香港特別行政區 訴 周庭

HCMA 374/2020

[2020] HKCFI 3089

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

上訴期間保釋申請

案件編號：裁判法院上訴案件2020年第374號

(原西九龍裁判法院案件2020年第2289號)

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判案理由書

有關申請

1.申請人承認了下列控罪後被西九龍裁判法院裁判官王詩麗 (下稱裁判官) 判處共10個月即時監禁刑期。她就判刑提出上訴，在本席席前申請保釋等候上訴。

2.本席在聆聽申請人代表及答辯人代表陳詞後，拒絕有關申請。現本席將理由道出。

案件背景

3.案件涉及三名被告人。申請人是第三被告。她與其他兩名被告共同被控一項「煽惑他人明知而參與未經批准集結」罪 (控罪一) 。另申請人與第一被告共同被控一項「明知而參與未經批准集結」罪 (控罪三) 。

4.在2020年7月6日提堂聆訊時，申請人已承認上述兩項控罪。基於另外兩名被告不認罪，法院將申請人的認罪答辯聆訊押後與另兩名被告的預審聆訊一併處理。在預審聆訊當日 (即2020年8月5日) ，申請人在主任裁判官席前承認兩項控罪及同意案情後，被裁定兩項控罪罪名成立。而有關申請人的求情陳詞則押後至2020年12月1日 (即另外兩名被告審訊的最後一天) 處理。

5.鑑於另兩名被告準備承認控罪，申請人代表律師去信法庭要求在另兩名被告原定審訊的首天 (2020年11月23日) 作求情陳詞。

6.在2020年11月23日，申請人在裁判官席前確認她就控罪 (一) 及 (三) 的認罪答辯。控方在庭上播放各控罪的相關錄影片段。

7.裁判官在聽取求情陳詞後，將案件押後至2020年12月2日判刑。

8.在2020年12月2日，裁判官就控罪 (一) 以7 ½ 月為量刑起點，而就控罪 (三) 則以12個月為量刑起點，在給予申請人認罪後的¹⁄₃扣減後，控罪 (一) 判刑5個月，控罪 (二) 判刑8個月。

9.裁判官在考慮整體刑期後，判申請人的控罪 (一) 其中2個月與控罪 (三) 的8個月的分期執行，合共10個月監禁。

10.申請人曾向裁判官申請保釋等候上訴，被裁判官拒絕。

案情

11.答辯人代表蕭啟業署理助理刑事檢控專員連同吳加悅署理高級檢控官在其書面陳詞將本案案情道出，本席沿用如下。

「B 控方案情

8. 於2019年6月21日大約早上7時，大批示威者開始在政府總部大樓及立法會綜合大樓附近聚集，要求政府回應他們的訴求。大約於早上10時50分左右，逾百名示威者由添美道衝出夏慤道，以水馬、雪糕筒、垃圾筒及其他雜物堵塞來回行車道，導致交通嚴重受阻。

控罪一：煽惑他人明知而參與未經批准集結罪

9. 於同日早上大約11時14分，超過400名示威者，包括第一被告、第二被告及申請人，在金鐘中信大廈外的夏慤道行車道聚集。第一被告和第二被告站在夏慤道中信大廈行人天橋下，分隔東西行車路的石壆上。第一被告和第二被告分別手持擴音器，呼籲在立法會綜合大樓及海富中心附近的示威者一起前往夏慤道及包圍警察總部。在他們的呼籲下，大部份示威者離開夏慤道，一同前往軍器廠街的方向。

10. 同日早上大約11時15分，第一被告和第二被告手持擴音器，與申請人及其他示威者沿夏慤道前往位於軍器廠街一號的警察總部。第一被告、第二被告和申請人沿途高叫口號，呼籲示威者包圍警察總部。

11. 與此同時，由於示威者前往警察總部會途經警察總部西翼在夏慤道的車輛入口，黎焯楓督察及警署警長鄧維豪奉命前往此車輛入口執行防衛工作。當時，車輛入口的車閘外已有大約60名戴上口罩和身穿黑衣的示威者聚集。警方在此車閘外設置封鎖線，以防止任何人士未獲批准而進入警察總部。

12. 期間，一輛警車(車牌號碼AM6780)需要駛進車輛入口，但被數十名示威者在車閘外截停，示威者以雪糕筒、垃圾筒及膠水馬等雜物放置在警車的前方及後方，令其無法前行及退後，而警車上有包括女警長4245等共6位警務人員。

