香港特別行政區 訴 劉智峰

CACC 50/2022，[2023] HKCA 975

原案件：[2021] HKDC 1208

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2022年第50號

(原區域法院刑事案件2020年第770號)

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判案理由書

高等法院上訴法庭法官彭偉昌頒發上訴法庭判案理由書：

1.本案原審時有十二名被告（D1至D12），全部被控以一項‘暴動’罪，其中有十一人被定罪，七人（D4、D5、D7、D8、D9、D10、D11）接著提出定罪及/或判刑上訴許可申請。後來D4、D5、D7、D8、D9和D10撤回他們的申請，D11就是唯一一名申請人。他的定罪上訴許可申請直接交由上訴法庭處理。

控罪

2.控罪指D1至D12於2019年10月1日在黃大仙龍翔道一帶，連同郭、張、何、溫、麥（全部具名）及其他身份不詳的人參與暴動。

控方說法

3.案發當日，警方對一擬在九龍黃大仙中心舉行的集會發出《反對通知書》，但大批示威者仍然在黃大仙廣場一帶聚集堵路。其後的暴動，則被定格於同日16:15時（警方到場並目睹有破壞社會安寧）至16:55時（所有被告被截停或制服），地點是由東頭邨道至龍翔道之間的一段沙田坳道，及由沙田坳道至黃大仙中心南北館天橋之間的一段龍翔道[1]（兩段路面約莫呈‘7’字形）。

4.根據原審區域法院法官（李俊文法官）的撮要，是次暴動的規模相當龐大，身處不同時間不同位置的警方證人把自己觀察到的參與人群定位於數百至數千不等。暴徒大部分身穿黑衣和戴有口罩眼罩頭盔和防毒面具等物，對警方發出的口頭和各式旗號警告置之不理。警方向他們的方向推進、施放催淚氣體，甚至發射橡膠子彈，暴徒就以傘陣、玻璃瓶、磚塊、汽油彈和點燃馬路上的路障來回擊和回應。雖然暴動人群當中不斷有人被制服，但暴徒且戰且走，還是持續抵抗甚至還擊了一段時間。

5.綜合PW3至PW14等多名同隊‘速龍隊’警員的證供，D1至D12的被捕過程如下[2]：

「 25. 16:50時，他們整隊人員從黃大仙地鐵站D1出口剪開鎖着閘口的鐵鍊出地面，到達龍翔道西行線的行人路上向樂富方向推進。他們繞過停泊在路上的巴士，期間他們見到前方100米外龍翔道上有二百至三百人集結在一起，這班人都是身穿黑色衣服，有些戴上面罩、眼罩、防毒面具、頭盔。警員繼續向前推進。推進期間，有示威者向他們投擲磚頭、雜物等等，他們部分警員曾因此向示威者發射橡膠子彈。最後，他們在龍翔道西行線近黃大仙中心南北館天橋下的欄杆障礙物附近，前或後，截停、制服及/或拘捕D1至D12。他們的追捕過程及制服各被告人的情況及地點可見於P119 16:50至16:54；P118 16:51至16:57和P120整段約一分鐘的錄影片段，及所有相關截圖。」

6.以下則為D11的個別具體情況[3]：

「 41. PW13警員22649為制服及拘捕D11的警務人員。他在龍翔道向樂富方向推進時，見到前面眾多示威者在西行線向樂富方向逃跑，及後在馬路中央的欄杆障礙物前看到D11被欄杆阻擋，無法前進，當時D11面向他及高舉雙手，於是他上前制服D11在地上。D11被制服時身穿藍色短袖裇衫、橙色反光衣、卡其色長褲、黑綠色波鞋及孭着一個灰色背囊，D11被制服時身上的物品有一個黑色頭盔連護目鏡、一個粉紅色防毒面具、一件橙色急救背心、背心內有十支生理鹽水、十六包消毒紗布墊、一個黑色腰包內有十九隻藍色手套、一盒藍色膠盒急救膠布、一支噴霧膠布，而他當時孭着的背囊內有八十七支生理鹽水、一個傷口清洗包、五卷繃帶、兩個止血包、一張保暖被、一包索帶、兩個防毒面具濾心、一樽凡士林、一個黑色腰包、一件白色T裇，證物P71至P97。有關D11的衣着及隨身物品，相關相片為P112，D11被制服的相關錄影片段為P118 16:52:35至16:53:07及P120整段約一分鐘，相關截圖為P118_PW13_1及P120_PW13_1至5。」

