香港特別行政區 訴 劉韋辛

HCMA 29/2020

[2020] HKCFI 1880

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2020年第29號

(原觀塘裁判法院刑事案件2019年第1709號)

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判案理由書

1.上訴人在聆訊後被裁定一項「猥褻侵犯」罪罪名成立，違反香港法例第 200 章《刑事罪行條例》第 122(1) 條。

控方案情

2.控方案情指上訴人於2019 年6 月19 日於香港九龍觀塘港鐵鯽魚涌站往油塘站列車車廂內，猥褻侵犯女士 X。X 供稱她在鰂魚涌站登上往油塘站的列車後，站在幕門旁的扶手柱位，面對一名挨着幕門旁屏風位置站立的1.5 米高女士。她指上訴人本來坐在她左前方的座位，無故站起來繞過她身後走過，期間她感覺她左邊臀部被一隻手「摸」了約1至2 秒，她不敢肯定是否被非禮，她於是向她面前的扶手柱位踏前一步，她感到有人緊貼她亦行前一步並踩到她右鞋後踭，她感覺到有一隻手「揸」她的右邊臀部一下約1至2 秒。X 立刻轉頭，看見上訴人的左手姆指「離開嗰一下」，並看見到上訴人迅速地由她的身後「閃」過去橫手把的位置。她上前跟上訴人理論，但上訴人表示「我都唔知我掂到你。」後來二人一同在油塘站下車找職員處理。

3.控方第二證人是在現場拘捕及警誡上訴人的警員。他在盤問下稱，X 形容有兩次被摸，第一次是「摸咗」，第二次是「摸到」，但沒有用「揸」字來形容。

辯方案情

4.上訴人選擇作證，他指他是一名港鐵月台助理，當天晚上他從北角站上車，目的地是調景嶺站。他稱他並非坐在X所指、面對着X的位置，而是坐在X背後屏風側邊的第一個座位。他在鰂魚涌站起來讓座給長者，他打算行去第四卡第二道門中間扶手柱的位置，期間他曾細聲說:「唔該借借，唔該借借」。他曾經過X身後，但並沒有以手觸碰X臀部，他看見X左手拿着滑浪版，故此他刻意地舉起雙手，謹慎地穿過X的身後，避免觸碰到X或她的滑浪板。X與她身後的男乘客中間只可以容納一個人。上訴人指當時是打側身通過X及X背後的該名男乘客之間。上訴人經過X身後的時候，曾踩到X的右邊腳鞋踭，他曾小聲說「sorry」。

上訴理由

5.上訴理由，綜述如下：

(1) 原審裁判官錯誤裁定上訴人是侵犯第一證人的人；

(2) 原審裁判官沒有充分地處理控方第一和第二證人證供中的重大分歧，以不合理的理由武斷地拒絕接納第二證人的證供，而信納第一證人的證供；

(3) 裁判官錯誤地作出兩項不能並存的裁決：即有關行為是明顯的猥褻或只可被定格為猥褻，從而錯誤地考慮有關的行為的意圖；

(4) 裁判官錯誤地拒納上訴人的證供；及

(5) 定罪不安全及不穩妥。

答辯人回應

6.答辯人認為，裁判官有充分理據接納X的證供。雖然X沒有親眼目睹誰是施襲者，但其證供可供她作出上訴人是侵犯X的人的唯一合理推論。裁判官既是事實的裁斷者，她有權認為上訴人的證供自相矛盾有違常理而拒絕接納其證供。答辯人又指，X 庭上的證供只是較她在控方第二證人調查時所說詳盡，並非出現重大不可磨合的分歧。控方第二證人作為事後接報到場調查的警員，其證供自不及X證供直接。裁判官有權拒絕接納控方第二證人的證供。答辯人續指，裁判官基於她所裁斷上訴人「摸」或「揸」X全部的行為是明顯猥褻的，在此基礎下，控方無需額外證明上訴人侵犯X有猥褻意圖。但裁判官亦退一步考慮，假如上訴人的行為只屬可定格為猥褻的，她亦認為上訴人在整個有關時段的行為，可供她作出上訴人有猥褻意圖的唯一合理推論。這樣做法並無不妥。

討論

7.裁判上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供證據進行：參看案例周時彬(譯音)訴香港特別行政區^[1]。裁判官就事實之裁斷，處於較上訴法庭按照書面謄本進行聆訊有優勢的位置。因為他目睹證人作供的神態舉止，絕對可以就那一方是可信的證人一點作出裁決。證人的可信性及可靠性，純在原審裁判官決定的範疇內。除非該裁斷是極度剛愎武斷或有違邏輯或內在或然性，又或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析、又或審訊過程中程序出錯，引致定罪不安穩，上訴法庭才會干預。

8.裁判官認為上訴人什麼時候第一眼看見X的證供，前後矛盾[2]。她亦認為上訴人所稱明知X與身後的男乘客之間只有狹隘的空間，一方面唯恐與X及其滑板有所觸碰、另一方面仍選擇通過兩人之間的空間之説於理不合[3]。裁判官拒納上訴人證供的裁斷並無剛愎之處。

9.上訴人的大律師投訴裁判官作出兩種不能並存的裁決。根據R v Court [1989] 1 AC 28一案，假如有關的作為是明顯地猥褻的，則無需額外證明被告人的猥褻意圖。如果有關作為只能被定格為猥褻，則控方必須在證明被告的侵犯的意圖（即不是意外）外，還需證明他的猥褻意圖。觀乎裁判官在裁斷陳述書第 94至97 段的上文下理，她顯然是首先裁定上訴人的作為是明顯猥褻的，但她亦進一步表示，假若他的作為只能被定格為猥褻，那麼，從上訴人故意走到X與男乘客之間狹隘的空間作出有關的作為，她亦可從而作出上訴人有猥褻意圖的裁斷。

