香港特別行政區 訴 蕭志勇及另二人
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1. 本案原本有4名被告人。初時，D1分別與D2及吳宏樑 (「D3」) 被控一項「串謀有不誠實意圖而取用電腦」罪 [1] ，D4則被控一項「有不誠實意圖而取用電腦」罪 [2] ，當時是2018年。後來，控方於2019年修改控罪，D1分別與D2及D3被改控一項「串謀公職人員行為失當」罪 [3] (「本案罪行」) (控罪一和二)，D4被控一項「公職人員行為失當」罪 (控罪三)。四人都否認控罪。
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HCMA 112/2020 [2021] HKCFI 349 香港特別行政區 高等法院原訟法庭 刑事上訴司法管轄權 定罪、判處及命令上訴 裁判法院上訴案件2020年第112號 (原西九龍裁判法院刑事案件2018年第2550號) ________________
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判案書 1.本案原本有4名被告人。初時，D1分別與D2及吳宏樑 (「D3」) 被控一項「串謀有不誠實意圖而取用電腦」罪[1]，D4則被控一項「有不誠實意圖而取用電腦」罪[2]，當時是2018年。後來，控方於2019年修改控罪，D1分別與D2及D3被改控一項「串謀公職人員行為失當」罪[3] (「本案罪行」) (控罪一和二)，D4被控一項「公職人員行為失當」罪 (控罪三)。四人都否認控罪。 2.原審審訊開始前，D1 - D4都提出擱置法律程序的申請，該申請由溫紹明裁判官 (「溫裁判官」) 處理，他拒絕了這項申請。 3.原審在水佳麗裁判官 (「原審裁判官」) 席前進行。 4.經審訊後，原審裁判官裁定D1 ‑ D3所有罪名成立，判處D1監禁共14個月、D2監禁8個月、D3監禁5個月 (緩刑兩年)。D4被判罪名不成立，申請訟費被拒絕。 5.D1和D2現就拒絕擱置法律程序、定罪和判刑提出上訴，D4就其被拒絕訟費申請提出上訴。D3曾就定罪提出上訴，但於2020年6月18日放棄。 控方案情 6.D1為現代教育補習社的中國語文科補習導師。D2和D3分別在2016年和2017年獲香港考試及評核局 (「考評局」) 委任為香港中學文憑考試 (「文憑試」) 中國語文科卷四，即說話能力考試 (「口試」) 的主考員。D4是D1的妻子，在2017年被考評局委任為文憑試中國語文科卷二，即寫作能力考試的監考員。 7.就控罪一，控方指稱，D2在口試開考前或考試進行期間，以手提電話通訊軟件WhatsApp向D1披露口試的試題。在開考前或口試進行期間，D1把有關的試題在其Facebook專頁發佈。 8.就控罪二，控方指稱，D3在參與口試主考員會議 (「主考員會議」) 後，向D1披露2017年口試的評分準則，其中包括從沒公開的評分準則。D1在獲得該些評分準則後，製作和發放了一段YouTube片段，在片段中覆述D3傳給他的資料，並表示該些資訊來自「官方」。 9.就控罪三，控方指稱，D4在監考期間離開試場，在洗手間把試題的重點以手提電話發送給D1。 10.原審時，不少事情都沒有爭議，列於兩份承認事實。此外，控方傳召了9名證人作供。PW1 ‑ PW4為廉政公署的調查員，他們就與D2有關的特別事項[4] 作證。就一般事項，控方主要依賴前考評局公開考試總監王鍏 (PW5) 和考評局評核發展部總經理溫德榮 (PW6) 的證詞。 11.以下事情並非原審爭議所在：
12.PW5[10] 和PW6[11] 作證時指出：D2和D3作為文憑試中國語文科口試主考員，在開考前向他人披露口試的試題以及非公開的評分準則，會使人感覺考試不公平，以及影響考評局的聲譽。 13.PW5說，D1和D2的作為[12]，造成一些考生提早知道試題的可能，這些考生會從而獲得更多搜尋與試題有關的資料的機會。2016年的口試舉行了9天，每天的考試分為兩時段進行。首時段由5時30分開始，設有四輪考試，而第二時段由7時開始，設有三輪考試。首時段的試題與第二時段的試題不同，而同一時段的試題則相同。若首時段的考生遲到不超過下午5時30分或第二時段的考生遲到不超過下午7時，他們仍能參與該時段考的考試。因此，遲到的考生有機會在網上得知外洩的試題，這樣的話，他們便會比其他考生有較多的時間準備。雖然，考評局沒有因D1和D2的行為而推翻或取消考生的成績，但二人的作為會使口試蒙上感知上的不公平 (perceived unfairness)，考評局的公信力也會因此受打擊。 14.就口試評分準則方面[13]，為確保公平及統一的標準，考評局會舉行主考員會議，讓主考員了解評核要求、評分準則及水平。在該會議派發給主考員的評分手冊和評分準則是機密文件，而相關的評分準則包括一些非公開的評分準則。非公開的評分準則與一般被公開的評分準則內容有不同之處，故此，如果考生得知該些評分準則，會使人感覺考試不公平。 辯方案情 15.在原審時，D1 - D4都沒有作證或傳召證人。從原審辯護大律師的陳詞可見，他們的辯護理由為：
原審裁判官的裁斷 16.就控罪一，原審裁判官裁定：
據此原審裁定二人控罪一罪名成立。 17.就控罪二，原審裁判官也考慮了她在考慮控罪一時的上述3個事項，同樣認為控方證明了所述的每個事項，據此裁定D1和D3控罪二罪名成立。 18.就控罪三，原審裁判官裁定D4罪名不成立。 定罪上訴理由 D1 19.D1由馬維騉大律師和容潔礬大律師代表，他們為D1提出的上訴理由如下：
D2 20.D2由李詠文大律師和謝崇彬大律師代表，她們為D2提出的上訴理由如下：
討論和考慮 永久擱置案件的法律程序的申請 21.D1的上訴理由 (一) 和D2的上訴理由 (一) 都關乎這項事宜，故一併處理。 22.辯方提出永久擱置本案的法律程序的申請，建基於以下理據。控方賴以證明各人干犯本案罪行的「失當行為」其實僅是建基於《香港考試及評核局條例》[14] 第15條[15] 所訂立的罪行 (「第15條罪行」)，由於初次檢控時已過了第15條罪行的檢控時限，期後控告其他罪行，令上訴人失去法例賦予他們的保障，從而令各人沒有可能得到公平審訊，故此，以本案罪行提出檢控，等同濫用法律程序。 溫裁判官的考慮 23.溫裁判官指出：
24.溫裁判官認為，若控方的指控單純是指D2及D3將機密資料洩露予D1的話，辯方的說法可能會較有說服力，因為這行為的確切合第15條罪行所針對的。不過，從控方的案情摘要可知，控方的指控除了針對D2及D3的洩密行為外，亦包括D1將獲得的機密資料作商業用途；而洩密的後果，亦非單單只是有其他人獲悉有關考試的機密資料，而是有人可能會使用機密資料一方面獲得商業利益，另一方面令某些考生可能得到不公平的優勢，從而打擊公開考試制度的公平性。 25.溫裁判官認為，控方有權因應指控的重點不同而選擇合適的控罪。他引述控方所說，若辯方的說法成立，則如果案情包括有人對公職人員行賄，以致有公職人員洩密，控方便只能以第15條罪行檢控，不能以防止賄賂條例的控罪檢控，他認為這是不合理的。 26.溫裁判官認為，控方先後以「不誠實取用電腦」罪及「公職人員行為失當」罪檢控各被告人，目的均不是為了繞過第15條罪行的起訴時限，而是因為有關控罪更切合本案指控的犯罪行為，故此拒絕了永久擱置案件的法律程序的申請。 D1的陳詞 27.馬大律師在陳詞時重申辯方在原審時的主要理據[16]。他批評溫裁判官沒有恰當地應用R v J案[17] 所述的法律原則。也批評溫裁判官以賄賂的情況為例來作考慮是不當的。 28.根據第15條：
29.馬大律師指出，在控罪書上，兩項控罪的罪行詳情清楚指出：
他陳詞說，明顯地該些洩密行為就是控方所指的「失當行為」的基礎。倘若控方能成功證明D2及D3向D1披露保密資料的行為，他們干犯的罪行理應是第15條所訂明的罪行，亦即是D1干犯了第15條下的第 (3)(b) 款，而D2至D3則干犯了第15條下的第 (3)(a) 款。 30.而且，D1本人並不是公職人員，故此，即使D1如溫裁判官所述般把機密資料用作商業用途，這並不是D2及D3的行為，此外，D2及D3的行為亦不致構成任何公職人員的「失當行為」。無論如何，溫裁判官所指的洩密後果只會是考慮控罪情節嚴重性的因素，而不是控罪的元素，不是控方必須要證明的，故此並不會構成任何「失當行為」的基礎。 31.馬大律師強調，控方歸根究底都必須和只能倚賴D2及D3向D1披露保密資料的證據，來證明他們有作出「失當行為」，繼而證明他們有罪，而相關行為，正是第15條所針對的。 32.馬大律師也指出，D2及D3獲考評局任用時都有收到一封任用信，而該任用信上列明保密條款。D2及D3的洩密行為其實是因為第15條才會成為刑事行為的，否則這些洩密行為在本質上只會是違反合約的行為。根據一般適用的法律原則而言，合約法上的違約行為並不能構成刑事罪責的基礎。 33.馬大律師力陳，因為控方在本案中指稱的「失當行為」其實只建基於第15條罪行，在提出檢控時已過了第15條罪行的檢控時限，控方以本案罪行作檢控是為了繞過這時限規定，所以對D1造成不公。 D2的陳詞 34.代表D2的李大律師也強調控方的檢控基礎一直沒有變。她指出，由控罪一的罪行詳情[19] 可見，控方所依賴的不當行為，只是D2向D1洩密而已。即使在修改控罪前，針對D2的不誠實取用電腦罪所指稱的也是D2透過WhatsApp向D1披露相關的試題。故此，控方指稱的犯罪行為由始至終都是D2洩密。 35.在擱置程序的申請中，控方指稱因為案情的嚴重性和控方的檢控基礎遠超第15條罪行覆蓋的範圍，所以不以第15條罪行檢控是控方根據情節作出的實際考慮。李大律師回應說，倘若控方真的認為第15條罪行不能反映本案指控事情的嚴重性，應該從一開始就以公職上行為失當罪作檢控，而不是以不誠實取用電腦罪作檢控，尤其是不誠實取用電腦罪根本不可能切合控方所指稱的案情重點，即D2身為公職人員與D1串謀洩密，因而對公開考試制度的公平性和認受性產生損害。她批評，控方提出有關嚴重性的立場，只是為了應付辯方擱置法律程序的申請，並非檢控時的本意。 36.