辯方立場

7.無論是警方證人的證供、案發時的多條現場錄影，以及各被告被捕時的衣著裝備，辯方都沒有太大爭議。

8.此外各被告也一律不作供。

9.案中的唯一辯方證人是聖約翰救傷隊黃大仙支隊的主管區先生，他是D11傳召的證人。根據區先生供稱，D11是黃大仙支隊的隊員，但聖約翰救傷隊並未在案發當日派員出勤，他不知道D11何以會在黃大仙的案發現場出現[4]。呈堂證書顯示D11確實是具資格的急救員。

原審判決

10.原審法官對案件的分析非常詳盡，事實和相關的判例具備。按次序他的關鍵裁決可撮要如下。

11.他信納控方的證供證據，認為完全足以證明相關的日期、時間和地點有暴動發生[5]。

12.他指各被告被制服於黃大仙中心南北館的天橋下面，距離由暴徒築起的大型路障和一大堆被掘起的磚塊很近，那裡毫無疑問是暴徒和警方對抗的「重要據點」[6]。

13.即使把考慮的時間和地段分別縮窄至暴動最後十八分鐘和光是龍翔道的路面[7]，他認為各被告被發現於此時此地都是「極不尋常」的[8]：

「 93. … 莫說沒有任何來自任何被告人本身的證據，純以常理考慮，在上述本案的環境和情況下，於上述約250米的龍翔道，於上述的16:37至16:55時，當時當地猶如一個小戰場，暴動正在發生中，該段路段又四通八達，根本不會有無辜的途人進入或選擇逗留當中，任何正常理性的成年人如不想牽涉在該暴動當中，為己為人的安全，只會遠離該路段，根本不會進入，進入後亦只會馬上離開，避免在那激烈和危險的境況下，秧及池魚。」

14.原審法官亦提到各被告的衣著和裝備，認為令「可作推論的空間和幅度更大」[9]。他就衣著的問題表示[10]：

「 100. 從承認事實和相關相片可見，全部被告人，除了D11，均全身穿着黑色衣物。一般情況下，穿着黑色衣物，就算是全身衫褲皆是，屬個人選擇自由，並無任何可以針對之處。但如果一名人士故意全身穿着黑色衣物出席示威或集會，而在某一階段在知道當時當地已發生非法集結或暴動的情況下，沒有選擇離開，反而選擇留下和其他示威者共同進退，一同對抗警方，自己或目睹其他人作出破壞社會安寧的行為，他或她的意圖就是將自己與其他示威者視為夥伴，亦意圖令其他示威者將自己視為夥伴，大家聯成一線，在心理上互相壯膽，鼓勵，提高士氣，在實際上增加一個團隊的人數和氣勢，壯大整體的力量，亦增加己方阻止警方執法的實力，同時又減低警方辨認個別示威者的機會。」

15.對於裝備，他則認為[11]：

「 99. 辯方或部分辯方強調，所有被捕人的裝備只屬防護性，而非攻擊性物品，本席認為此論點不能協助辯方。應該說，如果某被告人身上有攻擊性物品，只會加強針對他或她的證供。舉例說，如果一名被告人身懷汽油彈或相關材料，將會是指證他參加暴動的有力證據，沒有攻擊性物品，只是代表沒有該些有力證據而已。一名被告人身上有防護性物品，在乎其性質、數量和當時環境，仍然須由法庭考慮是否可以作出推論和比重為何。

……

113. [頭套頭盔、口罩眼罩防毒面具、手套手袖護臂護膝甲] …本身不是違禁品，亦可以因工作或其他原因有其合法正常用途。但若果一名出現在暴動現場的人身上有以上全部或部分物品，便是可供作出推論的證據。本席認為，最具推論價值是前兩項，即眼罩和防毒口罩。

