Case Document

100%Judiciary

CACC 84/2019

[2019] HKCA 955

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

判處上訴許可申請

刑事上訴案件2019年第84號

(原區域法院刑事案件2017年第1064號)

________________________

答辯人	香港特別行政區
及
申請人	曾家威

________________________

主審法官:

高等法院原訟法庭法官黃崇厚

聆訊日期:	2019年8月16日
判案日期:	2019年8月16日
判案理由書日期:	2019年8月23日

判案理由書

1.申請人在區域法院法官葉佐文 (「原審法官」) 席前承認了以下三項控罪，並就各項控罪被判處以下所述的刑罰：

控罪一：協助未獲授權進境者前來香港的旅程[1] —35個月

控罪二：危及他人在海上的安全[2] — 4個月

控罪三：無合理因由而沒有按照法庭的指定歸押[3] — 1個月

2.他共被判處監禁40個月。他不服判處，提出就刑罰上訴的許可的申請 (「申請」)，並同時申請延展發出申請上訴許可的通知的期限。

3.申請聆訊日，聽畢雙方陳詞後，本席不批准就刑罰上訴的許可申請，也不批准延展發出申請上訴許可的通知的期限。現交待理由。

4.申請人承認了的事實，簡而言之，案發日黃昏約6時，他掌舵一艘機動舢舨，從內地水域駛進香港水域，舢舨上有兩名未獲授權進境者，申請人聲稱該二人都是內地漁民，他將二人接載來港，目的是捕魚，但還未開始便已被警察截停。涉案舢舨的船身主體結構正常，但沒有配備任何滅火裝置和救生裝置、也沒有安裝任何在晚間操作用的航行燈。申請人被控首兩項控罪。2017年12月14日，案件在區域法院首次聆訊，案件押後，申請人獲准保釋，保釋條件包括每天到警署報到。可是，申請人自2017年12月15日起便沒有向警署報到，也在沒有任何合理理由下缺席2018年2月13日的法庭聆訊。法庭發出了拘捕令，申請人於2018年3月9日到警署自首，被加控第3項控罪。

5.申請人現年55歲，是香港居民，在內地受教育至小六程度，來港後以捕魚為業，之前從來沒有刑事定罪紀錄。在原審時，申請人也由張民輝大律師代表，他於求情時指出，申請人接載兩名內地漁民來港，打算用數小時捕魚，然後便將他們送回內地。基於這特殊情況，張大律師陳詞說，法庭可以採用一個比一般五年為低的量刑基準。他援引律政司司長訴周金娣案[4] 支持他的論點，陳詞說本案情節沒有周金娣案般嚴重，因為本案的申請人之前沒有刑事定罪紀錄，而且也沒有金錢上的得益。在該案，上訴法庭認為4 ½ 年是合適的量刑基準。

6.申請人於2018年11月7日被定罪和判處，他於2019年3月18日遞交申請上訴許可的通知，並同時申請延展發出申請上訴許可的通知的期限。他提供申請延展期限的理由，是他不清楚需要遞交上訴表格，以為律師會替他處理，這是他第一次這樣的經歷，不知道程序要求。

7.就刑罰上訴，再次代表申請人的張大律師提出以下的上訴理由：

(一)   就第一控罪：

(甲)   原審法官沒有充份考慮以下事情，錯誤地沒有在量刑基準上給予適量的調整或扣減：

(1)   申請人沒有任何刑事定罪記錄；和

(2)   這次事件上不涉商業行為，申請人也沒有任何金錢上得益；

(乙)   原審法官沒有充份考慮這次事件涉及：

(1)   申請人對中港水域的認知誤差；和

(2)   他對於法例上規管可進入香港的內地捕魚者的授權許可的疏忽取態；

(3)   申請人在開審前17天表示承認控罪，原審法官只給予他 22% 減刑，不足以反映情況。

(二)   整體總量刑

(甲)   在本案，如果沒有第一控罪，便不會引致干犯第二控罪，原審法官判斷兩項控罪的判刑「沒有部份同期的空間」，犯了原則上的錯誤；

(乙)   原審法官沒有充份和正確地考慮整體量刑原則；

(丙)   他也沒有解釋為何兩項控罪的刑期要全數分期執行。

討論和考慮

8.就逾期申請上訴許可的法律原則，上訴法庭在R v Wong Kai Kong案[5] 清楚說明，在HKSAR v Lee Sin Seang案[6] 作出進一步解釋：

