香港特別行政區 訴 霍韋廷

HCMA 275/2018

[2019] HKCFI 1018

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2018年第275號

(原西九龍裁判法院刑事案件2017年第5148號)

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判案書

1.上訴人被控1項「作出有違公德的行為」罪[1]，經暫委裁判官余俊翔 (下稱「裁判官」) 審訊後定罪，判處社會服務令120小時。

2.他不服定罪，提出上訴。審訊時，上訴人由當值律師服務代表。

控方案情

3.本案涉及一宗典型偷拍女性裙底事件。控方傳召了4位證人作供。裁判官撮述了他們的證供 [2] ：

「 5. PW1是空中服務員，PW2是便衣海關關員，互不相識，案發時正由青衣前往機場上班。約下午1時50分，PW1身處青衣城E14扶手電梯，正向上前往位於U4層的機場快線列車大堂，她站在梯級的右方，衣著如證物P7(6)和(7)照片顯示。

6. 當PW1上升了約一半的高度，PW2由下方的入口進入扶手電梯，站在梯級的左方，與PW1相距約3米,PW2見到被告站在PW1後方，與PW1相隔一級，被告將右腳踏上一級,俯低身，伸出右手，反手將一部粉紅色iPhone手機(證物P1)背部上半部份(包括鏡頭和閃光燈)伸進PW1雙腳之間裙底位置，然後證物P1發出一下閃光。PW2在證物P9標示了當時他們身處的位置，當時PW2前方只有被告和PW1，沒有其他行人阻隔。

7. 被告其後收起證物P1，雙腳站回原位及向後望了PW2一眼，神情閃縮。PW2到達U4層後立刻截停PW1，告訴她剛發生的事及報警，PW1其後與PW2一起監視被告，看見被告走到機場快線入閘機對出的圓柱旁(證物P7(4)、(5)照片顯示)，站在那裏並操作證物P1和另一部Huawei品牌的手機(證物P4)。

8. 被告其後入閘，打算上車，但被PW1和PW2在月台截停，被告否認犯案。被告其後被PW3拘捕,警誡下，被告說他沒有做過。PW3亦調查了證物P1、P4及其他在被告身上搜出的電子儀器，沒有發現任何可疑的資料。

9. 調查期間，被告曾向PW4示範證物P1背部閃光燈的提示功能，當收到訊息時，閃光燈會閃一下，當收到來電時，閃光燈則會不斷閃亮。PW4亦有調查證物P1，見到被告在案發時段收到很多訊息，但只屬一般WhatsApp的閒談和廣告。」

辯方案情

4.上訴人選擇作供，但沒有傳召辯方證人。裁判官撮述了他的證供 [3] ：

「 11. 被告供稱，案發時他正往機場上班途中，打算乘搭下午2時由青衣站開出的機場快線列車。被告解釋，他在扶手電梯上與PW1之間有一級的距離，當時他稍為向前彎腰，雙手交叉地伸前，右手在上，左手在下，正在做伸懶腰的動作，他右手手持證物P1，背部鏡頭和閃光燈部份外露並指向天花板的方向，他眼睛是半開合的，知道PW1站在前方，所以將右手手腕微微屈曲以避免觸碰到PW1。那時，他在證物P1收到一個訊息，閃燈亦因此閃了一下。被告接受案發時證物P1有機會指向PW1裙腳的位置，但否認曾以證物P1作拍攝用途。

12.   被告向法庭呈遞證物D1(1-5)以顯示如何在證物P1開啟閃光提示功能，他亦向法庭申請開啟證物P1，以出示案發當天收到的訊息，但由於被告的 WhatsApp通話程式的版本已經過期，所以未能展示有關的訊息，WhatsApp程式過期的畫面由證物D2顯示。」