114. 案發時為2019年10月1日，疫情仍未暴發，一般市民外出，甚至參加和平集會或示威的人，不會，亦毋須戴上眼罩和防毒口罩，但在暴動的場面內，該些物品便差不多是必需品，用以抵抗警方使用的催淚氣體和遮掩自己的面容。當然，本席不是說身上有眼罩和防毒口罩及/或以上裝備本身就等同是曾參與暴動的人，那些裝備的多寡，連同帶備者出現的地點、時間和其他情況，在不同程度上構成指證他們的證供，亦可連同其他證據，在缺乏被告人的解釋下，引伸出針對被告人的推論。」

16.以上就是原審法官裁定D1至D10罪成的主要論據[12]。他補充，即使沒有直接證據證明D1至D10本身曾作出實質的暴力行為，但他們不聽從警方的警告撤離，在最少十八分鐘內選擇置身於明顯正在發生暴動的現場，與「上百甚至過千」穿戴同樣衣服裝備的人群「共同進退」和「連成一線」，他們無疑就是「參與」了暴動[13]。

17.至於D11（後稱申請人），原審法官注意到他身上橙色有急救字樣的背心、聖約翰救傷隊隊員的身份，以及身懷大量急救用品的事實，接受他是一名急救員。不過考慮到辯方證人區先生的證供，他又裁定申請人只是「以個人身份 … 在當時當地擔當急救員」[14]。

18.在上述的基礎下，原審法官進一步裁定，有關被捕時間和地點的推論同樣適用於申請人[15]而申請人有別於其他被告的衣著和裝扮則對他更為不利[16]：

「 129. 雖然D11的衣着和裝扮和其他D1至D10的不同，但可針對他作出推論的空間其實更大，從他的衣着和裝備，毫無疑問，他當日的角色是急救員，他以這身裝束和裝備出現，當然不可能是過路人或旁觀者，如之前本席的分析和推論，他在本席裁定為當日暴徒的一個據點附近被截停或制服，在之前的約18分鐘的一段約250米的龍翔道正發生如本席裁定為暴動的情況下，即使同樣對他作出最有利的考慮，本席認為，唯一合理和不可抗拒的推論，是他最少在之前的18分鐘身處上述該段約250米的龍翔道暴動現場，亦清楚知道該暴動正在發生。事實上，上述的推論只會比針對D1至D10的更強，D11以其衣着及裝備以急救員角色出現在暴動現場，明顯是令在場的暴徒知道他可提供急救服務，否則他以此裝束和帶備那些大量急救用品到場便毫無意義。」

19.再下去就是原審法官裁定申請人罪成的最後一輪分析和推論，他尤其是處理了在暴動人群以外申請人會否救助其他人的問題[17]：

「 131. 與其他D1至D10的情況一樣，由於沒有直接證供證明D11曾做過那些直接破壞社會安寧的行為，那麼問題同樣是，有否足夠證供證明或作出推論，他曾在場以鼓勵的形式參與暴動。

132. 本席認為，D11作出的鼓勵行為與D1至D10不同，他不是單單令自己成為其他參與者的一份子去增加整體人數及力量去對抗警方，他作鼓勵的方式是作為他們的支援或後盾，令他們知道在暴動現場受到警方催淚氣體或橡膠子彈，或因任何原因受傷或不適，他可為其他參與者提供急救協助，一方面令他們可放心向警方對抗，另一方面，如在對抗過程中有需要可獲治療後繼續。事實上，他的存在增加了參與者的信心，亦在實際上有可能增加了暴動的激烈程度和持續性。