「(1) 法庭必須要考慮延誤時間的長短及理由，及申請是否出於誠實意圖。法庭須接納是有實質理由導致延誤，才會放寬期限。(2) 延誤的時間越長，申請人要符合的條件就越繁苛。(3) 法庭可考慮申請人提出的上訴理由，是否具重要性，以確保一個具實質和明顯可爭辯的申請不會被拒絕。」[7]

9.法庭於申請人被判刑四個多月之後才收到他申請上訴許可的通知書。申請人在誓章中指出，他被押送到監獄服刑之後，便隨即向福利官表示要提出上訴，其後簽署了申請上訴的文件，交給了福利官。可是，之後一直沒有收到上訴文件冊。申請人的代表律師[8] 於2019年3月5日曾致函高等法院查詢案件的進展，並指出申請人還未收到上訴文件冊。

10.控方不打算提出證據反駁申請人指出的事情。為免延誤，這是合適的舉措。本席會根據申請人指出的情況來作考慮。

11.申請人的延誤不算短暫，另一方面，責任不在他的可能性是存在的。本席認為，以本案的情況，重點在於申請人是否提出了合理可爭辯的上訴理由。

12.就控罪1，申請人是掌舵人、舢舨上有兩名未獲授權進境者、和舢舨的狀況，一般而言，是判處的重要考慮因素。

13.本席考慮了一系列案例，包括：

(一)   HKSAR v Wong Chi Kin (王治乾)[9]、

(二)   律政司司長對周金娣[10]、

(三)   HKSAR v Ho Koon Hung[11]、和

(四)   R v Wong Yin Lung[12]。

其中周金娣案最具參考作用，雖然該案的情節和本案的不完全相同，但也是涉及一名漁船的船長，他按僱主指示將兩名內地漁民運送來港到漁市場工作，原審法官信納該案並非為了取得金錢報酬而利用不適宜航行的船隻接載「人蛇」非法入境的情況，[13] 以這事實基礎來考慮整體情況之後，上訴法庭認為原審法官的判處過輕，認為適當的量刑基準是4 ½ 年。在該案，並沒有如本案般有其他控罪存在，沒資料顯示所涉船隻有何問題，上訴法庭判案書更指出，涉案船隻安全，不會對乘客構成危險。[14]

14.如上所述，本案情況與周金娣案並不盡同。原審法官信納申請人運載兩人的目的只是在本港水域逗留數小時捕魚作業，事後會回到內地。[15] 在原審時，張大律師指出申請人沒有金錢上的得益，看來原審法官並無異議。[16] 本席也以此作為考慮基礎。張大律師也指出另一點不同之處，是周金娣案的未獲授權入境者曾上岸在漁市場工作，影響本地人就業，而本案的只會在海上捕漁，影響較輕微。

15.張大律師也陳詞說，申請人只是對中港水域的認知有誤差，不過，正如原審法官準確地指出，當時申請人以20海哩速度航行，已進入香港水域15至20分鐘，正在駛往岸邊設籠區域[17]。而且，案情顯示，申請人的目的是將二人帶來香港水域的。[18] 故此，張大律師這陳詞是乏力的。

16.至於張大律師所指申請人只是對法例規管有疏忽，也無說服力。申請人於警誡下承認他知道2人未獲授權進境，只是忘記了他們不能進入香港，[19] 本席認為，可推論申請人為明知地犯案，無論如何，也必然是罔顧地犯案。

17.原審法官沒有因為申請人初犯而調低量刑基準，難稱有誤。案例確認了，有刑事定罪紀錄，可以是加刑因素，並非沒有定罪紀錄便須減刑。

18.考慮了本案的整體情況，顧及舢舨和水警船相遇時，申請人曾將舢舨改變方向並以每小時23海哩船速嘗試逃走[20]。本席認為，原審法官採用45個月作為量刑基準，既無原則上犯錯，也非明顯過重。

19.申請人於2018年5月29日的排期聆訊中表示會承認控罪2和3，最嚴重的控罪1則不認罪，須排期審訊。審訊前17天，即2018年10月18日，辯方律師發信通知法庭，申請人會承認所有控罪。雖然申請人過往沒有刑事定罪紀錄，可是，他沒有適時認罪，原審法官給予他 22% 的刑期扣減，合符案例[21]。案件於2018年5月29日排期於同年11月5日開始審訊4天，開審前17天才得知改變，法庭可以改動案件編排的空間有限。答辯方也告知法庭，控方已外聘了大律師負責檢控，他必已開始了準備工夫。給予多少刑期扣減，是原審法官的酌情權，本席不認為，他如此行使酌情權，是有錯誤的。