至於溫裁判官認為控方的指控不止於洩密，還包括D1將機密資料用作商業行為，亦有打擊公開考試的公平性的後果，並非單單只是有其他人獲悉有關考試的機密資料，李大律師陳詞說，D1如何使用D2披露的資料和其後果，必然是在立法時已包含在第15條罪行的範圍內。案中有沒有這些情節和後果，只是案情輕重之分，不會改變洩密行為是屬於第15條的罪行。D1如何使用這些機密資料，以及D2的行為的後果，只是屬於案件的案情，反映的只是案件情節的嚴重性，而不是不同的犯罪行為。故此，溫裁判官認為控方在本案指稱的犯罪行為不限於第15條的範圍，並不正確。 37.李大律師也陳詞說，正確的考慮起步點應該是控方指稱的犯罪行為的本質，而不是將指稱案情混合起來一併考慮。控罪書和案情摘要兩者是有分別的，控罪書反映的是罪行的本質，而案情摘要則述說指稱案情。不同的案情或嚴重程度，不會改變犯罪行為的本質。在本案而言，罪行本質就是洩密。她也指出，相關控罪指稱D2與D1串謀以公職人員的身份作出不當的行為，可是，控罪指稱的不當行為只是由D2作出，故此，即使D1以機密資料獲得商業利益，或D1在得到試題後如何使用，本身並不是控方所指稱的犯罪行為的一部份，而只是案情中加重嚴重性的環節。 38.李大律師的陳詞是，本案並不是有多於一種犯罪行為而第15條無法完全涵蓋的情況，而是由始至終指稱的犯罪行為都只是洩密，溫裁判官將案中加重罪行嚴重性的情節和犯罪行為本身混為一談，犯了錯誤。 39.溫裁判官曾舉例說如果本案案情涉及有人行賄以致有公職人員洩密，根據辯方的說法控方便不能以防止賄賂條例控罪檢控。李大律師說，這個例子正正顯示溫裁判官並未有準確掌握要先行分辨清楚涉及的犯罪行為這一點的重要性，因為如果有人行賄，便已經出現了另一個犯罪行為，而非單單是第15條罪行可以涵蓋的犯罪行為。本案不是這種情況。 40.李大律師指出，控方最初選擇以不誠實取用電腦罪檢控，就是以一條不受時限規管的罪名作檢控，從而避開第15條的檢控時限問題。只是由於終審法院在Secretary for Justice v Cheng Ka Yee & Others案[20] 的判決，控方不能繼續以不誠實取用電腦罪檢控，才改為檢控本案罪行，顯然是再一次以不同的罪名以避過第15條的檢控時限。 41.李大律師也指出，本案罪行的最高刑罰高於第15條罪行的最高刑罰，這顯示控方打算繞過立法機關就洩密行為施加的最高刑罰的限制。第15條罪行的訂立，顯示立法機關也認為針對洩密的行為而言，第15條的罰則已經足夠，即最高刑罰是6個月監禁及第4級罰款。控方以本案罪行檢控，令D2可能面對的刑罰大幅提升到最高7年監禁及罰款。而結果D2被判8個月監禁，刑罰超過第15條的最高罰則。 42.李大律師陳詞說，控方基於同樣的案情，以不同的罪名檢控，而指稱的行為始終是洩密，這樣的檢控方式，實際效果就是剝奪D2在法例上時限和最高刑罰的保障，是濫用法庭程序。 答辯人的陳詞 43.代表答辯方的署理高級助理刑事檢控專員范凱琳[21] (「范專員」) 指出，控方是次檢控的決定，完全是基於第15條罪行未能涵蓋上訴人的犯罪行為，並非為了繞過其檢控時限和最高罰則。 44.她援引案例包括R v Rimmington[22]、SJ v Siew Yun Long[23] 和R v Stockli[24]，陳詞說，控方可選擇切合案中犯罪行為而控告普通法而非成文法的罪行，並支持溫裁判官的決定。 45.她力陳，本案的檢控只建基於第15條所述的保密責任這說法並不正確，因為第15條只涵蓋披露機密資料的行為，並沒有包括披露機密資料的動機、目的或披露所帶來可預見的後果。本案的重點，並非單單建基於D2和D3把試題洩露予D1，更是建基於他們的作為對文憑試的公平、公正性帶來感知上的不公平。 46.控方原以「串謀有不誠實意圖而取用電腦」罪起訴D1等人，而此控罪要求的犯罪行為在於取用電腦，同時控方要證明罪行所須的各種意圖或目的。明顯地，取用電腦罪較第15條罪行的要求高，涵蓋的犯罪行為亦更廣。 47.她強調，本案罪行涵蓋的犯罪行為同樣較第15條廣，控方須證明的罪行元素亦比第15條的要求高，控方須要證明，各被控人的作為對文憑試的公平性及認受性、和對考評局的聲譽帶來損害。他們洩密的行為之嚴重性，是本案罪行的元素，披露資料行為只是罪行元素的一部份。她陳詞說，因為各上訴人的犯罪行為超越第15條所涵蓋的範圍，所以控方是在具良好理據支持的情況下以本案罪行進行起訴的。 考慮和討論 48.法庭有權行使酌情權，擱置法律程序，但這權力只有在情況所須的特殊境況下才會行使，在考慮時必須平衡被控人的利益和社會整體利益。[25] 49.在擱置法律程序的申請，法庭須考慮的是：
50.根據基本法第63條，律政司主管刑事檢察工作，不受任何干涉。一般而言，在控方真誠地提出檢控而被控人是可以得到公平審訊的情況，法庭不會輕言干預檢控的決定。[26] 不過，在R v Stockli，英國上訴法庭指出，即使在被控人並非不能得到公平審訊的情況，如果檢控構成對司法程序的操縱利用而法庭又無法約制[27] 的話，法庭有權運用酌情權命令擱置聆訊。主要的用意，是保存刑事司法制度的完整性。[28] 51.本案的發展，或許有其特殊的狀況，不過，最終而言，關鍵議題是，控方後來以本案罪行作出檢控是否構成濫用司法程序，或對被控人造成嚴重不公、或無論如何構成擱置法律程序的充份理據。 52.最終，D1和D2都被裁定本案罪行有罪，當然，這裁定是否穩妥，還需檢視，但是，在溫裁判官處理申請時，證據是否足以支持控罪並非雙方提出的論點，辯方也沒有以證據不足作為申請的論據。 53.雙方援引的案例都有參考價值，其中以下案例有相當的參考啟導作用：
54.從這些案例可見以下事情是應該考慮顧及的：
55.本席認為，應根據上述與本案切合的原則來考慮本案。關鍵考慮是，控方指控的行為是否完全為第15條罪行所涵蓋。如果是的話，則即使相關行為同時可構成現時的串謀罪，法庭也有理由擱置程序。 56.本席也參考了范專員援引的SJ v Siew Yun Long案[51]。該案並非刑事案件，而是一宗源自不遵從法庭禁制令的藐視法庭民事傳票案件。不過，案中其一爭議點也涉及事情是否應根據成文法罪行[52] 來作檢控，如果是的話檢控已因過了法定時限而不能進行。高等法院原訟法庭法官周家明在考慮了Rimmington案[53] 後指出，這議題涉及對訂立成文法罪行的條例的詮釋，關鍵議題是確定立法意圖是否以涉案的整體境況而言，在訂立成文法罪行後便只應以該成文法罪行來作檢控，不能再以相應普通法罪行來作檢控。 57.雖然，Siew Yun Long案[54] 並非刑事檢控的案件，不過，周法官的看法是合理有據的，也和英國上議院法庭在R v J案[55] 中的考慮過程一致[56]。在R v Cotton案[57]，Pollok B的考慮過程也涉及對相關條文的詮釋。 58.控方指控D1、D2和D3的行為，可見於上文第6 ‑ 8段。 60.本席留意，控方所述的指控詳情並沒有在本案罪行的相關罪行詳情闡述出來。舉例，控罪一的罪行詳情如下：
不過，因為控方在開審前已明確向法庭和辯方表明了它的指控，除了洩密之外，還有其他情況[60]，不論法庭和辯方，都充份掌握控方的指控，沒有影響辯方的對應和準備，沒有造成嚴重不公，所以不成問題。[61] 61.控方是否可以證明其指控的事項，是原審裁判官才需處理的。 62.溫裁判官交待了他的裁定的理據，重點如下：
63.溫裁判官所提及的賄賂的例子，是否完全切合相關的分析和考慮，並非關鍵，他只是在考慮過程列舉一些例子而已。 64.如上所述，關鍵議題是：在本案控方對被控人的整體指稱，是否完全為第15條罪行[65] 所涵蓋，以致在充份尊重立法目的和意圖的前提下，只應該以第15條來作檢控。 65.本席認同，如果控方的指稱是包括達成控方指稱的後果的話，便明顯超越了第15條的範圍。 66.因此要區別，以本案而言，指稱的後果是否控方指控的串謀的構成元素[66] 抑或只是指稱的犯案手法或影響刑責嚴重程度的情節。若控方指稱的後果是本案串謀的構成元素的話，毫無疑問，指控是超越了第15條所涵蓋的。 67.本案罪行是串謀公職上行為失當[67]，本席認為，控方指稱的洩密後果，以本案而言，是串謀的構成元素，因為後果的嚴重程度和串謀的行為是否構成公職上行為失當有重要關係。 68.控方要證明的，比第15條所要求的為多。從另一角度看，控方賴以支持檢控的事實，也比單純「洩密」為多，故此，本席認為本案並非第15條罪行完全涵蓋的事實情況。 69.本席顧及，干犯本案罪行的人，必定要是一名公職人員，並非任何第15條所指的人都可干犯，而且本案罪行其中一項重要的罪行元素，是所述的失當行為是嚴重的，是一個瀆職的情況[68]，涉及影響公眾信心[69]，第15條罪行並沒有這樣的要求。 70.本席的判斷是，控方對各上訴人的指稱，並非是第15條所完全涵蓋的，故此，控以本案罪行合理有據，單以這判斷，已足以是維持溫裁判官的裁決的理據。 71.此外，本席也從探索第15條的立法精神這方面去考慮。 72.人員洩密所涉的資料和後果，必然會有是輕微的，也會有是嚴重的。第15條罪行是只可以循簡易程序檢控的罪行[70]，難以想像立法意圖是不論洩密的性質、所涉的資料是甚麼、洩露的後果是怎樣、和有多嚴重，都只可以循簡易程序作檢控，而不能運用適當的其他罪行，包括普通法罪行來作檢控。 73.本席根據之前所述的考慮原則，考慮了本案控方指稱的整體情況，顧及各方的陳詞，認為即使有上訴方所述的後果，控方有良好和充份的理由，根據本案罪行進行檢控，而非第15條罪行，故此，裁定溫裁判官拒絕辯方的終止聆訊申請是正確的，合符法理和切合實際情況的。 74.本席顧及了在D2及D3的聘用書中都列出若有洩密會根據第15條罪行被檢控的後果，認為這不是阻礙根據上述原則來判斷為合適的罪行來作檢控的充份理由，也不足以成為可終止聆訊的理由。 D2和D3是否公職人員 75.D1的上訴理由 (二)(1) 和D2的上訴理由 (二) 的部份理據，都涉及D2和D3是否公職人員。 D1的陳詞 76.馬大律師的陳詞是D2和D3都並非本案罪行針對的公職人員。李大律師也陳詞說D2並非公職人員。 77.原審裁判官援引了終審法院案例HKSAR v Wong Lin Kay[71] (黃連基案) 作出了以下觀察：