133. 辯方提出，D11作為聖約翰救傷隊成員，案中沒有證據他只限於向暴動或集結的參與者提供急救，而不會向在場的公職人員提供服務。本席認為，這是罔顧當時案發現場情況的說法，如本席之前所描述，現場猶如一個小戰場，不會有無辜的過路人或旁觀者在這段龍翔道馬路上，而執法的警員不會要求D11協助，即使現場有記者或其他有工作在身的人士，而又剛巧要求，並得到D11的協助，那只是次要或附加的事情，D11在場的目標服務對象是當時參與暴動的人。作一個比喻，如果當時是一場戰爭，D11的角色並非服務平民百性的聯合國或紅十字會救護人員，他是參與戰爭國家的軍隊中的救護兵。

134. D11在暴動現場並非如辯方所言是提供救護服務以表現他為人服務的精神，他是提供或主要提供急救服務給當時暴動現場的參與者，自己在現場以此鼓勵方式「參與」了控罪一的暴動。」

是次申請

（上訴理由）

20.代表申請人的是關文渭和梁寶琳兩位大律師。關大律師不是原審時的辯方大律師。他為申請人提出以下一個上訴理由：

「雖然原審法官正確裁定申請人出現於現場是擔當一個急救員的角色，但錯誤地憑其衣著及裝備推論及裁定申請人以他在現場以「鼓勵」方式「參與」了控罪的暴動。」

（關鍵陳詞）

21.關大律師的關鍵陳詞如下。

22.除了他的急救背心是橙色，申請人的衫褲和鞋分別是淺藍、卡其和墨綠色，和穿著‘黑群戰術’服的暴動人群完全不一樣。他頭上雖然穿著或掛著黑色頭盔連護目鏡和粉紅色的防毒面具但他卻沒有用任何物件遮蓋他的臉龐。他到達大型路障時其實還有路可走（擷圖顯示路障末端有一大缺口）但他卻停步轉身高舉雙手安靜地等待警員的到來並接受對方的控制。

23.在以上的一切相關情況下，原審法官反指申請人的衣著和裝扮的「推論空間其實更大」[18]，是令人費解的，在邏輯上屬本末倒置，意思是把能反駁控方的有力證據說成是可加強控方頂證力的證據。

24.事實是，若要把申請人定罪，法庭便必須肯定申請人在現場充當急救員的最終意圖是「鼓勵」暴動。這是控方開案[19]和原審法官裁定申請人有罪的基礎。但在上述的僅有證據下，法庭實不能排除辯方在原審時的說法，即申請人只是旨在「提供救護服務以表現他為人服務的精神」[20]，亦即誰受傷給誰急救，無論對方是暴徒、記者還是警員。原審法官指警員「不會要求申請人協助」[21]只是他武斷。

25.原審法官出錯的主要原因之一是把身處暴動現場的非警務人員簡單地二分為（a）無辜途人或旁觀者和（b）暴徒。這個錯誤的二分法完全忽視了急救員和記者等中立角色的存在。如果急救員提供無差別的急救服務應被視為鼓勵暴動，那麼記者在現場的實況報導也應被視為宣揚暴動，但這是毫無道理的。

26.原審法官出錯的另一主要原因是未能正確掌握有關‘鼓勵’暴動的法律。根據英國案例R v Caird (1970) 54 Cr App R 499提到而終審法院又在HKSAR v Lo Kin Man (盧建民) (2021) 24 HKCFAR 302援引的觀點，相關的鼓勵必須為‘積極的鼓勵’（active encouragement）。這與終審法院在HKSAR v Chan Kam Shing (2016) 19 HKCFAR 640 就‘夥同犯案’（具體是‘協助’和‘教唆’）而作出的經典論述如出一轍。但本案申請人的造意和行為皆遠遠達不到這個要求，完全不能與之相提並論。