13. 同日早上大約11時20分，駐守港島總區的女偵緝警長56228在警察總部堅偉大樓3樓的辦公室內，用她的手提電話拍攝上述警察總部西翼車輛入口的情況。此時，第一被告和申請人到達上述夏慤道的車輛入口外。第一被告透過手上的擴音器，在上述警車附近，向在場的示威者呼籲包圍警察總部，並告訴在場人士：『警察總部喺有兩邊嘅出入口，相信各位市民都知道點樣分工配合，無論喺正門定喺後門，都有我哋香港人，喺要求警務處長撤回暴動定義，好唔好』。當時，申請人手持擴音器與在場的示威者重複高叫第一被告的口號，包括『包圍警察總部』、『撤回暴動定義』及『我們不是暴徒』等，在場示威者不時拍掌和應。之後，第一被告和申請人與一群示威者一起前往軍器廠街的方向。他們於大約早上11時27分到達警察總部正門外。

14. 期後不久，在上述車輛入口外的示威者用水馬、雪糕筒及塑膠障礙物推向警方封鎖線。黎督察向示威者發出警告，要求他們停止和離開夏慤道車輛入口，但無濟於事。由於示威者可能對在場警務人員的人身安全構成危險，所以黎督察、鄧警長和其他警務人員將封鎖線移後至車閘後方。而上述警車在其他警務人員的協助下，在同日大約下午14時15分返回警員總部。

15. 就2019年6月21日在警察總部正門外進行的公眾集會，警務處處長從沒有接獲任何舉行集會的意向通知，亦不曾就該公眾集會發出『不反對通知書』。於上述的關鍵時間，即2019年6月21日大約11時14分至大約11時27分，申請人連同第一被告及第二被告，在金鐘夏慤道用說話及行動，非法煽惑在場的示威者在無合法權限或無合理辯解的情況下，前往警察總部外，明知而參與或繼續參與一個在違反《公安條例》第7條規定下進行的公眾集會，即第17A(2)(a)條所指的未經批准的集結。當第一被告及第二被告連同申請人作出上述煽惑的時候，他們意圖或相信被他們煽惑的示威者(人數超過50人)會一同前往警察總部正門外聚集，而該些示威者作出此行為是會違反《公安條例》第17(3)(a) 條，即干犯明知而參與未經批准集結的罪行。

控罪三：明知而參與未經批准集結罪

16. 於2019年6月21日早上大約11時27分，在第一被告、第二被告及申請人的煽惑下，已有逾百的示威者集結在警察總部正門外進行上述未經批准的集結。到下午時分，越來越多示威者加入。至晚上10時，在警察總部外集結的示威者有逾九千人。

17. 在未經批准集結進行期，申請人從旁協助第一被告。當第一被告在警察總部門外向示威者作出指示及發表講話時，申請人站在第一被告身旁，舉起手上的擴音器，讓在場示威者能聽到第一被告的發言，並且與第一被告及示威者高叫口號。申請人不時舉起紙牌，並且把紙牌張貼在警察總部門外。

18. 上述未經批准集結進行期間，數以千計的示威者佔據了警察總部附近的軍器廠街，夏慤道，軒尼詩道，駱克道及告士打道的行車道，導致交通嚴重受阻。部分示威者曾向警察總部及灣仔警署的外牆及扶手電梯投擲雞蛋、汽水罐及其他物件，在牆上以噴漆塗鴉，及破壞閉路電視鏡頭。此外，示威者以障礙物、雨傘和雜物堵塞警察總部及灣仔警署的出入口和閘門，導致灣仔分區的警務人員未能回應61宗市民的『999』求助。警察總部的灣仔警署報案室、中央交通違例檢控組、牌照課、刑事紀錄科、及招聘組所提供的公共服務在2019年6月21日的中午開始暫停。需要在警察總部及灣仔警署工作的警務人員及員工無法進出警察總部。7名警務人員和8名在食堂工作的員工感到不適，需要召喚救護車。

19. 申請人在警察總部外逗留至翌日凌晨2時47分，最後一批示威者在於凌晨3時45分離開。上述的未經批准集結由2019年6月21日早上大約11時27分開始，至翌日大約3時45分結束，歷時超過15小時。灣仔警署報案室於凌晨4時15分重新運作，而受影響的道路於凌晨5時25分重開。」

判刑理由

12.裁判官明確指出就本案控罪上訴法庭並無定下任何判刑指引。她認為法庭須考慮案件的實際情況、罪行的嚴重性，被告人的行為帶來的實質影響及／或潛在風險等等以決定恰當的判刑。

13.裁判官參考了終審法院在Secretary for Justice v Wong Chi Fung(WCF)^[1]及上訴法庭在律政司司長訴黃之鋒 (黃之鋒)[2]訂下的判刑因素，認為雖然本案被告並非被控非法集結罪，但有關的判刑因素她可「借鏡」來考慮本案的案情。