裁判官的分析

5.裁判官清楚明白，控方的舉證責任和標準，並對自己作出相關的法律的指引[4] (包括上訴人沒有定罪紀錄)。他在裁斷陳述書這樣說[5] ：

「 16. 辯方大律師陳詞指，PW2在庭上及證人供詞中說了兩個不同的版本，因此並不可信。PW2在庭上說被告右手伸前向PW1，同時彎低身，但PW2在供詞中的説法是：

『我見到AP右手拎住一部iPhone粉紅色電話，AP伸出右手,反手將電話反轉，手機背部鏡頭向天，AP稍為俯低身，將右手嘅上述iPhone電話伸到上述女士身後裙底，然後我見到AP右手上嘅iPhone電話有一下閃光燈閃咗。』

17. 小心考慮後，本席認為PW2在證人供詞中對被告動作描述,包括伸出右手、將手機反轉及俯身等動作，均在同一段落，連貫及而且緊接的，可見這一連串動作是同時作出的。本席並不同意辯方大律師指，PW2應該在相關的字句中加上『同時』這字眼來清楚地說明被告當時俯低身，同時伸出右手，本席認為這實是吹毛求疵，辯方的投訴並不成立。

18. 辯方大律師亦指，PW2在庭上說被告案發時向前俯身約90度，但在證人供詞中的字眼則是「稍為俯低身」，明顯前後矛盾。就這方面，本席留意到被告俯身時，右腳踏上一級，因此俯身的幅度亦會因他右腳膝蓋彎曲的幅度而有所不同，PW2在證人供詞中只扼要地以『稍為俯低身』描述被告的姿勢是可以理解的，而且，不同人對『稍為』這字眼會有不同解讀，對所指的程度亦有所不同，PW2亦認為『稍為』能貼切地描述被告俯身的幅度，本席認為辯方這方面的投訴並不成立。

19. 另外，PW2同意他在證人供詞中沒有提及被告案發時用右腳踏上一級這動作,辯方因此認為PW2並不誠實可靠。小心考慮後，本席認為本案牽涉的是一個以手機偷拍的案情，因此，PW2向警方描述事件時，注意力必然會集中在被告的電話及手部動作，PW2在證人供詞中沒有特別提及被告腳部動作亦不足為奇。本席認為，PW2庭上的證供沒有與證人供詞矛盾的地方，本席並不認為這事項會影響PW2的可信性或可靠性。

20. 就辯方大律師指警方沒有在證物P1和P4發現任何可疑或不雅照片這方面，本席留意到證物P1和P4是警方到場後才被檢取的，而根據PW1和PW2的證供，被告到達U4層後曾操作過證物P1和P4，本席認為被告並非沒有機會將照片刪除，本席並不認為警方事後未能在手機檢取有關PW1裙底照片這方面有任何內在不可能性。

21. 小心考慮後，本席認為PW1至PW4的證供清晰直接，合情合理，當中沒有矛盾或內在不可能性，在盤問下亦毫無動搖，本席認為他們是誠實可靠的證人，本席接納他們的證供為事實。

22.   就被告的證供,小心考慮後，本席認為他並不誠實可靠，本席拒絕接納他的證供，理由如下：

(1)   案發時被告打算乘搭下午2時駛離月台的列車，雖然列車將在數分鐘後駛離月台，但被告到達U4層後竟然不是立刻入閘，卻選擇走到入閘機對出的圓柱旁,他解釋是因為需要回覆短訊之故，並只在那裏逗留約20至30秒。小心考慮後，本席認為被告的證供並不合理，本席實在看不到他有甚麼理由需特意走到圓柱旁，而非在入閘後，才回覆短訊，被告亦沒有在這方面提供合理的解釋。

(2)   另外,案發時E14扶手電梯只有PW1、PW2和被告三人，可想而知，U4層的人流不多，就算被告真的想在入閘前回覆訊息，他亦大可以在入閘機旁處理，為何他需要大費周章地走到入閘機對出的圓柱旁去回覆訊息呢？本席認為被告的證供並不合理。

