香港特別行政區 訴 陳彥璋

HCMA 193/2013

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2013年第193號

(原觀塘裁判法院刑事案件編號2012年第5988號)

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判案理由書

引言

1.於2013年4月24日聆訊後，本席判上訴得值，推反定罪，撤銷判刑。以下是本席的判案理由。

背景及控罪

2.上訴人(即原審時的被告人)面對三項控罪，皆為猥褻侵犯罪，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第 112(1) 條。三項均指被告人猥褻侵犯一名女子，代稱為X。 控罪(1)指被告於2012年9月10日，在香港九龍將軍澳寶琳北路近街燈EA9606猥褻侵犯女子X。控罪(2)指被告於同日，在香港九龍將軍澳寶林屯寶德樓地下猥褻侵犯女子X。控罪(3)指被告於同日，在香港九龍將軍澳寶琳北路在第(1) 控罪所指的地點向油站方向前30米附近猥褻侵犯女子X。

3.上訴人否認控罪。案件在裁判官彭中屏席前審理。經審訊後，裁判官裁定上訴人控罪(1)罪名不成立、控罪(2)及控罪(3)罪名成立，每罪判處罰款港幣2,000元，兩罪共罰款4,000元。

4.上訴人不服定罪，現向本庭提出上訴，要求推反原判。

控辯雙方證供

控方案情

5.X是年約30歲的女士。2012年9月10日晚上大約7時45分，她在將軍澳寶琳北路從小巴下車，在行人路向著油站方向行，行了不遠，突然感到左臂膀被撞，左邊臀部中央被掃了一下，X轉頭望見一男青年(即上訴人)在後面，但附近沒有其他人，X以為他不小心踫到她，她繼續前行。這成為控罪(1) 。

6.X繼續前行10多米時，又感到左臂膀被撞及左臀中央被掃一下，她見附近只有同一個青年(即上訴人)，他從後超越她繼續向前行。這成為控罪(2) 。

7.上訴人與X先後行到路口等候橫過馬路，他先過馬路，當X過了馬路繼續行經一個電話亭時，見到上訴人站立這裏像是在打手提電話，X經過了他行到一個區議員辦事處外面時，她聽到有人從後趕上來的聲音，並感覺右邊臀部中央被摸了一下，她見到上訴人在她側邊超越她，而她附近只有他。X把他喝停，質問他為何摸她，上訴人否認，並說「你幾多歲，我要摸你？」X報警，並阻止上訴人離開直至警員到場。這成為控罪(3) 。

8.X在庭上作供說她已記不清楚摸她的青年的樣貎，辯方不爭議上訴人是X拉住交給警員的青年。

9.X高1.57米，當時穿T恤牛仔褲，左手挽著一盒月餅，右膊揹了一個環保袋，而上訴人揹一個背包，兩邊的帶都揹在肩旁左右兩邊。X感覺到第一及第二次被摸是被手背觸摸她臀部，而第三次是手掌觸摸她臀部，每次觸摸少過1秒時間，但X說不到每次觸摸動作是向那一方向移動。

10.女警673是接報到場並拘捕上訴人的警員。X向她報案並示範被觸摸情況後，女警向上訴人宣佈拘捕非禮罪名，警誡下，被告人說「我無心摸個女仔。」

11.控方把兩段現場閉路電視錄影呈堂，第一段可見X與上訴人在路口過馬路情況，第二段錄到X被第三次觸摸的路程片段，但在其中約2秒時間，拍攝鏡頭剛好被一架車遮擋了。

辯方案情

12.上訴人是一個17歲的中六學生。他沒有刑事記錄。他作供說在2012年9月初扭傷腳入院(將軍澳医院的2012年9月2日驗傷記錄為證物D1 )，出院後繼續尋求中醫治療。案發當晚，他接受完中醫治療後搭小巴回家，他本來家住將軍澳欣怡花園，但當日他暫住姑媽在將軍澳英明苑的家。落小巴後X在前面，上訴人與她向油站方向前行。因為上訴人有腳傷而且頭痛，他沒有留意到X減慢了步伐而從後撞到X，被告人右臂撞到X左肩。X望著他露出不悅神情，上訴人沒有說話繼續前行。