14.裁判官考慮了未經批准集結的規模、犯案者的角色、阻塞交通的程度、未經批准集結引來的潛在風險、犯案背景、衝擊對象，夥同犯案等等情況，認為法庭在判刑時必須考慮保護公眾、加諸懲罰，公開譴責和阻嚇罪行等因素。裁判官認為本案涉及破壞公共秩序及安全、對公眾人士的人身安全造成風險、為了達致上述判刑目的，必須判處阻嚇性的刑罰，即時監禁是唯一合適判刑。

15.裁判官經考慮後，以7¹⁄₂月為控罪 (一) 的量刑起點，而就控罪 (三) ，她則以12個月為量刑起點。申請人承認控罪，可得¹⁄_３刑期扣減，刑期分別為5個月及8個月。裁判官認為兩控罪應分期執行，但考慮刑期整體性下判申請人共10個月監禁。

上訴期間申請保釋的法律原則

16.法庭只有在極例外的情況下，才會批准保釋等候上訴。申請人必須證明她擬提出的上訴具有極高的成功機會，又或是她被判的刑期很短，在上訴聆訊時，她已服畢全部或很大部份的刑期，以致在上訴期間不批予保釋是不公允的：HKSAR v Lau Man Kin[3]。若果保釋申請是基於刑期很短，在上訴聆訊時，她已服畢全部或很大部份的刑期，則申請人仍須證明她擬提出的上訴理由具有合理的成功機會。即使刑期是短，但這並不表示會自動或容易獲得保釋等候上訴。

申請人的申請理據

17.代表申請人的駱應淦資深大律師連同譚俊傑、沈君浩及葉豐誠三位大律師呈交了頗為詳盡的書面陳詞，駱資深大律師亦作了口頭陳詞。

18.申請人依賴兩項基礎作出有關申請：

(1) 申請人上訴的理據有極高成功機會；

(2) 在上訴聆訊時，申請人已服畢全部或很大部份的刑期以致不批准上訴期間保釋是不公允的。

19.就申請一方指申請人上訴的理據有極高成功機會此基礎，申請人共提出六項理據：

(1) 裁判官在判刑時採納了黃之鋒[4]的判刑因素是原則上出錯；

(2) 裁判官未有充分考慮申請人的良好背景；

(3) 裁判官未有充分考慮其他判刑選擇，如社會服務令或緩刑；

(4) 裁判官未有充分考慮其他與本案控罪相同的判刑；

(5) 裁判官在判刑時考慮了與申請人無關的因素；及

(6) 裁判官錯誤地將刑期分期執行。

20.基於本席只處理申請人就上訴期間保釋申情事宜，而非處理申請人的上訴案件，本席不會 (亦不宜) 就申請人擬提出的上訴理由作很詳盡的分析。本席主要是道出為何本席認為申請人未能證明她擬提出的上訴理由有極高或合理的成功機會。

申請理據(一)

21.申請一方指裁判官錯誤採納黃之鋒案的判刑因素。裁判官並無考慮及顧及非法集結和未經批准集結的控罪要旨 (gravamen of the offence) 不同。終審法院在WCF一案中認可上訴法庭在黃之鋒就有關涉及暴力的非法集結的判刑因素。但未經批准集結控罪的要旨不涉及暴力、擾亂秩序的行為及帶有威嚇性、侮辱性或挑撥性的行為意圖導致或相當可能導致任何人合理地害怕在此集結的人會破壞社會安寧，或害怕他們會藉以上的行為激使其他人破壞社會安寧。而未經批准集結的控罪要旨是在沒有不反對通知書下參與集結。兩者的要旨不同。

22.申請一方續稱是否涉及暴力及破壞社會安寧元素，是一個重大的分別。終審法院在HKSAR v Chow Nok Hang[5]提及集會自由只會保障非暴力遊行，申請一方指按此原則，未經批准集結仍可獲基本法下賦予的遊行集會自由保障，但非法集結就必定不會獲得保障。申請一方力陳WCF的判刑因素不適用於本案。