20.至於控罪2，原審法官認為申請人於水警指示下停駛時表現合作，整體案情屬於同類罪行中較為輕微的，以6個月作為量刑基準。張大律師沒有批評這項控罪的刑期。代表答辯方的高級檢控官陳冰華在書面陳詞中指出，這屬輕判。控罪二針對的，針對的是舢舨的裝備[22]，不能忽視，舢舨會在晚間回航，缺乏的裝備：供晚間用作照明的航行燈、滅火裝置、救生裝置，會引致的安全風險不小。

21.至於控罪3，顧及整體情況，原審法官以1.5個月作為量刑基準，難稱過重。同樣，張大律師也沒有批評這項控罪的刑期。

22.就控罪2和3，原審法官都恰當地因申請人適時承認控罪給予了他1/3的刑期扣減。

23.原審法官命令三項控罪的刑期全數分期執行。張大律師批評有誤，尤其指出原審法官沒有充份顧及整體量刑原則。

24.張大律師指出，沒有干犯第一控罪，便不會出現第二控罪。不過，第二控罪反映了在干犯第一控罪時的一個加重刑責的情況。干犯第一控罪，並不一定會干犯第二控罪。

25.張大律師接受以上看法，他援引HKSAR v Lam See‑chung Stephen案[23]，支持他所稱整體量刑過高的論點。在該案，上訴法庭指出，整體量刑原則的目的，是務求確保刑罰是公正和平衡的，不會令犯人因同一行為被罰兩次，刑罰也不致有壓碎他的作用。[24]

26.本席顧及了上述導引，也顧及了上訴法庭在HKSAR v Ngai Yiu Ching (倪耀偵)案[25]、HKSAR v Pau King Kong (包敬江)案[26] 及HKSAR v Leung Chi Wai (梁智偉)案^{^[27]} 所述，其中法庭於倪耀偵案中就整體量刑原則有深入詳盡的探討，高等法院上訴法庭副庭長[28] 司徒敬[29] 指出[30]：

「重點應在於從判刑中反映被告人被定罪的罪行所顯示的實質罪責。這正是本庭近期一致採納的處理方式，例子可見於HKSAR Kwok Shiu To[31] 及HKSAR v Iu Wai Shun[32] 兩宗案件。儘管在涉及超過一項控罪的情況下，法庭必須審慎提防一罪兩罰之虞，但相比於過度關注『單一事件』的判刑原則，這種處理方式在反映一名犯罪者的整體罪責方面可能更爲有效。若然在所涉的一次事件過程中出現的一罪會增加另一罪的罪責，則前者的刑期一般而言應與後者的刑期全部或部分分期執行。至於分期的幅度，甚至是否需要分期執行這問題，則須因應整體犯罪行爲而作出恰當的總體刑罰。正如法庭量刑時，在大部分情況下，處理的方式都是一門藝術，須對案件及犯罪者的個別情況予以考量。」[33]

27.以控罪1和2而言，因為原審法官明確指出[34]，他於考慮控罪1的判處時沒有將控罪2的情況 (安全裝備不足) 考慮在內。在這情況下，本席認為，命令這兩項罪行的刑期分期執行，是應該的。張大律師對此也無異議，不過，他陳詞說現時的總刑期未能充份顯示整體量刑原則。至於控罪3的刑期和另外兩項控罪的刑期分期執行，也是恰當的，有案例支持。[35]

28.當然，原審法官還必須根據整體量刑原則再作評估考慮。原審法官指出，三項刑期沒有部分同期的空間[36]，反映他有考慮整體量刑原則。處理上訴的法庭的關鍵考慮，是最終的整體刑罰是否有違原則、或明顯過重。張大律師也接受，將控罪3的刑期和其餘刑期全數分期執行，做法有案例支持，他不會加以爭辯。至於控罪1和2，本席的看法是：以兩項控罪所顯示的整體情況而言，採用51個月作為總量刑基準，不致有違原則，也並非明顯過重。最終的40個月的總刑期，也是這樣。

29.基於上述理由，本席認為，申請人的刑期上訴，沒有合理的成功機會，所以不批准申請人就刑期提出上訴許可的申請。在這情況下，本席也拒絕延展發出申請上訴許可的通知的期限。