27.總括而言，原審法官裁定申請人有罪是沒有證據和法律支持的。

討論與分析

28.關大律師在本庭的查詢下接受以下各點為不爭的事實：在警方採取行動之前，有關的‘7’字形路段已發生著各種符合暴動定義的行為。警方從‘7’字的底端推進至一劃一棟的交接處即沙田坳道與龍翔道交界時曾停下一段時間。警方從交接處再向黃大仙中心的推進就是原審法官口中的最後十八分鐘和250米相關路面，這段路面在警方第二次推進之前還是在發生暴動。警方開始第二次推進，暴動人群跟著撤離，申請人就被發現於警方與暴徒之間的一段緩衝空間，但他其實也是和所有人一樣向著黃大仙中心南北館天橋移動。他是走到天橋下面才轉身舉手等候警員上前把他控制而這個地方就是原審法官所講的大型路障，由一串橫跨路面的欄杆和其他物件構成。在相關的十八分鐘和250米路面上沒有「旁觀者」，「旁觀者」都在「龍翔道旁邊的商場、廣場或上面的天橋」[22]。申請人不屬於「旁觀者」，置身暴動之中是他刻意的選擇，他可以但沒有選擇離開。

29.在上述的事實基礎上本庭有以下幾點觀察：黃大仙位處鬧市，如被催淚氣體熏到嗆到，或受到大小各種人身傷害，最快最有保證的舒緩和處理方法就是儘速從暴動的核心範圍撤離，到周邊姑且稱之為‘靜態區’的地方和設施尋求幫助，包括急救和召喚救護車。對參與暴動者而言，尤其是全身黑衣裝備齊全的暴徒而言，撤離或許會帶來即時被捕的風險，或增加風險，但被捕和獲得幫助是兩回事，不應混為一談，意思是如要獲得幫助就必然能夠在靜態區取得，速度和質量不會比暴動核心範圍內差。如要減低被捕風險，或能夠在傷勢獲得初步處理後繼續‘作戰’，那麼留在暴動核心範圍內接受幫助必然是首選。萬一傷勢嚴重至不能隨便移動，則無論如何需立即就地報警但致電999亦可由任何人完成，例如是記者。以上提到的，全部是常識，一般港人連想也不用去想。

30.把觀察的焦點轉到申請人身上：案發時社會氣氛繃緊，暴力事件頻生，公共秩序嚴重失序，就算立場跟申辦方或申辦主題一致，在行動上較為溫和的市民都不會置身於遭到警方反對的公眾集會，持相反意見者更絕不可能。相對於聖約翰救傷隊的不派員，以及非嚴重受傷至不能移動者還能在靜態區獲得適時幫助的情況下，申請人選擇參與有關的集會並在暴動爆發後留在暴動的核心範圍。他穿著橙色有急救字樣的背心，搶眼易明，意思就是能夠和樂意在暴動中提供即時的醫療急救服務，但其實他根本沒有任何身份（不是指資格）去這樣做，他內心是否認同暴徒的行徑亦只有他本人知道。可以肯定的是，在暴動核心範圍內，舉目都是穿黑衣的暴動人群，申請人不可能不清楚他的主要服務對象是前者。

31.縱觀以上各點，本庭認為不利申請人的推論是強而有力甚至壓倒性的。他退向路障時和前方暴徒保持距離，以及在到達路障後轉身舉手投降，都不能有效抵消這推論，原因是這樣做的理由很多，例如是刻意降低嫌疑、體力不支、自覺跑不過警員，及/或認為急救員的打扮是護身符等等，反正他不作供法庭便無法亦無需為他猜想開脫的理由。正如本庭在案例中多次強調，這不是把舉證責任推給被告的問題，而是 – 以本案為例 – 法庭無法理解：最遲在暴動發生之後，即「旁觀者」都已離開的情況下，沒有任何職務在身的申請人何以選擇留下，及旗幟鮮明地宣示他可以向主要是參與暴動的人群提供即時就地和可減低被捕風險的急救。他可以告訴法庭那是出於人道、是為了向少數未必會發生的極嚴重個案提供救護車到達前的照護，並接受相關的盤問，但他沒有。

32.本庭認為，在一切相關證據下，原審法官有足夠理由裁定申請人‘鼓勵’當天的暴動，方式就如他所講的「作…支援或後盾」，「令[暴動人群]知道…他可…提供急救協助」和「令他們可放心向警方對抗」。他指「[申請人]的存在增加了參與者的信心」也沒有錯。在上文提到的一切相關環境下，申請人一定知道及意圖他的行為會產生剛指出的效果，具「鼓勵」的造意。當然，控方和法庭或者能夠以其他例如是‘促進’或‘協助’的概念作為指控和裁定申請人參與暴動的基礎[23]，但以‘鼓勵’作本案的基礎也實無不妥。