78.馬大律師批評，原審裁判官忽略了黃連基案判決的一個重點，即相關人士是否基於公眾利益而獲委權力、酌情權或職責。 79.馬大律師陳詞說：基於公眾利益而委以在D2及D3身上的職責只是在主考時公平公正地評分，除此之外，二人並沒有任何權力或酌情權作出影響公眾利益的決定。原審裁判官過份看重D2和D3因主考員這身份可以優先得知試題或評分準則的權利，是錯誤的，因為二人預先得知上述資料，只是為了他們履行評分的職責，並不是因基於公眾利益而賦予他們的權利。 80.馬大律師也強調，D2和D3充其量只是違反了他們和考評局之間的保密合約責任。 D2的陳詞 81.李大律師的陳詞是，雖然原審裁判官在交待她裁定相關人士為公職人員時，列出的理由不止剛才所述，還有以下的[73]：
不過，原審裁判官所依賴的理據，依然不足以支持D2是公職人員的結論，故此她這方面的裁斷是錯誤的。 82.李大律師指出：
83.李大律師同樣援引黃連基案[81]，也援引英國上訴法院案例R v Mitchell (William)[82]，支持她的論點，指出原審裁判官的裁斷是個錯誤。 答辯人的陳詞 84.范專員指出，考評局的工作顯然與公眾利益有密切關係，其公眾利益的元素亦由其被列爲《防止賄賂條例》[83] 中的公共機構 (Public Body) 可見[84]。最重要的是，文憑試是香港教育制度的重要一環，對公眾 (無論在就業升學等) 的影響是很大的。D2和D3作爲主考員，在文憑試中擔當重要的角色，除了在履行職務時需公平準確地評核考生，向被其評核的考生負責之外，也肩負伴隨之的保密、保障文憑試的公平公正的責任，向公眾負責。倘若主考員不當地履行職務，會對文憑試的公平性、認受性，以至香港的整體教育制度帶來影響。 85.她強調，著眼點應在於相關人士的職能，而非身份，故此，雖然D2和D3是獨立承辦者，在受聘為主考員下符合作為公職人員的條件，她力陳，原審裁判官的裁定，合符黃連基案和R v Mitchell (William)案所訂立的原則。 討論和考慮 86.本席於考慮時，顧及了終審法院在Sin Kam Wah v HKSAR案[85] 所裁定的本案罪行的罪行元素：
87.本席也顧及了黃連基案[87] 這宗關乎相關議題的終審法院案例。 88.黃連基案的上訴人是一名受僱於漁農自然護理署的司機，他在被取消駕駛資格後繼續履行其駕駛職責，被控公職上行為失當。他被一名裁判官定罪，但上訴得直，之後，控方提出上訴，其中一項理據是公職人員包括所有政府或公營機構的僱員。
90.終審法院指出：抽空地獨立考慮被控人是否公職人員，或將被控人是否公職人員和他的行為是否構成「行為失當」作為兩項獨立的議題來考慮，往往會有失焦的風險。 91.在這前提下，苗禮治勳爵指出：實際上，問題只有一個：被控人被控以的行為是否包含濫用該人獲委以並須為公眾利益而行使的權力、職責或責任？[91] 92.終審法院常任法官李義[92] 也指出：「公職上行為失當」罪的要旨在於濫用職權。在決定某人是否「公職人員」時，正確的做法是審視被控人有否基於公眾利益而獲委以權力、酌情權或職責，繼而決定被指的失當行為是否及如何涉及該等權力或酌情權被濫用等[93]。 93.在R v Cosford案[94]，英國上訴法庭指出，法庭應審視的，是被控人的職責是否一項公職，關鍵考慮是相關的職責的性質。公職是指履行一項政府責任的職位，而倘若位處該職位的人於履行職責有嚴重缺失時，除了受該缺失直接影響的人之外，公眾也會有相當關注時，那職位便是公職。[95] 94.Cosford案涉及在獄中工作的護士，英國上訴法庭裁定，這些護士的職責有別於在一般醫院工作的護士，因為他們不單需為在囚病者的福祉負責，也需在其權力範圍內就監獄的安全穩妥的運作對公眾負責，在這情況下，不論那監獄是直接為政府管理抑或透過私人機構營運，無改其相關人員的職責的公共性質。[96] 95.上述考慮方向，在R v Mitchell (William)案得到認同。在該案，英國上訴法庭指出，法庭不應著眼於機構的責任，而是為該機構工作的被控人的職務與責任，並察看那些是否對公眾負責的職務與責任。基於這考慮原則，法庭裁定一名於國民保健服務[97] 下受僱的救護員，並非公職人員，因為他的職責只限於為個別病人提供服務。 96.不是任何政府或公營機構的僱員都會干犯本案罪行，另一方面，可能干犯本案罪行的人，卻不限於政府或公營機構僱傭合約下的僱員，重點是那人是否位居於履行公共目標的職位，是基於公眾利益被賦以權力、酌情權或職責的人，以及他被指稱的失當行為是否涉及該等權力或酌情權被濫用。
98.根據上述理由，原審裁判官裁定D2 [和D3] 於案發時是一名公職人員，他 [們] 在擔任公職期間沒有合理辯解或理由藉作為 (洩密) 而故意作出不當行為，該不當行為屬於嚴重而非微不足道。雖然合約上主考員是一名獨立營辦者，然而這並不影響在法律上因為他受僱成為主考員而成為公職人員，因為需要看重的是他的職能 (functions) 而非身分 (status)。[119] 99.本席認為，以本案的情況而言，考評局是否會運用公共資源這一點對判斷D2和D3是否公職人員作用不大。基於考評局的功能，它必然是一個執行公共權力的機構，這是可以考慮的因素，但並非最重要的考慮，關鍵是D2和D3的職責及責任與他們各自被指稱的作為是否和重要的公眾利益有關[120]。即使考評局並非政府僱員或代理人，亦不享有任何政府地位、豁免權或特權[121]，而D2和D3都是考評局任用的獨立承辦者，並非後者的僱員或代理人，在考慮一個人是否公職人員時，著眼點依然是他們各人因他的身份而被賦予的權責是否和某種重要公眾利益息息相關，以及被控人被控以的行為是否包含濫用該人獲委以並須為公眾利益而行使的權力、職責或責任？ 100.雖然本席認同考評局是有公權力的機構，但不能因此便作出D2或D3是公職人員的結論。 101.D2和D3的身份是主考員，主要職責不錯是在主考時公平公正地為各考生評分，可是，如果說他們只需為被他們評核的考生負責，職責和公眾利益沒有關連，即使嚴重失職亦不會有損公眾利益的話，這說法是和現實不符的。倘若他們做出違反職位操守的行為，而該行為是會損害公平考試這一個重大的公眾期望的話，這必然是違背了為公眾利益而賦予給他們的職務和責任的。主考員的主要職責是給考生評分，但也負有保障考試公平公正性的責任。考評局設置了保密試題的制度，D2和D3二人因主考員的職能而得以優先得知試題和評分準則，有保密責任。即使二人在洩露相關資料後依然可以公正地評核考生的表現，但他們各自的作為會使公眾對考評局和考試安排失去信任，也會引致公眾對考試起碼有感知上的不公平，從而影響相關考試的認受性。文憑試的重要性不用多說，公眾對一名主考員的合理期望，除了公正地評檢考生之外，也必然是他不會不當地洩露重要資料，這是一項重要的公眾利益。故此，一名主考員的職責，必然是基於上述各項公眾利益而被委予的，不當地洩露本案所涉的資料，是濫用權力、有違職責的行為。 102.D2和D3雖然並非政府僱員或代理人，但其工作和責任都涉及相當的公眾利益。馬大律師的陳詞[122]，過份側重於黃連基案中所述的「權力」[123] 和「酌情權」[124]，忽略了終審法院同時述及了「職責」[125] 或「責任」[126]，也過份側重於D2和D3的職責只在於為考生評分，忽略了關鍵的保密責任。 103.馬大律師的另一項陳詞是，D4在本案中被裁定罪名不成立，其中一個理由是原審裁判官認為她在主要事情上沒有酌情權也沒有太多權限[127]。他說，D4身為監考員，同樣有機會優先知道試題，情況和D2及D3的相若，原審裁判官裁定D4無罪，但卻裁定D2向D1披露試題是濫用了基於公眾利益而獲委以他身上的權力、職責或責任，裁決有所矛盾。 104.就這方面，范專員的陳詞是，D4只是監考員，她在文憑試的角色和D2及D3的不同，將兩者含糊地混為一談並不恰當，原審裁判官的裁定不單沒有矛盾之處，更顯示其清楚掌握D2及D3獲委以的權力、職責或責任與D4的之不同之處。 105.她提出以下理據支持她的論點：
106.本席認為，范專員提出的事情都是原審裁判官應該可以顧及的，而她也實際上有顧及。本席也認為原審裁判官對D4的裁決與針對D2及D3的不存在矛盾，原審裁判官對D4的裁決或許是寬鬆的，不過，關鍵是她就D2和D3是否公職人員的裁斷是否穩妥。 107.考慮了整體相關證據、各名大律師的陳詞 (包括馬大律師就上訴理由 (二)(2) 提出的[132])、顧及了原審裁判官所述的理據，而她的交待顯示她充份和恰當地考慮了上訴方提出的所有事情，本席認同原審裁判官的裁斷，D2和D3都是本案罪行所涉的公職人員。關乎這議題的上訴理由不成立。 D2及D3有否濫用為公眾利益而委以他們身上的權責[133] 108.這上訴理由關乎D1的上訴理由 (二)(2)，馬大律師的陳詞是，D2和D3向D1透露資料的相關行為並不構成濫用為公眾利益而委以他們身上的權力、職責或責任。這方面的討論，可以獨立處理，也和D2及D3是否公職人員有關，本席於考慮該議題時已顧及這方面的情況，現處理行為是否構成濫用權責這議題。 D1的陳詞 109.馬大律師針對原審裁判官在裁斷陳述書中以下兩段落作出批評：