答辯人回應

23.答辯人在其書面陳詞作出回應指：

「35. 裁判官參考終審法院及上訴法庭在Wong Chi Fung 一案的判刑因素以決定量刑基準並無不妥之處，未經批准集結與非法集結同是《公安條例》下規管的罪行，兩種罪行的最高刑罰相同，兩者均是涉及大型群眾聚集，對公共秩序、人身安全及社會安寧構成一定程度的威脅。正如上訴法庭在律政司司長訴鍾嘉豪 CAAR 4/2020 一案判詞 (附件九) 第52至56段強調註，Wong Chi Fung一案的判刑因素不只限於涉及暴力的非法集結，法庭須視乎案件的實際情況，從而決定應否處以較具懲罰和阻嚇性的刑罰。而當有大量人群聚集，聚集的人情緒高漲，這本身就有造成暴力事件的潛在風險，法庭須以維護公共秩序為大前提，對情節嚴重的案件，判處具懲罰及阻嚇性的刑罰。上訴法庭重申，法庭在判刑時需靈活運用及考慮各項判刑因素，在沒有實質暴力的出現下，法庭亦須考慮犯罪行為對實質破壞社會安寧的威脅和逼近程度。」

本席作出的考慮

24.裁判官在判刑理由書第21段說：

「21. 本席就Secretary for Justice v Wong Chi Fung (2018) 21 HKCFAR 35 (WCF) 一案詢問兩名辯方大律師有沒有任何陳詞。他們的回應是由於三名被告沒有使用暴力，所以該案不適用於本案。本席同意WCF一案涉及暴力的非法集會，但是基於以下原因，本席認為仍可借鏡該案考慮的相關判刑因素：

第一，WCF和本案的控罪都是《公安條例》下的罪行；

第二， 非法集結罪與本案的控罪的最高刑罰是相同的，即是可處2級罰款及監禁3年；

第三， 兩項控罪性質相似，例如是涉及群眾聚集，不是個人罪行；

第四， 與WCF案背景雷同，因牽涉社會議題而遊行示威和聚集。」

25.本席認同答辯人一方的陳詞，裁判官「借鏡」WCF一案的判刑因素來量刑並無不妥，更絕不是犯上任何原則性錯誤。

26.未經批准集結罪並無判刑指引，法庭必須考慮案情的所有環境情況決定恰當的判刑。誠然，非法集結的「罪行元素」與未經批准集結的罪行元素不同，但兩項控罪均涉及群眾聚集、公共秩序，人身安全等等問題。未經批准集結罪的罪行元素不涉及暴力，即控方無需證明有暴力或破壞社會安寧情況出現，但這並不等同法官在判刑時不需考慮究竟事實上是否有暴力或破壞社會安寧情況出現。

27.裁判官在判刑理由書第47段指：

「47. 另外，因上訴法庭沒有就本案的控罪定下任何判刑指引，所以判刑者須就每宗案件所涉及的案情和被告的犯案背景作出考慮。但值得注意的是，上訴法庭在黃之鋒案判詞第108段、第120段和第127段指出：

『108. 一般而言，判刑時法庭會考慮以下的判刑元素：

(1) 保護公眾……;

(2) 加諸懲罰……;

(3) 公開譴責…...;

(4) 阻嚇罪行……;

(5) 補救性質……;

(6) 更生改過……. 』

……

『121.  參加集會的人士干擾或威脅干擾公共秩序、甚至使用或威脅使用暴力，都是犯法行為，即使他們本來進行的是和平合法地集會。視乎實際情況，他們所干犯的罪行可包括不同的公共秩序罪行，如未經批准集結、公眾地方內擾亂秩序行為、非法集結及暴動等，也可有其他外加的罪行，如刑事毁壞……等。對於那些擾亂公共秩序的罪行，特別是涉及暴力的情況，法庭在判刑時必須緊記維護公共秩序的重要，而所判處的判刑亦必須反映法律對維護公共秩序的決心，並向社會和公眾清晰說明，法律絕不容許公共秩序被非法破壞或擾亂。』

……

『127. 在維護公共秩序的大前題下，並且顧及到非法集結的控罪要旨，法庭在判刑時除了要對犯案者施予合適的懲罰，亦需要考慮阻嚇的判刑元素，即判刑不僅要防止犯案者重犯，亦需要以儆效尤，阻嚇其他人不要以身試法，有樣學樣來破壞或擾亂公共秩序。法庭應該給予阻嚇這判刑元素的比重，則視乎案件實際的情況而定……』」(本席加橫線作強調)

28.本席認同裁判官在本案「借鏡」WCF及黃之鋒案件的判刑因素。

29.本案申請人連同他人一方面煽惑其他人參與「圍堵警總」此未經批准集結，繼而與其他人長時間參與該未經批准集結。本席認為裁判官恰當考慮了本案有關的情節，本案的案情非常嚴重，判處即時監禁，以儆效尤是正確的判刑。

申請理據 (二) 、(三) 及 (四)