13.行了不遠，X又減慢了步速，因為有上一次撞到X的經驗，上訴人已經與X保持較遠距離，因此上訴人沒有撞到X，當時上訴人在左，X在右，上訴人超越X向前行至路口。

14.兩人在路口橫過馬路，上訴人先過馬路，過了馬路後，上訴人想起要打電話給一個同學，因此他在電話亭附近停下來打電話給這個同學，但是電話不通，上訴人把這電話不通的記錄板面印出呈堂(D3)。上訴人見到X經過他，上訴人又發現這地方不是英明苑而是一個不熟悉的地方，他打算繞過前面大廈，當上訴人前行至與X平排時，上訴人想轉右，但是因為右腳傷，所以失足仆了一下，令他的前方與X成90度，他的背囊向左傾側。他繼續前行時，X把他叫停質問他為何摸她，當上訴人否認時，X指稱已被他摸了兩次。他感到被寃枉而十分嬲怒，對X說「你幾多歲呀，我非禮你？」X說要報警，上訴人說他趕時間，因此掉頭走。上訴人說他高1.7米，當時他穿運動鞋。

裁判官的裁斷理由

15.裁判官信納X的證供。他認為上訴人的證供有數處不合理而不接納他的證供。就事實的裁斷，裁判官在其裁斷陳述書說：

31. 本席接納她(即X)在頭兩次被撞時，同時被東西觸摸了左邊臀部中央一下，第三次事件則被東西觸摸右邊臀部中央一下。

對控罪分別考慮

32. 本席要對三項控罪分別考慮對被告人有利及不利的証據。

33. 在第一次踫撞時，X身旁只有被告人，被告人沒有持東西，背包又在身後，被告人遠遠高過X，唯一合理推論是，接觸X臀部的東西是被告人的手。但是被告人說是意外撞到X，本席接受這可能性不能被排除。

34. 在第二次踫撞時，X身旁只有被告人，本席肯定觸摸X臀部的是被告人的手。但這可能是意外嗎？被告人沒有提出這說法，他否認撞到X，但本席並不相信。本席認為被告人意外用手踫到X臀部的可能性並不存在。

35. X第三次被撞臀部時身旁只有被告人，被告人說是他仆一仆時背包向左傾斜，提出是背包接觸到X臀部的可能性。如果這可能是真的，被告人應判無罪，但是本席認為並不可能。首先本席相信X說她臀部被輕輕力掂了一下，如果被告人是因仆前而背包撞到X的臀部，衝力必定不少，不會是輕輕力掂一掂。而且被告人的背包揹在身後，他比X高出很多，大家向著同一方向，難以理解他的背包為何會撞到X臀部。本席認為唯一合理推論是，被告人的手觸摸X臀部，而且這是被告人故意的行為，他並不是仆一仆意外摸到X臀部。

罪行元素

36. 本席考慮了R v. Court [1989] AC 28及R v. C [1992] Crim LR 642討論有關猥褻侵犯之罪行元素。

37. 本席不肯定X第一次被被告人觸摸並非意外，控罪1罪名不成立。

38. 本席肯定第二次及第三次事件都是被告人用手故意摸X的臀部，他存心侵犯。辯方大律師陳詞認為這是否屬猥褻性質有待商確，本席不同意。男子在街上用手摸陌生女性行人的臀部，正常思想的人當然會認為此行為屬猥褻。本席亦認為，唯一合理推論是被告人懷有猥褻侵犯意圖。控方証明了控罪1及2所有元素。

上訴理由

16.上訴人所提出的上訴理由，主要如下述：

(1) 裁判官沒有充份考慮本案是意外接觸的可能性。因為每次接觸都是輕微，少過1秒，而事主X當時穿著牛仔褲，上訴人是沒有案底及事發是衹是1個16歲的學生。

(2) 裁判官錯誤地裁定上訴人控罪(2)罪名成立，因為X在“第二次被接觸時才開懷疑，但是仍然未肯定”。

(3) 有關控罪(3)，裁判官錯誤地拒絕接納上訴人的背包接觸到X的可能性。

(4) 裁判官在這一宗單對單性罪行指控中，錯誤地只是依賴X的證供去定罪，而沒有顧及其他重要因素。

(5) 裁判官沒有充份考慮X可能是因為上訴人說了一句“你幾多歲呀，我摸你”而不開心，及為了面子問題，而由“懷疑”變到覺得上訴人是非禮而不是意外踫到她。

答辯人的陳詞

17.代表答辯人的檢控官莫韻妍向本席陳詞，上訴人所依賴的上訴理由，主要都是針對事實裁斷和證人評估的爭議。在考慮本上訴時，須謹記以下案例所彰顯的法律原則。在Chou Shih Bin v HKSAR (2005) 8 HKCFAR 70案，終審法院指出，裁判法院上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供證據進行。上訴庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作供的優勢，上訴庭亦不能依據書面謄本認定證人是否可信可靠：參看Raymond Chen v HKSAR FACC 1/2010。就某證人是否可信可靠，純在原審裁判官決定的範疇內。一般來說，除非原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述，或有遺漏，或不曾作考慮分析、又或在審訊過程中程序出錯，引致定罪不安穩，上訴庭才會干預。