110.馬大律師強調，施加於D2和D3的保密責任，只是二人對考評局的合約責任，這一點在二人的任用信已清楚列明。根據保密條款，口試主考員需要就所有他們在執行職責時所得到的資料永久保密。換言之，即使在考試進行了，相關資料都已為公眾所知的情況下，他們的保密條款都仍然有效。這顯示這種保密責任必然是向考評局負的，而不是對公眾。因為當相關的試題或評分準則都已成為公眾知識後，這保密責任對公眾而言已再沒有任何意義。 111.他批評，原審裁判官錯誤地混淆了二人對考評局的責任和對公眾的責任，她裁定D2及D3有對於公眾而言的保密責任是錯誤的，故此，她裁定二人向D1洩密的行為會構成濫用為公眾利益而委以在他們身上的權力、職責或責任，也是錯誤。 討論和考慮 112.的確，根據二人和考評局的合約條款，二人的合約保密責任在考試後，相關資料已廣為人知的情況下，依然對他們有效。永遠保密責任，是合約條款，加入了合約中料必有其意思和作用，二人受這條款約束。 113.不過，本案罪行所針對的，並非是二人違反合約保密條款，而是二人作為公職人員，在清楚自己的權責，明知不當地洩露相關資料有違一項重要公眾利益、有違所屬職位對公眾的責任之下，作出相關行為。況且，控方指稱的洩露行為，事實上是在相關資料未可能被公眾得知的時間內已做出的，針對的並非違反永久保密這合約責任。 114.本席認為，雖然D2和D3受僱於考評局，和考評局有合約關係，也受合約中的保密條款約束，可是，這不表示他們如何履行職責、或有違職責，不受公眾有相當程度的關注。他們的職責是重大公眾利益所在，是對社會的責任，責任不局限於對直接僱主。 115.馬大律師所述的兩款責任，並非互不相容。本席認同原審裁判官的裁斷，倘若D2和D3在不當的時間中向D1披露試題及評分準則，除了可能有違合約責任之外，也構成濫用公眾利益而委在他們身上的權力、職責或責任。這上訴理由不成立。 上訴人行為的嚴重程度 116.這議題涉及D1的上訴理由 (二)(3)[136] 和D2的上訴理由 (二)[137] 的部份理據，可以一併處理。 D1的陳詞 117.馬大律師援引HKSAR v Ho Hung Kwan Michael案[138]，力陳相關行為的嚴重程度未致構成本案罪行的「失當行為」，也批評原審裁判官不當地過份看重行為引致的感知上的不公平[139]，沒有充份考慮案中的整體情況。 118.馬大律師指出：
119.他強調，根據Ho Hung Kwan Michael案，定罪門檻是高的，所涉行為必須是一個遠低於可接受的水平以致構成濫用公眾對公職人員的信任。[141] D2的陳詞 120.李大律師也陳詞說D2的行為未達構成本案罪行的門檻。 121.她援引AG’s Reference (No 3 of 2003) 案[142]，陳詞說原審裁判官沒有充份考慮和評估以下相關事宜：
122.她指出，即使D2違反任用書所列出的保密責任，法庭在考慮其嚴重性時，仍然必須考慮違反帶來的後果和影響。 123.她列舉下列事項，陳詞說D2的行為並未達致構成行為失當控罪法律所要求的「嚴重」：
她強調，若試題在考試時間後洩漏，屆時試題已「通天」，其嚴重性並不達致構成「公職上行為失當」的元素，原審裁判官的評估判斷有誤。 124.李大律師也指出，所有WhatsApp訊息均顯示D2在下午5時後及6時30分後才將試題發送給D1，沒有考生可以得益於這兩個時間後發佈的題目。她批評原審裁判官沒有充份考慮以下證據：
125.李大律師強調，案中沒有證據證明有考生得不到公平機會考試，而且，2016年中學文憑試中文口試亦沒有需要被推翻、重考或取消考生成績，在這情況下原審裁判官指上訴人的行為會導致感知上的不公平是錯誤的，因為當一個旁觀者清楚知道考評局為防止不公平而採取了的各種措施，一定不會為公開考試帶來觀感上的不公。故此，她陳詞說，即使D2違反其任用書所列出的保密責任，該些行為沒有影響考試公平性，所以其嚴重性並未達致構成「公職上行為失當」罪的門檻。 答辯人的陳詞 126.范專員支持原審裁判官的裁斷。她說，觀乎D2和D3在文憑試擔當的重要角色及肩負的責任、文憑試的重要性及對社會公眾的重大影響，二人違反保護考試公平公正的責任，向D1洩露試題和評分準則，實爲嚴重偏離他們被委派的職責和肩負的責任。二人的作為引起公眾對文憑試的公平公正性的非議和質疑，為文憑試帶來感知上的不公平，損害公眾對考評局的信任，影響考評局的信譽及文憑試的公信力。D2和D3的作為明顯是嚴重的不當行為。 127.范專員援引了香港特別行政區訴黃廣信[152] 和香港特別行政區訴袁慧妝案[153] 兩宗案件支持她的論點。 討論和考慮
129.高等法院原訟法庭法官張慧玲在袁慧妝案[155]，重申黃廣信案的法律原則。該案的上訴人是教育局轄下的高級學校發展主任，她為一名學生轉介「叩門學位」，期間沒有申報自己與該學生親屬是私交好友。張法官指出，不論被控人的失當行為會否導致相關學生獲得學校錄取，其失當行為已是嚴重，原因是上訴人的失當行為抵觸她本應促進的公共目標 — 即就學位分配作出公平及公正的安排；她亦濫用了其職位所賦予的權限[156]。 130.在考慮D2和D3的作為是否嚴重時，需顧及有關公職和公職人員的責任、有關公職之目的之重要性、有罪行為偏離該等責任的性質和程度，以判斷有關的失當行為是否嚴重而非微不足道。 131.原審裁判官考慮了D2和D3的職責和責任、主考員在文憑試擔當的角色、文憑試的重要性、考試本身和主考員的操守對社會公眾的影響、D2在多天擔任主考員主考期間向D1洩露多條試題、D3在考試前發送給D1的考試保密内容、二人分別為何這樣做、有沒有實質負面影響、以及二人的不當行爲對社會的影響，裁斷他們各人的作為實屬嚴重。
133.就控罪一，原審裁判官在考慮時認為D2向D1提供資料的時間在本案有其重要性，她指出：
134.D2向D1披露的試題的內容和相關時間可見於附件一[159]。 135.每天的口試考試分兩節，每節的考題不同。第一節分四段而第二節分三段，每名考生在其中一段進行考試，考前10分鐘考生得知考題，有10分鐘備試時間。 136.簡而言之，相關資料是在考生報到後才發送給D1的，D1在很短時間內便將相關資料在他的臉書專頁發佈，雖然考評局設立了李大律師所述的種種措施，不過，在那時段，理論上起碼仍有兩種人有機會受惠，就是遲到不多於30分鐘的人和在報到後等候期間上廁所但不守規則[160] 的人，本席接受，正常而言考生不知道有上述30分鐘的酌情情況，而且無論如何，如此受惠的人也必定是有心作弊的人，不過，相關風險的存在是不能排除的。誠然，案中沒有證據證明有考生因洩密行為而得益，考評局也沒有因為D2及D3的披露行為而舉行重考或調整分數，可是，不能忽視，原審裁判官在斷案時針對的，是控方指稱的事情所造成的感知上的不公。 137.馬大律師說感知上的不公的證據只來自一名控方證人和曾有人向考評局投訴，本席不認同這說法，是否造成感知上的不公，事實裁斷者可根據整體證據以決定是否可作出這樣的推論。以本案的情況，造成感知上的不公，是證據支持的唯一合理推論，畢竟考題在有考生未開始進行考試前已洩露了。 138.本席認為，原審裁判官就D2的行為的嚴重性的判斷，合理有據，有充份證據支持。 139.就控罪二，在評估相關行為的嚴重程度時，要察看D3其實向D1提供了的資料是甚麼，有多重要，和是否只是如馬大律師所說，其實資料是廣為人知、或起碼是合理估計之內、又或是老生常談的而已。 140.相關資料關乎評分準則，案中沒有爭議的一點，是不少評分準則都已是廣為人知的，也有不少準則關乎的只是可預期的大方向。不過，范專員指出下列事情是在2017年3月4日D3曾參與的會議中才首次提出的，不屬馬大律師所說的那一類資料。這些資料有涉及考題範圍、也有涉及評審準則，例如：
141.馬大律師回應說這些資料是否新的資料，沒有實據，而且在原審時這一點也是受爭議的。 142.本席察看了原審謄本，辯方盤問相關證人[166] 時帶出的事項如下[167]：
143.本席認為，所謂爭議，其實並沒有明確地針對上述事項。 144.本席也留意，D1在3月9日便將一些資料放到網上，在發放訊息時他說了的一些話，這些話有以下重點[168]，反映了資料的重要性：
145.考慮了整體相關證據，本席認為，原審裁判官有權作出D3有向D1透露了他作為公職人員有責保密的資料這裁斷。 146.洩露評分準則，嚴重程度雖然和洩露試題不一樣，不過一樣和重大公眾利益有相當嚴重的關連。 147.本席認為，原審裁判官分別就D2和D3的行為的嚴重性的考慮和分析都合理有據，充分考慮相關法律原則並加以應用，也顧及了辯方的陳詞。她裁定相關行為構成本案罪行的「行為失當」，合符法理，也有充份證據支持，是穩妥的裁斷。這上訴理由不成立。 D1有沒有和D2及D3串謀？ 148.這議題和D1的上訴理由 (二)(4)[169] 及D2的上訴理由 (二)[170] 有關，可以一併處理。 D1的陳詞[171] 149.馬大律師針對原審裁判官以下的裁斷，陳詞說這是錯誤的：
150.他援引終審法院在SJ v Chan Chi Wan Stephen案[173]的判決，力陳控方必須證明罪行行為的相應犯罪意圖。 151.他說，「串謀公職上行為失當」罪必須涉及一名公職人員，這與《防止賄賂條例》[174] 第9條中必須涉及一名代理人有類同之處。在考慮控方就證明「串謀公職上行為失當」罪的犯罪意圖時，控方亦必須證明當一個人與一名公職人員串謀時，該名人士意圖串謀一位公職人員，以及意圖要該公職人員作出「失當行為」。換言之，以本案而言，控方必須證明D1知道D2及D3是公職人員，如果D1不知道D2及D3為公職人員，又或D1真誠相信 (不論該信念是否正確) 他們作為考評局的獨立承辦者並非公職人員，D1就不會有意圖去使D2及D3身為公職人員去蓄意作出不當行為。因此，原審裁判官錯誤地裁定了控方就本案罪行所須的意圖是甚麼，並繼而錯誤地裁定D1有意圖與身為公職人員的D2及D3串謀，並使他們作出失當行為。 討論和考慮 152.本席於考慮時，顧及了串謀罪由《刑事罪行條例》[175] 第159A條訂立，條文如下：
153.在范專員援引的R v Chapman案[176]，英國上訴法庭在處理一宗相同罪行的案件時指出[177]：