(3)   被告在盤問初期說，伸懶腰是自然反應，他控制不到這動作何時出現，但在盤問後期，他卻說他其實選擇在電梯往上時伸懶腰，因為他剛剛完成了一個事項，亦感到個人『鬆一鬆』，本席認為被告明顯前言不對後語。

(4)   被告說他留意到PW1的存在，因此他亦曾避免觸碰對方，本席認為，既然被告留意到PW1在前方，亦知悉有機會觸碰到她，為何他不等待走出扶手電梯後或在扶手電梯走下一級，遠離PW1後才伸展，而非要在他身處的位置做伸展不可呢？本席認為被告案發時正在伸展這一說法實在十分牽強。

(5)   當被問及案發時收到的訊息是關於甚麼時，被告只說和工作有關，但確實內容他不記得。本席認為這訊息(如有的話)對本案非常重要，被告聲稱他就是收到該訊息而令證物P1的閃光燈閃了一下，他亦有將那訊息向PW4展示,本席認為，若然被告案發時真的收到訊息，他並不可能會忘記訊息的內容，因可證明他的清白，但被告竟然連這重要的事項亦忘記了，本席認為被告的證供並不可信亦不可靠。

23.   本席拒絕接納被告的證供，亦拒絕接納他向PW1、PW2及PW3所作的否認。雖然本席拒絕接納被告的證供，控方依然需要在毫無合理疑點下證明控罪的每一個元素。

24.   本席裁定本案案發經過如控方證人所述,被告在扶手電梯上將右腳踏上一級，俯低身，伸出右手，反手將證物P1背部上半部份(包括鏡頭和閃光燈)伸進PW1雙腳之間裙底位置，其後證物P1的閃光燈發出一下閃光。

25.   就閃光一事,本席留意到閃光提示功能是可以隨時開關的，被告亦在警方到場前操作過證物P1，本席認為被告案發後能向PW4示範閃光提示功能並不代表該功能於案發時已被開啟。另外，雖然PW4在證物P1看到被告收到很多訊息，但若然被告案發時真的開啟了閃光提示功能，PW2理應見到多於一次的閃燈，但PW2於案發時段只見到一下閃光，在被告把證物P1伸進PW1裙底之後出現。被告用右手反手將證物P1鏡頭部份伸進PW1的裙底，閃光燈隨即發出一下閃光，其後被告立刻收回手機，站回原位，被PW2發現後神情閃縮，本席認為唯一無可抗拒的推論是被告案發時在拍攝PW1的裙底，而閃燈是因拍攝造成的，目的是增加光線，好讓被告能夠拍得清楚的照片。

26.   就本案的控罪元素，原訟庭在香港特別行政區訴楊顯光 [2008] 1 HKCLRT 401指出，罪行有兩個基本元素：

(1)   有關行為是性質猥褻，引起公憤的行為；及

(2)   發生行為的地方是公眾能到達或公眾能目睹有關行為的地方，及必須能被兩名或以上在場人士目睹，即使他們實質上並無目睹。

27.   被告用證物P1在公眾地方拍攝PW1的裙底，本席認為這行為的性質是猥褻、淫褻及令人憎惡的,在現今社會中，任何一位正常合理的人均會對此行為感到極到不安和憤慨。

28.   案發時PW1、PW2和被告均在E14扶手電梯上，PW2亦目睹事發經過,雖然PW1對被偷拍並不知情，但這並非法律上的要求，本席認為，如果當時PW1向後望的話，她必然能夠目睹被告的行為。本席裁定，案發的地方是公眾能到達及公眾能目睹有關行為的地方，而當時PW1和PW2亦能夠目睹被告的行為。

29.   本席滿意控方已於毫無合理疑點下證明控罪的每一個元素，裁定被告罪名成立。」

上訴理由

6.上訴聆訊時，上訴人由潘志明大律師代表。他提出下列3項上訴理由：

(一)  (1)    雖然在涉案電話中沒有發現任何可疑或不雅的照片，但裁判官卻錯誤地認為上訴人「並非沒有機會將照片刪除」，又或是「在操作那個電話時，有可能做了不同的動作，其中之一個可能是將本案相關的照片刪除掉」。