30.此三項理據可一併處理。由於本案案情嚴重，申請人先前的良好品格、其他的案例都在與本案的嚴重案情相比下，變得無甚影響。

31.正如答辯人指出：

「34. 本案相關控罪循簡易程序定罪後的最高刑罰是第2級罰款及監禁3年，上級法院沒有就本案的控罪定下判刑指引。本案未經批准集結的規模相當大且歷時長，集結群眾人數眾多，有危害公共秩序及人身安全的潛在風險。再者，警察總部為執法的標誌建築，群眾集結目的是挑戰警方權威，警方日常的公共服務嚴重受阻，附近交通被癱瘓，這足見本案案情的嚴重性遠較過往其他涉及未經批准集結控罪的裁判法院上訴案件嚴重，因此該些裁判法院上訴案件對本案的判刑沒有太大的參考價值。」

32.本席不認同申請一方指以本案案情而言，社會服務令或緩刑是屬判刑考慮之列。

申請理據 (五)

33.申請一方指申請人指裁判官考慮了與判刑無關的因素，包括示威者以物件堵截警察總部出入口等等的行為，認為裁判官不應將示威者的行為歸咎於申請人的煽動行為。申請一方力陳申請人只是重覆呼喊口號，口號內容無鼓勵示威者以物件堵塞警察總部。

34.本席在處理申請理據 (一) 時已指出裁判官恰當考慮了所有有關情況，尤其是申請人夥同他人犯案及她扮演的角色。

35.本席現指出其中一段錄影片段及申請人承認的案情 (本判詞第11段中的案情第13段) ：

「13. 同日早上大約11時20分，駐守港島總區的女偵緝警長56228在警察總部堅偉大樓3樓的辦公室內，用她的手提電話拍攝上述警察總部西翼車輛入口的情況。此時，第一被告和申請人到達上述夏慤道的車輛入口。第一被告透過手上的擴音器，在上述警車附近，向在場的示威者呼籲包圍警察總部，並告訴在場人士：『警察總部喺有兩邊嘅出入口，相信各位市民都知道點樣分工配合，無論喺正門定喺後門，都有我哋香港人，喺要求警務處長撤回暴動定義，好唔好』。當時，申請人手持擴音器與在場的示威者重複高叫第一被告的口號，包括『包圍警察總部』、『撤回暴動定義』及『我們不是暴徒』等，在場示威者不時拍掌和應。之後，第一被告和申請人與一群示威者一起前往軍器廠街的方向。他們於大約早上11時27分到達警察總部正門外。」

36.第一被告明顯是煽惑他人圍堵警總、堵塞兩個出入口，而申請人在旁附和，與其他示威者一同高叫第一被告的口號。無可否認的事實是申請人是當時群眾認識的公眾人物，她當時亦以領導的角色，積極參與未經批准集結。

37.申請一方亦指裁判官錯誤地指申請人「承認」積極參與未經批准集結，因此裁判官的判刑是基於不正確的事實。本席不認同此說法。誠然，裁判官指申請人「承認」積極參與未經批准集結是錯誤的，但綜觀申請人承認了的案情，確實是顯示申請人有積極參與。申請人有否「承認」積極參與實無關重要。

38.本席不認同申請一方指裁判官有犯錯。

申請理據(六)

39.事實上，控罪 (一) 及控罪 (三) 是兩項不同的控罪，但基於本案的情況，裁判官認為兩罪行須分期執行，可能是有商榷之處。若裁判官將兩項判刑全部分期執行，申請人的理據可能會強一些。裁判官在考慮整體刑期後，判處申請人10個月監禁。本席認為即使將兩項控罪一併考慮，最終判處10個月監禁此判刑仍不可說是明顯過重。

40.基於上述理由，本席裁定申請一方未能證明申請人擬提出的上訴理由是有極高的成功機會，甚或是具有合理成功機會。

基礎二：

41.10個月的判刑雖不算很長，但不可說是「很短」的判刑。申請一方接納單單就刑期方面，申請人若不能顯示她上訴成功機會高，法庭是不會自動給予申請人保釋等候上訴的。

42.基於本席裁定申請人未能證明她的上訴理據具極高或合理的成功機會，即使申請人在上訴聆訊時可能已服畢全部或大部份刑期，本席不認為不批准她在上訴期間保釋是有不公允的情況出現。

結論

43.基於上述理由，本席駁回有關申請。

答辯人：由律政司署理助理刑事檢控專員蕭啟業及署理高級檢控官吳加悅代表

申請人：由何謝韋律師事務所轉聘駱應淦資深大律師帶領譚俊傑，沈君浩及葉豐誠大律師代表