女士的可信性可能有重大關係，構成上訴理據。

29.本席認為第一及第二組新證據都符合了Rahman 案的原則及《刑事訴訟程序條例》第83V條規定，因此接納為本案新增證據。

上訴理由一

30.上訴人指控方沒有在審訊前向辯方披露張女士多次報警指控法輪功成員及三次在庭上做控方證人的資料，尤其是其中一次法庭批評張女士「故意針對法輪功既人士……故意挑撥」及對法輪功「不懷好意」。

31.披露責任的相關法律原則，見香港終審法院常任法官包致金在Brian Alfred Hall訴香港特別行政區 （FACC 12/2008 ） 一案就早前該院非常任法官梅師賢爵士在HKSAR v Lee Ming Tee (No. 2) (2003) 6 HKCFAR 336一案所確立的相關法律原則的撮要:

「3. 即使並非出於檢控員有任何違反其披露責任的行為，不向辯方披露相關資料仍可導致重大不當之處及令定罪有欠穩妥：該案彙編第382頁J至第383頁A。控方作出披露的責任『乃建基於被告人在普通法下享有公正審判的權利以及公開原則』：第386頁I。被告人根據普通法享有的上述權利，其憲法基礎由《基本法》第39及87條以及《香港人權法案》第11(2)條提供：第387頁B至G。控方履行披露相關資料的責任之前，有責任『確定』有何等相關資料存在：第390頁I。再者，相關資料不限於有關調查機關管有或管控的相關資料，還延伸至包括『任何其他政府部門或機構管有或管控的資料，條件是個別情況顯示其可能有該等資料』：第391頁B至C。至於披露責任的範圍，該案判案書解釋如下（第391頁D至E）：

『 控方的責任是向辯方披露可能會削弱控方案情或對辯方案情有幫助的相關資料（包括資訊）。此責任並不局限於披露可獲接納的證據。資訊即使本身不可獲接納，仍可經連串查訊而成爲可獲接納的證據：參閲案例R v. Preston [1994] 2 AC 130第163至164頁，按Mustill勳爵所言。此外，資料即使不可獲接納，仍可能關乎和有助於就控方證人的可信性而盤問該證人。』 」（強調是後加）

32.答辯人就上訴人提出有關披露責任的相關法律原則沒有異議, 但是強調上訴人所指的未披露資料, 只是在上訴階段時, 警方在上訴人的要求下, 才特別用張女士的個人資料在警方的電腦中尋找出來。一般來說, 警方是不會無緣無故用電腦去尋找報案人以往曾經報案的資料。在本案，如果不是上訴人特別提出，控方不會知悉這些資料。黎資深大律師強調，要求警方在每宗案件對報案人作出同樣的資料搜查是不設實際的。本席同意答辯人之論點。

33.本席認為，雖然控方有責任披露可能會削弱控方案情或對辯方案情有幫助的相關資料，但是在審訊之前，控方並未知道審訊時會有何爭議，控方只能披露一般被相信為應披露之相關資料，例如證人的刑事紀錄及先前不吻合供詞等等。在本案, 當辯方指出案件的爭議點及這些資料的相關性後, 控方對辯方提供協助用電腦搜尋張女士報案資料並提供給上訴人, 控方做法是公正及恰當的。但是本席認為，除非有特殊原因導致控方知道這些資料的相關性，否則控方是沒有責任在每宗檢控中，都使用電腦去搜查市民證人是否曾經報過案及向辯方提供市民證人牽涉過的其他案件資料。這些資料不但未必與審訊爭議相關，而且可引發個人私隱的爭議。

34.本席認為，在本案情況下，控方沒有違反披露責任。

上訴理由二

35.張律師指出，張女士庭上的證供最初表示上訴人當時衝向她，拍到她的手機, 其後才聲稱被上訴人用右手拍打其右手 （上訴宗卷35C-G） 。惟根據錄影片段的聲音謄本， 當錄影片段鏡頭眨了一眨（即張女士聲稱被上訴人「拍打」）後，張女士的第一反應為：「放肆呀！咁樣，電話都拍？」接著張女士亦說: 「嘩,你拍我手機呀？咁惡既……」但張女士卻從沒有質問上訴人為何拍打其手部。

36.本席同意張律師之觀察。張女士的投訴是上訴人大力打她的右手，她更聲稱感到手痛。但是從謄本可見，張女士的即時反應只是問上訴人為何拍她的手機，而沒有質問或指控上訴人打到她的手, 這反應看來不太合理, 令人懷疑張女士事實上有否被大力拍打手部。

37.裁判官沒有對此反應作出分析。事實上, 在原審時裁判官建議不收聽片段中的錄音, 雙方代表律師都沒有反對, 原審時亦沒有P3片段錄音的謄本證據，雙方律師亦沒有指出對話的重要性, 因此裁判官忽略了上訴人的說話反應是可以理解的。

38.這上訴理由是成立的。

上訴理由三

39.上訴人亦批評裁判官的某些分析，本席認為其中一點是合理的, 這是關於裁斷陳述書第16段中，裁判官指上訴人作供時說張女士「不停搖晃其手機」的說法與錄影片段所見不符, 張律師指出上訴人根本沒有這樣說過。翻閱上訴人作供的謄本後，本席亦同意上訴人確實沒有這樣說過, 她只是說過張女士「不斷咁喺度影」及「晃一晃」相機，上訴人這方面的證供不能說是與P3片段有矛盾。

上訴理由四——潛在疑點

40.裁判法院上訴是以「重審」方式, 根據原審時的證據及上訴時獲準新增的證據進行。

41.誠如裁判官正確指出本案是「一對一」 案件，張女士的誠信是案中至為重要的關鍵。

42.本席認為，案中的新增證據構成本案的重要證據。這些證據顯示張女士在短短34個月內牽涉在92宗報案紀錄，在其中38宗她是報案人（Informant）身分，在21宗立案案件中，雖然現時只能取得6個檔案，但是其中已有5個檔案牽涉法輪功成員。

43.如果原審時辯方大律師有這些資料，他很可能會用KCCC 1148/2013案件的裁決理由盤問張女士，及盤問她92宗案件的資料, 以顯示她針對法輪功成員的心態，從而質疑她報案的動機及她是否可信證人。

44.本席認為，現在沒有人能夠確切地說, 如果裁判官知悉這些新證據的話，她是否依然會認定張女士是可信證人。而本席則沒有耳聞目睹張女士及上訴人作供的機會, 難以對她們的可信性作出評估。

45.值得一提的, 是上訴人在會面紀錄提及用手撥開張女士的手，但上訴人亦解釋她只是因為怕張女士的手提電話會踫到她面部才輕撥張女士的手一下，這招認不足以構成襲擊，亦不是上訴人被定罪的基礎。

46.因為上訴人新增的證據，以及上述一些定罪分析的不足，本席認為定罪並不安全穩當。

結論

47.因以上原因，本席下令把上訴人的定罪撤銷，已繳付的罰款須發還上訴人。

答辯人：由律政司署理副刑事檢控專員黎婉姬資深大律師代表 香港特別行政區

上訴人：由柯伍陳律師事務所轉聘張達明訟辯律師代表