10.然而，在界定上訴人的行為是明顯或只能定格為猥褻時，他當時究竟做了什麼的動作是舉足輕重的。上訴人的大律師所指侵犯者可能另有其人之說法，不切實際。事實上，根據上訴人自己的證供，他承認曾打側身通過X和男乘客之間狹隘的空間、曾踢到X的足踝，甚至表示X的滑板放在他的腳背上，他和X距離之近，可見一斑。在這些證供層面下，有第三者觸碰到X的説法，根本是痴人說夢，不攻自破。

11.如上所述，本案的重點是上訴人被指曾作出的作為。裁判官正確指出本案是一對一的情況，即X與上訴人對事發經過各執一詞。裁判官在裁斷陳述書已詳列她拒絕接納上訴人的證供的理據，當中包括上訴人是什麼時候或階段開始留意到X這點出現不同版本、他所述的蓄意避嫌舉動和選擇要通過X與身後男乘客之間狹獈的空間之舉於理不合，不在此贅。但是，即使上訴人的證供不被接納，控方的證供仍需獨立地站得住腳。

12.根據X的證言，她同意不肯定第一次觸碰是否非禮。X沒有親眼見在兩次觸碰中，是什麼觸碰到X的臀部。當然，如裁判官所述，很多事主並不能親眼目睹觸碰的一刻，而是從一些周邊的環境作出推論的。

13.X堅稱，她感覺是人的手不是物件的觸碰她的臀部。

14.裁判官對X的證供敍述如下：

「87. ……X感覺到有一隻手在X左邊臀部停留了1至2秒，有溫度，她於是貼向她面前的扶手柱位向前行了一步，之後被告人行多一步並踩到X的右鞋後踭，X感覺到有一隻手『揸』她的右邊臀部一下，有手指『掂』住她臀部底部位置『拎著，揸著』約1至2秒。第一次觸碰後，X向左後方望，見到被告人身影。第二次觸碰後，X立即望她右後方，X見到被告人的左手『離開個一下』。」

15.裁判官因此而認為「至少第二次的觸碰不是意外的觸碰」。

16.由此可見，X所形容第二次來自上訴人的作為的詳情，是本案的關鍵所在。「揸」或「摸」，對於有關的觸碰是否意外，以致是否明顯猥褻起了決定性作用。雖然X在庭上堅稱有關的動作是以手指「揸」，控方第二證人則指X向他的描述是「摸」。他指X投訴兩次被摸，第一次是「摸咗」，第二次是「摸到」，從沒有形容為「揸」[4]。X堅稱她有向控方第二證人講「揸」。故二人的證供就着這一點是截然不同的。

17.從謄本可見，整個盤問X的方向都是，她在庭上把第二次觸碰的作為誇大其詞、言過其實。X在盤問下曾被問及，她的證人口供中有否如她在庭上描述第二次的觸碰是「揾手指去揸你嘅右邊臀部」[5]。X表示她只是用了「揸」字，沒有講及用手指[6]。X在提供證人口供時已用了「揸」字，是可以把過往一致的證供納入審訊證供內的例外情況，用作否定她在庭上作供時誇大和砌詞的指控。

18.然而，裁判官並非以此作為接納X的證供的基礎。裁判官主動問及第二證人有否就着X對上訴人的指控的動作，在現場作出即時記錄。其後，控方和辯方再就此議題向控方第二證人發問。控方第二證人亦表示他其後作出記錄時，對於有關調查是記憶猶新，他是憑藉記憶將X向他講述事發情況的「形容詞」作出記錄的。本案中並沒有任何證供顯示他在這一議題上記憶失準。當然裁判官可以相信一個證人的部分證供而拒絕接納他另一部分的證供。但她拒納證人的部分證供的理由，必須是言之成理。然而，裁判官在處理這方面證供的分歧時，是這樣説的：

「本席認為控方證人 2在案發現場沒有作任何紀錄，並只是初步詢問X，之後他只是憑記憶紀錄在他的口供內。本席認為他的紀錄不可靠。所以本席不給予任何比重在他這方面的證供。」[本席強調]

19.本席認為裁判官的做法，是主動地從控方第二證人的證供中找到可供她拒納他證供的「彈藥」，大刀闊斧地以自己的想像而缺乏證供支持的理由，她認為是絆腳石的控方第二證人的證供剔除，好讓她全盤接納控方第一證人的證供。裁判官的做法有商榷的餘地。假如裁判官小心考慮兩名證人在指控證供上的分歧，這一點也可以動搖X的證供、特別是她單憑一己之感覺的證供的可信性。如果她向控方第二證人報警時只是用「摸」的字眼，縱使她在期後錄取證人口供時改「揸」一詞，仍可以給人她是在不同時段修改完善她的證供的印象。法庭須特別小心處理性罪行的指控，因為這些指控容易作出，但相當困難去推翻。

20.本席認為，原審裁判官在處理證供時，不曾充分考慮分析上述證供、定罪不安穩，下令上訴得直。定罪撤銷，判刑擱置。

答辯人： 由律政司高級檢控官莫韻妍代表香港特別行政區。

上訴人： 由麥樂賢周綽瑩司徒悅律師行轉聘李祖詒大律師代表。