154.范專員陳詞說，D2和D3是「公職人員」與否，涉及複雜的法律問題，並需如Chapman案[181] 考慮不當行為嚴重程度的情況般，考量一籃子的因素 (他們的職責、權力和責任) 才能作決定。D1知悉D2 / D3為主考員，而主考員評分的基本職責、保持考試公平公正的責任，以及文憑試的重要性及公眾利益等基本上只是一般常識，作為文憑試補習導師的D1更必然理解。如容許上訴人等在知悉上述有相關事實和情況下，辯稱不知道D2和D3在法律上構成公職人員，等同讓他們依賴他們對法律的無知作辯護。對法律的無知明顯是不能作辯護的理由[182]。 155.馬大律師指出控方必須證明本案罪行的相應犯罪意圖 (又稱犯罪造意)[183]，這當然是對的。 156.不過，他以下的說法，本席並不同意：如果D1不知道D2及D3為公職人員，又或D1真誠相信 (不論該信念是否正確) 他們作為考評局的獨立承辦者而並非公職人員，D1便不會有意圖去使D2及D3身為公職人員去蓄意作出不當行為。細察了上述的相關條文，顧及了Chapman案的判決[184]，本席不同意法律要求控方須證明D1知道D2和 / 或D3在法律上是公職人員。而且，關乎馬大律師所述的真誠信念這事項，在D1沒有作證下，即使D2和D3只是考評局的獨立承辦者，D1是否知道這情況，原審時沒有確切證據。 157.本席認為，控方須證明的，是D1知道D2和 / 或D3在做出協議行為時的情況，包括D2和 / 或D3在甚麼職責下作出甚麼行為，而那情況是足令相關行為的嚴重性達到干犯本案罪行的門檻的。 158.控方只要證明D1知道上述所須的情況便足夠，雖然，行為的嚴重性和D2及 / 或D3的職責息息相關，不過，關鍵是二人的職責，並非二人在法律上是否符合公職人員的定義。 159.本席認同原審裁判官對D2或D3的行為的嚴重性的裁斷，理由已交待了。 160.本席也認為，證據明確顯示，D1必然知道D2和D3都是主考員，也必然掌握以D2的情況他不能在仍有考生未開始考試前便向他透露試題，也必然掌握以D3的情況不應在考試前向他透露未有公開及只提供給主考員的評分準則。 161.本席認為，控方須證明D1要知道的，都有充份證據支持，原審裁判官的判斷無誤。 D1和D2的陳詞 162.馬大律師和李大律師也都陳詞說，D1與D2之間沒有達成任何協議，二人也沒有共識D2要作出足以構成「失當」的行為。 163.李大律師特別指出，案中沒有直接證據去支持二人之間有如此協議的推論。控方十分依賴D1與D2之間的WhatsApp訊息去證明二人之間有這樣的串謀或協議，可是，二人的訊息充其量只是在考試後D2將當日的口試試題給D1在當晚的課堂向他的學生講解和拍片。例如：從D1與D2於2016年3月11日的WhatsApp紀錄可見[185]：
164.李大律師說，以上對話帶出兩個重點：
165.她也說，若二人有協議或共識，雙方應該一早已清楚D2何時會擔任主考員，可是，D1曾於2016年3月17日及3月21日兩天問D2當日有否擔任主考員[186]，顯示他不知道。再者，D2從訊息對D1的要求的認知或理解，是D1會於考試後於堂上解題及拍片，對像必然不是考試當日的考生，只可能是為考生準備將來的考試。 166.李大律師力陳，案中完全沒有證據顯示D2知道D1會直接把試題放在社交平台上，也沒有證據證明雙方串謀或協議D1要在考試開始前洩露即將進行口試的試題。 167.李大律師的一項陳詞是，即使D1和D2之間存在協議，法庭仍須考慮其協議的特性，是否控罪所指稱的那種協議，尤其是D2是在考試開始後才發送題目給D1的。 168.她也指出，D2身為主考員，核心職責是公平公正及準確地就考生表現評分，案中沒有證據指D1意圖或D2同意去作出除了公平公正及準確地就考生表現評分以外之行為。她陳詞說：D1與D2完全沒有意圖去影響考試公平性及 / 或考評局公信力，而他們的行為實際上也完全不會影響考試公平性及 / 或考評局公信力。 169.事實上，D2是在考試未完前便將試題傳了給D1的。李大律師就D1既只要求D2考完試後把試題給他，為何D2那麼早便將試題發送這事情作出陳詞。她說，在口試開始後，D2便要進行主考員的評分工作，有可能D2是希望D1早一點獲得題目 (而不是等他完成整節考試的評分工作後)，從而有較充裕時間去預備當晚的課堂和拍攝教學的片段。加上應考的考生已進入報到室，沒有機會與外界接觸，D2有理由相信考試公平性並不會受影響，又或D2可能在心態上沒有多想及警覺，所以在收到題目後便傳送了給D1。 170.根據上述理據，李大律師力陳D1和D2之間並無串謀D2公職人員行為失當。 171.原審裁判官就她對串謀這議題的考慮有以下的交待：
答辯人的陳詞 172.范專員陳詞說原審裁判官的分析合理，她指出：
討論和考慮 173.正如之前曾提及，D2發送資料給D1及D1作出發佈兩者的時間性和D1的一些回應是重要的。舉例說：
174.至於D3，也是在主考員會議後便立即將資料傳送給D1，D1在網上所述 (見上文第144段)，也是原審裁判官考慮是否可作所須的推論的證據。 175.串謀罪，在雙方達成進行相關罪行的協議時已干犯了。 176.本席認同，在各被控人都沒有作證的情況下，案中有證據足以支持各人達成了相關協議的推論。明顯：
177.案中也有充份證據證明：
178.至於D2不知D1會立即將資料放到網上的說法，本席認為乏力，因為D2所做的，容許了D1在任何時間任何情況隨意將資料向公眾披露。 179.故此，本席認為原審裁判官裁定各人有所串謀，是穩妥的裁斷，有充份證據支持推論。 D2的正面品格 D2的陳詞 180.李大律師批評，縱觀整份裁斷陳述書，原審裁判官只是於第17段簡單交代D2「有良好品格證據，就法律上意義來說，他們的犯罪傾向較低」。除此以外，原審裁判官並無就D2的正面良好品格就可信性及犯罪傾向作出充分指引或處理。 181.她援引Tang Siu Man v HKSAR (No 2)案[188] 和HKSAR v Kotecha案[189]，指出：
182.她陳詞說：D2身為一名教師，其工作時的操守、誠信、工作表現及態度均與他的犯罪傾向此重要議題有莫大關係，亦觸及本案所涉之核心爭議，包括D2是否故意作出不當行為和不當行為的嚴重性。在沒有證據顯示D2有收受任何利益或報酬下，D2擁有正面良好品格，原審裁判官應慎重考慮他是否會故意作出不當行為？他會否同意作出一些影響考試公平性的行為？然而，原審裁判官並沒有詳細交待她如何處理相關證據，顯示她忽略了D2品格證據的價值，沒有充分考慮D2有較低傾向以影響考試制度誠信及公平性的意圖去洩密，使定罪不安全或不穩妥。 討論和考慮 183.原審裁判官在裁斷陳述書很早的部份便指出了：
184.在她考慮D2在會面時作出的陳述時，她再次指出：
185.原審裁判官是一名專業事實裁斷者，她既提出了相關事宜，給予自己恰當指引，在沒有明確相反證據之下，以本案的情況而言，難以說她的處理不當，考慮不周。正如本席在處理其他上訴理由時所提出的事項所示，原審裁判官是經過詳細和小心的考慮下才就各項爭議點作出裁斷的。 186.這上訴理由不成立。 定罪是否不安全和 / 或不穩妥 187.D1和D2都提出了這項上訴理由[192]，但沒有就這一項理由提出獨立的理據，這項上訴理由成立與否視乎上訴人提出的其他上訴理據，本席已逐一考慮這些理據，認為無一成立。 188.裁判法院上訴是以重審方式進行，總的而言，本席認為，原審裁判官的各項定罪裁定都是安全和穩妥的，有充份證據支持。 小總結 189.D1和D2提出的定罪上訴均被駁回，維持定罪原判。 判刑上訴 原審裁判官的判刑理由 190.原審裁判官認為D1與D2及D3的作為打擊了考試制度，案情嚴重。 191.就D1的判處，她認為他為了個人名聲和利益，影響了文憑試的公正性。就控罪一，原審裁判官以12個月監禁為量刑起點。考慮了D1的求情理由，顧及了案件延誤及D1的背景，給予D1合共3個月的刑期扣減，判處他監禁9個月。就控罪二，原審裁判官指案情沒有控罪一般嚴重，採用了9個月作為量刑基準，沒再給予量刑的扣減，判處D1監禁9個月。考慮了整體量刑，原審裁判官命令控罪二的4個月刑期，與控罪一的刑期同期執行，D1的總刑期為14個月。 192.就D2，原審裁判官同樣以12個月作為量刑基準，因D2的背景、對社會的貢獻、對教學的熱誠和案件延誤，給予他合共4個月的刑期扣減，判處D2就控罪一監禁8個月。
D1就判處上訴的陳詞 194.馬大律師為D1的判刑提出的上訴理由是：
195.馬大律師指出，兩項「串謀公職人員行為失當」罪的嚴重性很大程度從感知上的不公平反映出來，各判9個月監禁屬明顯過重。14個月監禁的整體刑期，也明顯過重。 196.他也說，由於原審裁判官認為控罪二比控罪一的嚴重性低，控罪二理應可以判處非監禁形式的處罰。即使判處監禁式的刑罰，控罪二的刑期理應比控罪一的刑期低。此外，在整體量刑原則下，控罪二的刑期應全數或大部份與控罪一的刑期同期執行，總刑期故此過重。 D2就判處上訴的陳詞 197.李大律師為D2的判刑提出的上訴理由是：
198.李大律師的陳詞是，因為下述原因，原審裁判官於判刑時犯上了原則性的錯誤：
199.李大律師強調，D1和D2是大學同學。控方案情從沒指控D2有從D1收受任何好處或利益，亦沒有證據顯示本案有任何貪污元素。雖然，原審裁判官亦指出證據上未能顯示D2的動機為何，亦接納沒有證據D2從D1得到甚麼好處，可是，她卻一而再在判刑時強調D2是有得到某一方面的好處，或D1和D2是有特殊利益關係，在沒有證據基礎支持下，原審裁判官主觀地以D2有收受某些好處作為判刑基礎，屬原則性犯錯。 200.李大律師指出，D1能第一時間獲取官方資料並加以闡述令他增添不少人氣或名聲，為他的生意帶來不少好處。原審裁判官也認為本案是D1為了名利和招徠生意而利用D2，而D2是沒有獲益的，可見D1才是整個事件的始作俑者。但原審裁判官並沒有考慮這個重要的分別，對D1和D2採納相同量刑起點，未能妥善分別各被告人的罪責。她援引R v So Hung Lee案[196]，支持這論點。 201.她也批評原審裁判官未有充分考慮本案控方一直指控的洩密行為正正與第15條所針對的行為相同，並曾在控辯雙方完成結案陳詞後提出本案可否以第15條作交替控罪的議題，卻錯誤地認為第15條的最高刑罰[197] 對考慮本案的量刑沒有幫助。 202.李大律師的陳詞是，原審裁判官在沒有充份考慮整體情況下，錯誤地沒有考慮非監禁式的刑罰，例如緩刑。 答辯人就判處的陳詞 203.范專員就D1和D2的判刑作出以下的陳詞：