   (2)    裁判官錯誤理解上訴人在有關時段「大費周章地」走到入閘機對出的圓柱旁去回覆訊息，又或「不站在入閘口旁去完成這個動作，而要選擇走到一個較遠的位置的圓柱旁邊，才回覆那一個訊息」。

   (3)    裁判官錯誤地將舉證責任放在辯方之上。

(二)  裁判官錯誤地認為事發時的閃燈是由於上訴人拍攝所造成的。

(三)  裁判官在上訴人作供時曾向上訴人作出提問，令一名聆聽案件及知情的旁觀者會認為他擔當了主控的角色，以致上訴人未能獲得公平審訊。

7.潘大律師亦申請呈遞新增的證據。這項申請，涉及警方檢驗涉案手機和其他電子產品的報告 (下稱「檢驗報告」)；以及一封警方的覆函。

本席的分析

8.本席先處理呈遞新增證據的申請。

9.上訴人在其誓章表示，在裁判法院提訊時，他尚未有法律代表，故控方把審訊的文件直接交給他 (當中包括「檢驗報告」)。後來他獲當值律師服務 (下稱「DLS」) 代表，DLS直接從控方取得所需的文件，故他毋須 (亦沒有) 把手上的文件交予DLS。定罪及判刑後，上訴人的事務律師從DLS取得本案的相關文件。及後與大律師會面時，上訴人才發現，控方應該沒有把「檢驗報告」交予DLS。因此，代表他的當值律師 (葉瑞文大律師) 無法知道「檢驗報告」的存在。

10.答辯人代表吳檢控官陳詞，上訴人在誓章指，控方應該沒有把「檢驗報告」交予DLS。這代表他自己也不肯定，控方有否把「檢驗報告」交予DLS。而且，現時沒有DLS人員或葉大律師的誓章，證明DLS沒有收到「檢驗報告」或葉大律師並不知道「檢驗報告」的存在。上訴人的說法，只是他的懷疑或推測而已。本席認同吳檢控官的觀察。

11.「檢驗報告」及警方回覆上訴人事務律師信函[6]的內容顯示，網絡安全及科技罪案調查科檢驗 (examined) 了有關證物，但沒有發現與案有關的證據 (with no relevant evidence found[7])。警方在覆函解釋，曾指派隸屬葵青區刑事調查隊的人員觀看從有關證物取得的數據 (an officer was allowed to view the data so acquired from these exhibits during data viewing session)，但該人員沒有選取任何數據 (no data was selected by the officer)。

12.潘大律師的立場是，如能證明案發時上訴人沒有刪除任何照片，便可證明裁判官的裁斷出錯。

13.本席認為，上述文件極其量只能證明，案發時上訴人所使用的手機內沒有「裙底照」(原審時，控、辯雙方及裁判官均清楚知悉這一點，毋須依賴「檢驗報告」)；但不能證明，上訴人有否刪除任何「裙底照」。本席知道，網絡安全及科技罪案調查科具能力找出 (甚至復修) 手機內已刪除的照片，但這涉及特定的檢驗方式∕程序。可是，現時便箋 (「檢驗報告」一部分)的內容過於簡單，並沒有提及有否檢驗已刪除的數據；上訴方亦沒有要求發出便箋的單位澄清或解釋其檢驗過程。葵青區刑事調查隊人員「觀看」數據的結果，更加不能協助上訴人。很明顯，該人員只是「觀看」了儲存在有關證物的數據 (即照片)，並沒有檢驗相關證物的記憶體。換言之，上述文件不能達到潘大律師所指的目的。