18.莫律師指出，本案是一宗控辯雙方各執一詞的案件，關鍵是證人的可信可靠性。於香港特別行政區訴梁新光 HCMA 1173/2007案，潘敏琦法官在處理同類案件時指出：

“判官是事實的裁斷者，本案的關鍵在於控方證人和上訴人的可信性，而雙方對事實的講法各執一詞。在此類案件中，裁判官有機會在庭上直接聽取證人的證言和觀察他們作供時的神態、舉止，從而作出裁斷，是處於一個較本席來說更有優勢的位置。”

本席意見

19.本席同意，一般來說，正如莫律師指出，除非原審裁判官的裁斷是極度剛愎武斷或有違邏輯或內在或然性，又或原審裁判官在處理證據時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析、又或在審訊過程中程序出錯，引致定罪不安穩，上訴的法庭是不會干預的。就算在單對單的性罪行指控中，裁判官是有權只是依賴受害人或投訴者的證供去定罪的。

20.在本案，裁判官信納X的證供而拒納上訴人的證供，在一般來說，裁判官是有權這樣做的。但是，必須切記，就算被告人沒有作供或他的證供全不獲接納，控方所提供的證據必須在毫無合理疑點之下證明被告人干犯控罪。

21.本席認為需嚴謹地審議下列兩點。其中一點是代表上訴人的潘展平大律師在第(4)項上訴理由之下提出的裁判官 “沒有顧及其他重要因素”，第二點是第(5)項上訴理由。

22.這兩點都是辯方在原審時所爭議的。裁判官在其裁斷陳述書作出以下處理：

17. 辯方大律師批評X聲稱被摸的情況，與女警補錄在記事冊的情況不同。X說三次被撞及摸的是身體的左方-左方-右方，但是當女警在記事冊補錄被告人警誡後說話時，她記錄X投訴被撞及摸的是身體右方-右方-右方(見MFI 2)。本席同意頭兩次事件兩者說法確有分歧，但要注要的是，X是用動作示範來表達被撞過程，女警看完示範後並不是即時記錄，亦沒有在現場做記錄，而是回到警署後在晚上8時50分才補寫在記事冊，距離X在現場示範已近一個小時，女警錯誤理解了X的示範動作是不足為奇的。

18. 再者，這記事冊並非X的証人供詞，X沒有確認內容。還要注意的是，根據被告人的說法，在第一次事件，他確是用右臂撞到X的左肩，第二次事件當他險些撞到X時，他亦是在X左邊。這說法便吻合X在頭兩次事件，是左邊身體被撞而不是右邊被撞的說法，進一步支持是女警弄錯這可能性。

…

28. 本席沒有忽略，被告人曾對X反唇相稽，X會否因此誣告被告人呢？X不認識被告人，他們之前沒有發生甚麼爭執，雖然被告人沒有道歉，甚至說了一句「你幾多歲呀，我摸你？」這可能令她不忿，但是本席認為，因這說話而去誣告的可能是很低的。

29. 而且辯方的所謂誣告，也只是指第二次踫撞及有否觸及臀部而已，如果X要誣告的話，說兩次被摸不是足夠嗎？誣告第二次踫撞又可以達到甚麼目的呢？這不是更容易露出破綻嗎？

23.關於X聲稱她當時三次被摸的身體部位，即是左方、左方、右方，而女警在其記事冊補錄在案發現場上訴人被她警誡下所說的話，其中她記錄X投訴被撞被摸的身體部位是右方、右方、右方，裁判官是以兩個理由處理這個分歧的：(1) “女警錯誤理解了X的示範動作是不足為奇的” ，以及(2)上訴人的說法是脗合X所說的位置的。

24.其實，上訴人的說法是他沒有如X所指的第二次碰到或觸到她，只是險些撞到她，當時他在X左邊，而真的碰撞到她只有兩次，第一次是X的左方而第二次是X的右方，這可以說是與X描述的第一次和第三次碰撞的方位脗合，所以裁判官所謂脗合的理由有部分是錯誤的。在猥褻侵犯罪的案件中，尤其是在公眾地方發生的，受害人所投訴其身体被接觸的部分是重要的，受害人一般也不會弄錯，不會不記得。裁判官指觸摸身體部位分歧的原因是 “女警錯誤理解了X的示範動作”，但他沒有舉出理由為何不是X說錯了或是X示範動作錯了，X說錯了或是其示範動作錯了是否也是不足為奇呢？為何女警錯了的可能比X犯錯的可能大，而最重要的是裁判官有何理由認為女警在這方面犯錯而並非X犯錯是達到毫無合理疑點的水平，是不能置疑呢？若有可能是X犯錯，或有合理懷疑她犯了這錯誤，是否有合理懷疑她所描述被摸的感覺有錯或不準確呢？