討論和考慮 204.這類案件，沒有量刑指引，判處視乎每宗案件的獨特性及整體情況，在評估刑責時應顧及被控人被委以的職責、其瀆職的性質和程度、和相關公眾利益所受的影響等情況。 205.D1和D2既已被定罪，在判處時便必須以D1確分別與D2及D3串謀公職上行為不當作考慮依歸。馬大律師和李大律師的陳詞中如有和這考慮依歸不符的論點，與判處考慮無關。 206.范專員提出的事情[198] 是應該顧及的。本席認同原審裁判官的判斷，兩項串謀都打擊了本港公開考試的信譽，令人對文憑試的公正性的信心動搖，有相當嚴重性。 207.考評局沒有取消考試結果、安排重考、或處理任何考生，有很多理由，即使事實上沒有任何考生作弊，也沒證據證明有考生不當地得益，不過，這樣因私利而作出的行為影響了重要的公眾利益，於判處時必要正視，且要阻嚇事情再次發生。 208.D1從事補習業，此舉必定為他帶來實質利益。 209.至於D2，沒有明確證據證明他的實際動機。因此在判處時以D2收取了經濟利益而犯案來作考慮依歸，做法不算穩妥。可是，關鍵是最終的刑罰是否恰當。即使D2沒有得到實質的金錢或經濟利益，不能忽視，如果沒有他的參與，D1不能成事，而且D2自己沒可能不掌握，他作為主考員，所做的是嚴重失責行為。 210.至於D2不知道D1會如何使用相關資料，或不知道他會立即使用之說，是乏力的，理由在處理雙方是否有所串謀這議題時已交待。況且，在整體相關情況下，D2在不當的時間中向D1提供資料，等同任由後者以任何方式或時間使用。 211.本席同意，原審裁判官於考慮判處時，毋須被第15條的最高罰則所掣肘。 212.本席認為，以控罪一而言，對D1採用12個月作為量刑基準，在合理範圍之內。 213.控罪二所涉的資料，重要程度不如考題，原審裁判官也認為這項控罪的嚴重性比控罪一的低，故此以9個月作為量刑基準。本席也認為這是在合理範圍之內的。 214.原審裁判官顧及了D1的背景、檢控的延誤，給予他3個月的刑期扣減，減刑幅度為25%。本席認為，上述刑期扣減，已充份反映相關的求情理由。 215.原審裁判官基於上述理由就控罪一給予D1 3個月刑期扣減，但沒有就控罪二給予他任何扣減。原審裁判官提出的理由，看來是因為已就控罪一給予充份扣減，言下之意，如果在控罪二再予扣減，便會有雙重扣減之虞。 216.D1的求情理由，是對兩項罪行都適用的，在每項控罪都應處以恰當的刑期的前提下，如果求情理由適用，每項控罪都應予以恰當的扣減。如果每項控罪的刑期扣減，都以百分比來計算及表達，便等同在決定了最終合適刑期後才予以相同程度的扣減，也不會有雙重扣減的擔心，且切合判處原則。 217.基於上述理由，本席認為，控罪二的刑期也應得25%的扣減，故此裁定D1的刑期上訴部份得直，作出命令如下： 控罪一：監禁9個月 控罪二：監禁6.75個月 218.原審裁判官的處理，和上述原則不符，故控罪二的判處需要調整。不過，關鍵考慮是最終的整體判處是否明顯過重。 219.原審裁判官判處D1的最終總刑期為14個月，這反映她在考慮了整體情況，顧及整體量刑後認為是恰當的總刑期。 220.本席慎重地考慮了整體情況，認為就D1被裁定罪名成立的兩項罪行而言，一個14個月的總刑期，並非明顯過重，是在合理範圍之內的，也非不符整體量刑原則。雖然，維持14個月的總刑期，意味分期執行的刑期會比之前命令的為長，由4個月變成5個月，佔控罪二的刑期的比例也高了，不過，以本席對整體情況和D1的刑責的評估，顧及上訴法庭在HKSAR v Ngai Yiu Ching案[199] 所述的考慮原則，本席認為，維持14個月的總刑期是恰當的。 221.由於本席認為14個月的總刑期是恰當的，所以行使《裁判官條例》[200] 第 119(1)(d) 和 (e) 條賦予的權力，命令控罪二的刑期[201] 其中5個月，和控罪一的刑期分期執行，D1的總刑期維持14個月。 222.D1明顯為了私利，D2是否在同樣誘因下犯案，並不明確，但如上所述，D2的罪責有其嚴重之處，故此，二人的情況雖然並不一樣，可是採用相同的量刑基準並非不合情理，也非錯誤。 223.李大律師為D2提出了多項事情，力陳原審裁判官沒有充份考慮這些求情因素，導致最終判處過重。 224.原審裁判官給予了D2的刑期扣減，達25%，雖然事情確為D2帶來嚴重後果，可是，這幅度的刑期扣減難稱沒有充份顧及為D2提出的事項。 225.因為案情有相當嚴重性，所以即使D2過往有良好品格，對社會有貢獻，顧及上訴法庭案例SJ v Wade[202]，原審裁判官沒有命令刑期緩刑執行，難以詬病。D3被判處緩刑，主要基於原審裁判官就D3的職責、所作所為和個人特別因素的評估[203]。D2的情況和D3的不同，而且，關鍵是施加於D2的判處是否恰當。 226.李大律師沒有明確作出原審裁判官應考慮判處社會服務令這另一種非禁閉式刑罰的陳詞。無論如何，基於D2一直否認控罪，難稱有充份悔意這項重要的考慮因素，加上案情的嚴重程度，原審裁判官沒有考慮社會服務令，難稱有誤。 D4的訟費上訴 原審裁判官的裁定理由 227.原審裁判官指出，D4作為文憑試監考員擁有的權力或酌情權及她的行為 (即她告知D1卷二是關於「談憤怒」、「足印」和「這件事後或終於揭開心結」) 與濫用權力、職責及酌情權似乎欠一點距離。原審裁判官認為D4的不當行為絕非微不足道，但其嚴重性未能達到定罪門檻。原審裁判官認為針對D4的適當控罪應為第15條，但因已過了檢控的時限，已不能再據第15條起訴她。 228.原審裁判官指因控罪涉及複雜的法律條文，亦須考慮所有證供才能達至正確的決定，故控方以為或期待在法律上可成功舉證屬無可厚非。原審裁判官指D4自招嫌疑，她明知故犯，在監考期間向D1透露卷二的資料，最終脫罪屬僥倖，拒絕其訟費申請。 D4的陳詞 229.代表D4的馬大律師批評原審裁判官錯誤地裁定D4的行為屬自招嫌疑，並繼而錯誤地拒絕D4的訟費申請。 230.一般而言，除非有確實理由 (positive reasons) 要剝奪他應得的訟費，獲判無罪的被控人應可獲訟費。確實理由包括被告人是否自招嫌疑，他的行為是否誤導了控方，令控方相信證據比實情更確鑿，以及因技術理由而令他罪名不成立。 231.馬大律師指出，D4的脫罪理由，是控方未能證明她是公職人員，她並沒有作出任何行為構成自招嫌疑，原審裁判官錯誤地裁定D4的行為屬自招嫌疑，因而拒絕D4的訟費申請也是錯誤的。 答辯人的陳詞 232.范專員的陳詞是，原審裁判官裁定D4自招嫌疑是合理有據的。此外，她援引Tong Cun Lin案[204]，陳詞指除非原審法官考慮不應考慮的事項，一般而言處理上訴的法庭不會輕易干預其行使的酌情權。 討論和考慮 233.在Tong Cun Lin和Ting James Henry v HKSAR (No 2) 案[205]，終審法院指出，法庭在決定是否行使酌情權將訟費判給一名獲判無罪的被控人時，該人在接受調查或審訊期間的自招嫌疑行為，曾被形容為「最有關連」的考慮因素。然而，即使在接受調查或審訊之前，被告人亦顯然可能作出自招懷疑的行為，例如作出構成控罪的部份背景的行為，法庭在考慮時，沒有理由忽略該等行為，但條件必然是行使酌情權的方式不得侵犯無罪推定，特別是法庭在行使酌情權是不得採納一個與被告人無罪一事不相符的立場[206]。 234.終審法院在一宗之後處理的案件HKSAR v Chan Yau Hei (陳宥羲)[207] 時，於裁定該案上訴人上訴得直，推翻定罪原判後，裁定原審裁判官拒絕訟費的決定無誤。 235.該案上訴人在互聯網發佈一段信息，煽動他人作出恐怖主義行為，只是因為相關罪行是有違公德行為，而信息在互聯網發佈，行為並非在實質或實際存在的地方作出，在未能證明這項罪行的一項元素下才撤銷定罪。 236.終審法院常務法官霍兆剛指出，相關信息是煽動性的、令人激憤的[208]，加上案中存在數項加重嚴重性的事情，行為值得譴責[209]，是自招檢控的情況[210]，並指出這些都是在考慮如何行使相關酌情權時可考慮的事情，同意原審裁判官不命令上訴人可得訟費的決定。 237.D4的行為，是洩露了明顯不應洩露的資料，而這行為觸及社會利益，原審裁判官認為她干犯了第15條的罪行。 238.原審裁判官顧及了D4沒有被控告第15條罪行是因為時限已過，出現這情況和D4無關。 239.D4被裁定無罪，並非因為技術議題、或因辯方提出而超乎控方可以合理預期的法律議題，而是因為原審裁判官認為證據不足以證明一項罪行元素，這情況並非出於辯方提出了削弱控方證據所致，辯方並沒有提出證據，原審裁判官的判斷是控方的證據不足。原審裁判官指，因控罪涉及複雜的法律條文，故控方以為或期待在法律上可成功舉證屬無可厚非。 240.雖然，在行使相關酌情權時，原審裁判官可以顧及被控人作出構成控罪的部份背景行為，終審法院常任法官列顯倫[211]在Tong Cun Lin案[212] 也明言沒有理由忽略該等行為，不過，列顯倫法官同時強調，條件必然是行使該酌情權的方式不得侵犯無罪推定，特別是法庭在行使酌情權時不得採納一個與事實審裁者判定被控人無罪一事不相符的立場，否則便等同不當地懲罰被告人。這看法於Ting James Henry v HKSAR (No 2)案[213] 得首席法官李國能認同。[214] 241.在本案，循原審裁判官的思路來考慮，D4是干犯了第15條罪行的，這看法不無根據，但藉該罪行來作檢控已不可能，以本案罪行而言，事實裁斷者的判斷和控方不同，前者裁定其中一項罪行元素不能證實，這情況是不時出現的，並不限於本案。D4的行為確有相當嚴重性，但和陳宥羲案的上訴人的行為的嚴重程度有相當距離，尤其是原審裁判官的判斷是行為的嚴重程度未達罪行元素的門檻[215]。總的而言，本席認為原審裁判官過份看重D4干犯了第15條這項她已不可能被檢控的罪行，在行使酌情權時考慮有誤，而且看來沒有考慮，或沒有充份考慮，以本案的情況而言如此行使酌情權是否不當地採納了一個與判定D4無罪不相符的立場。 242.基於上述理由，本席裁定D4就原審裁判官拒絕她的訟費申請的命令提出的上訴得直，撤銷原審裁判官就D4的訟費的命令，並命令D4可得原審訟費，如果雙方就訟費金額未能達成共識，據法律規定來評定。 總結 就申請擱置法律程序被拒的上訴 243.駁回D1和D2這方面的上訴，裁定拒絕申請的決定無誤。 定罪上訴 244.駁回D1和D2的定罪上訴，維持定罪原判。 判處上訴 245.裁定D1判處上訴部份得直，重新作出的判處如下：
246.駁回D2的判處上訴，維持以下判處：
關乎訟費的上訴 247.D4的上訴得直，命令D4可得原審訟費。