33.接著要討論關大律師有關‘積極鼓勵’的觀點。

34.Lo Kin Man 案的相關段落（判詞第81至86段）內容如下（下劃線後加）：

“ 81. It is obviously important to avoid treating innocent passers-by who find themselves caught up in an unlawful assembly or riot as guilty of an offence just because they were present at the scene. Presence at the scene in itself is not enough to constitute ‘taking part’ or aiding and abetting. As the Queensland Court of Appeal held in R v Cook, at common law, mere presence in an unlawful assembly or riot is generally insufficient to found liability. It has traditionally been considered necessary that there be some intentional activity in furtherance of the riot.

82. That is not to say that the bar is set high. It does not take a great deal of activity on the defendant’s part to move the case from the ‘mere presence’ to the ‘encouragement’ category. Thus, in 1810, Mansfield CJ stated in Clifford v Brandon:

‘The law is, that if any person encourages or promotes, or takes part in riots, whether by words, signs, or gestures, or by wearing the badge or ensign of the rioters, he is himself to be considered a rioter, and he is liable to be arrested for a breach of the peace.’

83. This was echoed more recently in Caird, where Sachs LJ said:

‘It is the law … that any person who actively encourages or promotes an unlawful assembly or riot, whether by words, by signs or by actions, or who participates in it, is guilty of an offence which derives its great gravity from the simple fact that the persons concerned were acting in numbers and using those numbers to achieve their purpose.’

84. And as Byrne J stated in R v Cook:

‘Generally, mere presence at the scene of a crime does not involve criminal responsibility. But presence to facilitate the commission of an offence by others has every potential to attract criminal responsibility under s 7 [of the Criminal Code (Qld)]. And so those present to ‘lend the courage of their presence to the rioters, or to assist, if necessary’ may be guilty with the active participants.’

85. Whether a defendant has done enough to constitute ‘taking part’, especially if by way of encouragement, is a matter of fact and degree, taking all the circumstances into account.

86. Question 2d contains certain rolled-up propositions. Aiders and abettors or counsellors and procurers may obviously perform acts which are not themselves acts of disorderly conduct or breaches of the peace but which offer encouragement or assistance to others in the commission of such acts, thus founding secondary liability (or, as previously explained, possibly also liability as principals for ‘taking part’). Thus, if the defendant’s presence occurs in circumstances qualifying it as ‘encouragement’ of the prohibited conduct by others, then the answer to Question 2d would be in the affirmative. But mere presence without more is not treated as encouragement, whether for the purpose of ‘taking part’, or accessorial or inchoate liability.”

35.非常明顯，‘積極鼓勵’只是Caird單獨一案用到的詞。本庭說‘詞’而非‘概念’，是因為從上述六段Lo Kin Man的判詞整體看來，‘積極’兩個字並未對‘鼓勵’的概念帶來任何內容上的添加。六段判詞反復強調的是，‘光出現在現場’（mere presence）本身不足以構成‘鼓勵’，就是這麼簡單，至於特定的個案是否具備構成‘鼓勵’的額外行為則要視乎具體情況，而且門檻不高，唯獨這些行為必須附帶相關的意圖（“necessary that there be some intentional activity in furtherance of the riot”）。

36.以上就是目前就何謂‘鼓勵’暴動的最權威闡述。有了這個權威闡述，法庭就無需再借鑒能作嚴格議題區分的Chan Kam Shing案。事實上，Chan案雖被Lo Kin Man案提及，但裡面有關‘積極’的表達卻沒有出現在Lo案的六段相關判詞當中。

37.最後，把Lo案六段相關判詞適用到本案，穿著急救背心刻意置身於暴動核心範圍的申請人當然就不是‘光出現在現場’了。情況已在上文詳細分析，不在這裡重複。

判決

38.本庭拒絕申請人的定罪上訴許可申請並駁回他的上訴。