備註

30.本席於聆訊時提醒了申請人，他有權再次向上訴法庭提出上訴許可申請，不過，如果他這樣做，而上訴法庭認為申請沒有理據的話，上訴法庭有權命令申請人在聽候其上訴作裁定時的扣押時間，不作為他所受刑罰的部份刑期計算。[37] 本席並邀請了張大律師向申請人解釋相關條例的效用。

	( 黃崇厚 )
	高等法院原訟法庭法官

答辯人：	由律政司高級檢控官陳冰華代表
申請人：	由鄺偉全律師行轉聘張民輝大律師代表

[1] 違反香港法例第115章《入境條例》第 37D(1)(a) 條。

[2] 違反香港法例第548章《商船 (本地船隻) 條例》第32條。

[3] 違反香港法例第221章《刑事訴訟條例》第 9L(1) 及 (3) 條。

[4] CAAR 1/2018。

[5] [1990] 1 HKC 279。

[6] CACC 341/2010。

[7] 判詞第5段，判詞以英文撰寫，這並非官方譯本。英文原文為：“(1) The court has to consider the period of delay, the reasons for the failure to make the application timeously and the bona fides of the applicant. Substantial grounds must be shown for the delay before the court will grant the indulgence sought. (2) The longer the delay, the more onerous is the duty of the applicant. (3) It is open to the court to look at the grounds of appeal to see if they are impressive and to check that refusing leave to appeal will not shut out a substantial and plainly arguable ground of appeal.”

[8] Paul Kwong & Co, Mr Lee Po Wing。

[9] CACC 357/2004。

[10] CAAR 1/2018。

[11] CACC 86/2008。

[12] [1995] 1 HKCLR 151。

[13] 見上訴法庭判案書第32段。

[14] 判詞第16段。

[15] 見判刑理由書第18段，上訴宗卷第18頁。

[16] 見判刑理由書第20段，上訴宗卷第18頁。

[17] 見判刑理由書第17段，上訴宗卷第18頁；案情撮要第2和3段，上訴宗卷第5 - 6頁。

[18] 見案情撮要第4段，上訴宗卷第6頁。

[19] 案情撮要第 7(i) 和 (h) 段，上訴宗卷第8頁。

[20] 案情撮要第3段，上訴宗卷第6頁。

[21] HKSAR v Ngo Van Nam，CACC 418/2014，判詞第224段。

[22] 見經修訂的控罪書第二控罪的罪行詳情，上訴宗卷第4頁。

[23] [2013] 5 HKLRD 242。

[24] 判詞以英文撰寫，原文是： “The purpose of the totality principle is to achieve a just and balanced sentence that will not punish the defendant twice for the same conduct and will not be crushing to him”。

[25] CACC 107/2011。

[26] CACC 465/2012。

[27] CACC 357/2017。

[28] 終審法院非常任法官司徒敬當時官階。

[29] Stock VP。

[30] 判詞第23段。

[31] [2006] 2 HKLRD 272。

[32] [2008] 1 HKC 79。

[33] 判詞原文是英文，這並非官方中文譯本。英文原文是： “The emphasis therefore should be on a reflection in the sentence of true culpability disclosed by the offences of which the accused has been convicted. This is an approach which this court has consistently adopted in recent times, for example in HKSAR Kwok Shiu To [2006] 2 HKLRD 272 and HKSAR v Iu Wai Shun [2008] 1 HKC 79. It is likely to be a more effective approach in reflecting an offender’s overall culpability than one which becomes overly concerned with the one transaction rule, although in the case of more than one offence, the court must guard carefully against punishing twice for the same act. If the second offence which takes place in the course of the suggested single episode adds to the culpability of the first offence, it will normally follow that the sentence for the second offence will run wholly or partially consecutive to that for the first; to what extent, if at all, will depend upon an assessment of the totality appropriate for the conduct as a whole. As with most sentencing exercises, the approach is an art, sensitive to the individual circumstances of the case and the offender.”

[34] 判刑理由書第22段，上訴宗卷第19頁。

[35] 例如上訴法庭在HKSAR v Lo Kam Fai案 [2016] 2 HKLRD 308的判決。

[36] 判刑理由書第25段，上訴宗卷第19頁。

[37] 香港法例第221章《刑事訴訟條例》第83W(1)條。

Cites 12 cases

Cases cited in this judgment

HKSAR v. Lam See Chung,Stephen