[1] 本案第一和第二控罪。 [2] 本案第三控罪。 [3] 這項罪名的正確和恰當的名稱應是「串謀公職上行為失當」罪，見註腳67。 [4] D2的會面紀錄是否可呈堂為證據的事項。 [5] 香港法例第261章。 [6] 香港法例第201章。 [7] 控方證物P8，上訴宗卷第338 - 377頁。 [8] 控方證物P9，上訴宗卷第378 - 380頁。 [9] 控方證物P3，上訴宗卷第306 - 308頁，和和控方證物P17，上訴宗卷第516 ‑ 518頁。 [10] 見上文第10段。 [11] 見上文第10段。 [12] 控罪一。 [13] 和控罪二有關。 [14] 香港法例第261章。 [15] 見下文第28段。 [16] 見上文第22段。 [17] [2005] 1 AC 562。 [18] 完整的罪行詳情可見於下文第60段。 [19] 見下文第60段。 [21] 她與高級檢控官梁寶琦一起代表答辯人。 [22] [2006] AC 459。 [23] HCMP 2917/2015。 [24] [2018] 1 WLR 5609。 [25] Connelly v Director of Public Prosecutions [1964] AC 1254; Director of Public Prosecutions v Humphrys [1977] AC 1; Attorney General’s Reference (No 1 of 1990) [1992] QB 63; Attorney General of Trinidad and Tobago v Philip [1995] 1 AC 396; Hui Chi-ming v R [1992] 1 AC 34; R v Horseferry Road Magistrates’ Court, Ex parte Bennett [1994] 1 AC 42; Jago v The District Court of New South Wales and Others [1989] 168 CLR 23. [26] R v Stockli判詞第47段。 [27] 見判詞第34段。原文是 “a manipulation of the process which the court could not sanction”。 [28] 見判詞第36段，原文是 “integrity of the criminal justice system”。 [29] 見註腳17，D2案例列表中第二宗。 [30] 見註腳22，D2案例列表中第七宗。 [31] 見註腳24，D2案例列表中第十二宗。 [32] [2013] EWHC 475 (QB)，D2案例列表中第八宗。 [33] R v J案判詞第15和38段。 [34] 見R v J判詞第25和46段；R v Stockli判詞第17段引述的R v Dady [2013] Lloyd’s Rep FC 300。 [35] 見R v J判詞第29段、R v Rimmington判詞第30段。 [36] 見R v Rimmington判詞第30段。 [37] 見R v J判詞第38、56和62段。 [38] 見R v J判詞第64段，R v Rimmington判詞第30段。 [39] 見R v J判詞第14段，571 C ‑ D。 [40] 見R v J判詞第15段，571 E。 [41] 見R v Rimmington判詞第30段。 [42] 原文是 “good practice”。 [43] 見R v Rimmington判詞第30段。 [44] 見R v J判詞第46段。 [45] 見R v J判詞第49段。 [46] 見R v Stockli判詞第38段。 [47] 見R v Stockli判詞第45段，原文是 “the common law offence of public nuisance goes above and beyond the statutory offences”。在紐西蘭上訴法庭案例R v Blisht ((1903) 22 NZLR 837)，法庭也考慮了被控人所做的一切是否完全為時限已過的決定罪行所涵蓋，而沒有其他，英文原文是 “nothing more”。“nothing more” 一詞也在R v J案中被採用，見判詞第46段。 [48] 原文是 “fell squarely within (the statutory provision)”，判詞第6段。 [49] 原文是 “the same conduct”，判詞第18段。 [50] 見R v Stockli判詞第45段，原文是 “the statutory offence in question ‘precisely caught’ the criminal conduct being alleged.”。 [51] HCMP 2917/2015。 [52] 香港法例第228條《簡易治罪條例》第23條的罪行：抗拒或阻礙公職人員或其他依法執行公務的人罪。 [53] 見註腳22。 [54] 見註腳51。 [55] 見註腳17。 [56] 見該案判詞第18段、33 - 37段和62段。 [57] (1896) 60 JP 824。 [58] 可見於溫裁判官的裁定第3 - 5段，上訴宗卷第235和236頁。 [59] 見上訴宗卷第21頁。 [60] 見上文第23段中節錄的第15和16段。 [61] 參考Archbold HK 2021第1 - 94段，和HKSAR v Tsang Wai Lun Wayland CACC 96/2010判詞第175和176段。 [62] 溫裁判官的裁定第22段，上訴宗卷第240和241頁。 [63] 溫裁判官的裁定第23段，上訴宗卷第241頁。 [64] 溫裁判官的裁定第24段，上訴宗卷第241頁。 [65] 相關條文見上文第28段。 [66] 即終審法院在HKSAR v Chen Keen (陳克恩) 案 (2019) 22 HKCFAR 248中判詞第49段所述的 “essential constituent elements of the conspiracy alleged”。 [67] 英文為 “conspiracy to misconduct in public office”，本席認同HKSAR v Wong Lin Kay案在 (2012) 15 HKCFAR 185法律彙編中採用的這中文版本，因為比常叫的「公職人員行為失當」較切合原文和罪行元素。 [68] 在HKSAR v Ho Hung Kwan Michael (2013) 16 HKCFAR 525，終審法庭在判詞第26段指出： “… this offence is aimed at punishing an abuse by a public officer of the power and duty entrusted to him for the public benefit or his official position… .”。 [69] 在HKSAR v Ho Hung Kwan Michael (2013) 16 HKCFAR 525，終審法庭在判詞第32段指出： “… an abuse of the public’s trust in the office holder”。 [70] 即 “summary only offence”，見上文第23段中節錄的第12段。 [71] (2012) 15 HKCFAR 185，D2案例第十六宗。 [72] PW5。 [73] 本文採用了李大律師陳詞中的簡述。 [74] 見PW5的證詞，裁斷陳述書第26段。 [75] 見裁斷陳述書第34段。 [76] 見裁斷陳述書第40段。 [77] 見裁斷陳述書第41段。 [78] 見註腳5。 [79] 見控方證物P3，即D2在2016年中文口試主考員任用書： “…You provide the services of an Oral Examiner as an independent contractor of the Authority. Nothing in this letter shall constitute or be deemed to constitute an employment or agency relationship between you and the Authority.” [80] 見上文第10段。 [81] 見註腳71。 [82] [2014] 2 Cr App R 2。 [83] 見註腳6。 [84] 香港法例第201章《防止賄賂條例》附表1第39項。 [85] (2005) 8 HKCFAR 192。 [86] 判詞以英文撰寫，沒有官方中文譯本，現採用法律彙編中的中文判詞提要。 [87] 見註腳71。 [88] Lord Millett NPJ。 [89] 判詞以英文撰寫，沒有官方中文譯本，現採用法律彙編中的中文判詞提要，原文可見判詞第47和48段。 [90] 見判詞第44段。 [91] 判詞以英文撰寫，沒有官方中文譯本，現採用法律彙編中的中文判詞提要，原文可見判詞第46段。 [92] Ribeiro PJ。 [93] 判詞第20 - 36段。 [94] [2014] QB 81。 [95] 這並非官方中文譯本，原文是：“Nothing in the authorities justifies the conclusion that the ‘strict confinement’ should be to the position held by whomsoever is carrying out the duty: rather, it should be addressed to the nature of the duty undertaken and, in particular, whether it is a public duty in the sense that it represents the fulfilment of one of the responsibilities of government such that the public have a significant interest in its discharge extending beyond an interest in anyone who might be directly affected by a serious failure in the performance of the duty.”