14.基於以上分析，上述文件並不構成上訴理據或與上訴所涉的爭議點有關。因此，不符合接納為新增證據的條件[8]。本席拒絕這項申請。

15.終審法院在周時彬 訴 香港特別行政區 [2005] 1 HKLRD 838案表示，裁判法院上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供、證據進行。對於事實的裁斷，上訴法庭須顧及裁判官具耳聞目睹證人作供的優勢，上訴法庭則只能按照書面謄本進行聆訊。證人證言的可信性及可靠性，純屬裁判官決定的範疇內。關於事實的裁斷，除非裁判官的決定極度剛愎、 武斷；或有違邏輯或內在或然性；又或處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、出現遺漏或缺乏考量分析；又或審訊時程序出錯， 引致定罪不穩妥，上訴法庭才會干預。

16.原訟庭法官麥偉德 (當時官階) 在香港特別行政區訴 葉展基 [2012] 4 HKLRD 383案，訂下3項處理裁判法院上訴時應遵從的原則：

(i)   處理上訴的法庭只會在裁斷明顯出錯時，才會偏離裁判官對事實的裁斷，以及對證人的誠信評估；

(ii)   裁判官是否犯錯而令致上訴得直，關鍵考慮是推翻定罪是否符合公義；及

(iii)   即使沒有找到裁判官的錯處，處理上訴的法庭依然必須履行進行重新聆訊這法例規定的責任。因此，必須審視案中的證據是否足以在毫無合理疑點下證明控罪。如果證據不足，也應裁定上訴得直。  

17.在本案，指控上訴人的證據，來自PW2的觀察。他親眼目睹，上訴人偷拍PW1裙底的行為。事發時，PW1並不知道上訴人在她背後的舉動；PW2是唯一的目擊者證人。當時，PW1、PW2、上訴人互不相識。本席認為，PW2沒有理由或動機偏幫PW1或針對上訴人。關於上訴人站在PW1背後，手持手機並發出一下閃光的指控，上訴人沒有爭議；但作出了解釋。

18.分析上訴人的證供時，裁判官純粹列舉其證言不可信之處，並沒有把舉證責任放在上訴人身上。裁判官清楚表示：「雖然本席拒絕接納被告的證供，控方依然需要在毫無合理疑點下證明控罪的每一個元素[9]。」

19.在公眾場所使用手提電話嘗試拍攝女性裙底，能否成功拍攝並非罪行的元素，這是耳熟能詳的法律原則。警方沒有在證物P1或P4發現可疑或不雅照片，其可能性當然不止一項，這是常識。裁判官只是指出，照片被刪除是其中一項可能而已。證據方面，上訴人的確於被揭發後觸按其手機。

20.上訴人指，當其手機收到訊息，燈便會閃一下。關於這一點，裁判官指，雖然PW4曾檢視涉案手機 (證物P1)，發現案發時段接收了很多訊息；但若當時閃光提示功能生效，PW2理應看見不止一次閃燈。唯PW2在扶手電梯上只看見一下閃光。因此，裁判官認為，PW2看見的那一下閃光，是上訴人拍照引致。本席認同裁判官的分析。

21.證人證言的可信性及可靠性，是裁判官以陪審員身份作出的裁斷，處理上訴的法庭不應輕易干預。裁判官詳細分析了PW2及上訴人的證供；他的思路正確，結論合情合理，無可批評。裁判官信納PW2的證供，並認為唯一的合理推論是，上訴人拍攝PW1的「裙底照」。本席認同這項關於事實的裁斷。根據獲裁判官信納的證據，上訴人的動作和意圖，以現代具合理思維人士的認知作考量，結論必定是猥褻、淫褻、令人憎惡的有違公德行為。

22.關於上訴理由三，本席閱覽了審訊謄本的相關部分，本席認為，指控不成立，對裁判官亦有欠公允。本席認同答辯人在其書面陳詞的分析及論點[10]，裁判官只是公平地給予上訴人機會解釋，為何不入閘而走到大圓柱旁「玩手機」。裁判官並沒有走進「格鬥場」。

23.綜合以上各點，理由一至三全不成立。定罪安全和穩妥，上訴駁回。