25.莫律師爭辯，女警從X口中得知的案發經過均屬傳聞，可靠性有商榷的餘地，並不能依賴作案發經過的證供。再者，裁判官已細心分析了女警弄錯的可能性，簡而言之，他認為女警的記事冊補錄並不可靠，所以未能削弱控方案情。這是他在考慮過所有證供後有權作出的有關證供可信可靠性的裁斷，原審裁判官就這方面的裁斷正確，沒有不合理或對上訴人不公的地方。

26.然而，沒有人將女警從X口中得知的案發經過當為事實(那就會是傳聞)，只是以女警於案發之後一小時內(即晚上8時50分)錄下X向她所說、向她示範的案情或投訴來測試X證供的真實性和準確性。與其說這傳聞的可靠性有商榷餘地，不如說以案發之後一小時內錄下的投訴的可靠性和準確性與案發之後數個月X以記憶所作之證供的可靠性和準確性作一比較，孰優孰劣明顯不過。而且女警是補錄口供，她所寫下的是她在案發現場“當時當地”已向上訴人說過一遍的, 其錯誤的機會實是很低。而裁判官也並沒有道出他認為女警弄錯而非X弄錯的充分理由或分析。

27.另外，裁判官認為上訴人對X反唇相稽所說的一句話，即 “你幾多歲呀，我摸你？”，可能令X不忿，但卻認為因這說話而去誣告的可能是很低的。裁判官又指這誣告只是指第二次踫撞有否觸及臀部而已。在這兩方面，裁判官的意見都是值得商榷的。

28.就這誣告的議題，莫律師說，上訴人認為X說「你幾多歲呀，我摸你?」是對X嚴重冒犯，並對一位30歲的女性而言，具有侮辱性。這只是上訴人一方沒有基礎的猜測。這說法更是顯示上訴人(或上訴人的大律師)對女性的不尊重態度。再者，於裁判官席前沒有證據顯示X因為這句話而遭到冒犯，觀乎X的證供的謄本，她是因為被上訴人非禮而遭到冒犯，所以才把上訴人截停。其後兩個人的爭拗，已與案件的重點無關。

29.這誣告之說，並非對女性的不尊重態度，而是控辯雙方的案情使然。裁判官自己也認為因為X把上訴人截停之後兩個人在爭拗中上訴人說了的那句話，可能令X不忿，所以不能說與案件的重點無關。

30.本席先處理裁判官提出的第二個理由。裁判官指這誣告只是指第二次踫撞，可能是因為上訴人作供時承認有第一次和第三次與X的踫撞，而否認有X所稱的第二次踫撞，所以裁判官把可能誣告的範圍限止於第二次踫撞，或第二次踫撞有否觸及臀部。本席認為，這是一個很不切實際而又太簡單化的看法；因為上訴人所指的誣告不是上訴人沒有與X發生碰撞而X卻說有，而是上訴人沒有非禮她而X說有。裁判官把可能誣告的範圍限止於第二次踫撞有否觸及臀部的看法，對他考慮是否有誣告的可能時會有不當的影響。第一，以為誣告只限於第二次踫撞有否觸及臀部而不是整體案情上有否非禮，有人會以為因這誣告的殺傷力很少，誣告陷害的可能性不大。第二，把誣告的範圍縮窄，會與上訴人的證供比較脗合，至少不是衝突太大，比較容易令人接受這樣說謊誣告的可能性不大。第三，正如裁判官自己指出，如果X要誣告的話，她已經說了第一次和第三次兩次被摸已是足夠；誣告第二次踫撞會變得沒有目的，反而更容易露出破綻。

31.裁判官表示，他覺得上訴人這句話可能令X不忿，當然這不忿有不高興不快樂的成份或意思。但另一方面，他卻認為X因此而去誣告上訴人的可能是很低的。除了上述的與上訴人的證供比較脗合的理由外，裁判官沒有作進一部說明、分析或交代。所以本席不知道他是有什麼理由的。代表答辯人的莫律師也說不上有任何理由能支持裁判官的看法。

32.裁判官覺得上訴人這句話可能令X不忿，卻沒有詳細分析和交代為何誣告的可能很低。在這重要的議題上，裁判官錯誤地理解誣告的重點，而又忽略了對是否有可能誣告作出充分和合理的考慮分析。本席認為在本案的整體情況下，這已構成了合理疑點，上訴人是否干犯了被控之罪。

33.單以這合理疑點，本席已覺得上訴人的定罪是不安全不穩妥的。

結論

34.基於上述原因，本席判上訴得值，推反定罪，撤銷判刑。

答辯人： 由律政司檢控官莫韻研代表香港特別行政區。

上訴人：由張恩純葉健民律師行轉聘潘展平大律師及任穎明大律師代表。