。 [96] 見判詞第37段。 [97] National Health Service Trust。 [98] 見裁斷陳述書相關段落，由上訴宗卷第264頁開始。 [99] 見裁斷陳述書第25段。 [100] 見裁斷陳述書第31段。 [101] 承認事實第6段，證物P47，上訴宗卷第35頁。 [102] 見裁斷陳述書第24段。 [103] 見裁斷陳述書第31段。 [104] 見裁斷陳述書第25段。 [105] 見裁斷陳述書第27段。 [106] 見裁斷陳述書第28段。 [107] 由PW6提供，證物P9第77和79頁，上訴宗卷第378, 380頁。 [108] 見裁斷陳述書第29段。 [109] 控方證物P5。 [110] 控方證物P6。 [111] 控方證物P8。 [112] 見裁斷陳述書第33段。 [113] 見控方證物P3。 [114] 見裁斷陳述書第34段。 [115] 見註腳82。 [116] 見裁斷陳述書第40段。 [117] (2013) 16 HKCFAR 525，見判詞第32段：“The threshold is a high one requiring conduct so far below acceptable standards as to amount to an abuse of the public’s trust in the office holder.”。 [118] 見裁斷陳述書第40段。 [119] 見裁斷陳述書第41段。 [120] 見R v Mitchel (William) 案判詞第17段。 [121] 香港法例第261章《香港考試及評核局條例》第14條。 [122] 見上文第78 ‑ 79段。 [123] 判詞所述的 “powers”。 [124] 判詞所述的 “discretions”。 [125] 判詞所述的 “duty” 或 “duties”，見判詞第17、19、22和46段。 [126] 判詞所述的 “responsibility”，見判詞第46段。 [127] 見上訴宗卷第2197頁B-C段。 [128] 手冊第6頁。 [129] 手冊第7頁。 [130] 手冊第18頁。 [131] 手冊第26頁。 [132] 陳詞和討論見下文第108 - 115段。 [133] 見上文第19段。 [134] 裁斷陳述書第38段。 [135] 裁斷陳述書第62段。 [136] 見上文第 19(二)(3) 段。 [137] 見上文第 20(二) 段。 [138] (2013) 16 HKCFAR 525。 [139] 見裁斷陳述書第28、39和64段。 [140] 見上文第13段。 [141] 判詞以英文撰寫，這並非官方譯本，原文是：“The threshold is a high one requiring conduct so far below acceptable standards as to amount to an abuse of the public's trust in the office holder.”。 [142] [2004] 2 Cr App R 23。 [143] 見判詞第46段。 [144] 見判詞第56段。 [145] 見判詞第56段。 [146] PW7的證供。 [147] PW5、PW6及PW7的證供。 [148] PW7的證供。 [149] PW6的證供。 [150] PW5、PW6及PW7的證供。 [151] PW6的證供及P9 – 2016年中文科口試流程表。 [152] [2009] 4 HKLRD 832。 [153] [2016] 1 HKLRD 702。 [154] 上訴法庭副庭長楊振權當時官階。 [155] 見註腳153。 [156] 見判詞第96段。 [157] 裁斷陳述書第37 - 40段。 [158] 裁斷陳述書第35、36和39段。 [159] 上訴宗卷第147 - 149頁。 [160] 見上文第 124(三) 和 (四) 段。 [161] 見D3以手機傳給D1的資料，P33(3)，上訴宗卷第736頁。 [162] 見D3以手機傳給D1的資料，P33(3)，上訴宗卷第738頁。 [163] 見D3以手機傳給D1的資料，P33(3)，上訴宗卷第746和748頁。 [164] 見D3以手機傳給D1的資料，P33(3)，上訴宗卷第751頁。 [165] 見D3以手機傳給D1的資料，P33(3)，上訴宗卷第752頁。 [166] PW5王鍏。 [167] 見原審謄本第2300 - 2304頁。 [168] 謄本見上訴宗卷第492 - 502頁。 [169] 見上文第 19(二)(4) 段。 [170] 見上文第 20(二) 段。 [171] 這只關乎D1就這上訴理由的其中一部份陳詞，另一部份見下文第162段。 [172] 裁斷陳述書第42段。 [173] (2017) 20 HKCFAR 98。 [174] 香港法例第201章。 [175] 香港法例第200章。 [176] [2015] 2 Cr App R 10，答辯方案例第四宗。 [177] 見判詞第68段，原文如下：“In our judgement the judge was correct: to convict Lucy Panton the jury had to be sure first, that Scott Chapman was guilty of the substantive offence and secondly, that there was an agreement between Scott Chapman and Lucy Panton which, if it were carried out in accordance with their intentions, would necessarily involve Scott Chapman, acting as a public official, wilfully breaching his duties. The mental element on Lucy Panton’s part was in the making of the agreement and intending Scott Chapman’s wilful breach. Moreover, that misconduct on his part had to be in circumstances known to Lucy Panton which, on an assessment by the jury, met the threshold of seriousness. In our view nothing in s.1(1) of the 1977 Act requires that the prosecution make the jury sure that, at the time of the agreement, Lucy Panton knew or intended that Scott Chapman’s misconduct would meet the requisite threshold of seriousness. Nor does anything in Saik.”。 [178] 即mens rea。 [179] 見上文第152段。 [180] 即 “actus reas”。 [181] 見上文第153段。 [182] 范專員援引Johnson v Younde [1950] 1 KB 544第546頁支持她這論點。 [183] 即 “mens reas”。 [184] 見上文第153段。 [185] 控方證物P33(2) 是D1與D2的WhatsApp訊息截圖 [AB718-732]，P33(5b) 是相關語音檔案的騰本 [AB758-761]。 [186] 見控方證物P33(2)，第629頁及第633頁。 [187] 裁斷陳述書第44段，上訴宗卷第275 - 276頁。 [188] (1997-98) 1 HKCFAR 107。 [189] HCMA 502/2016。 [190] 裁斷陳述書第17段。 [191] 裁斷陳述書第32段。 [192] D1的上訴理由 (二) 和D2的上訴理由 (四)。 [193] 見裁斷陳述書第71和72段，上訴宗卷第286頁。 [194] 見註腳153。 [195] [2020] HKCFI 581，D2案例第二十七宗。 [196] [1986] HKLR 1049。 [197] 監禁6個月及第四級罰款。 [198] 見上文第203段。 [199] CACC 107/2011。 [200] 香港法例第227章。 [201] 見上文第217段。 [202] CAAR 1/2015。 [203] 見原審裁判官的口頭判處理由，上訴宗卷第2227頁。 [204] (1999) 2 HKCFAR 531, 537-C。 [205] (2007) 10 HKCFAR 730。 [206] 判詞第16段。 [207] FACC 3/2013。 [208] 原文為 “inflammatory”。 [209] 原文為 “deserving of condemnation”。 [210] 原文為 “brought the prosecution upon himself”。 [211] Litton PJ。 [212] 見註腳204。 [213] 見註腳205。 [214] 判詞以英文撰寫，上文並非官方譯本，採用的是Ting James Henry案法律彙編的中文裁決綱要，原文見判詞第10和16段。 [215] 見原審裁判官口頭裁決，上訴宗卷第2197頁。 [216] 見本案判詞第134段 | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
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