香港特別行政區 訴 潘喬裕

CACC 33/2009

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2009年第33號

（原區域法院刑事案件2008年第664號）

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主審法官： 高等法院上訴法庭副庭長鄧國楨

高等法院上訴法庭法官張澤祐

高等法院上訴法庭法官楊振權

聆訊日期：  2009年12月2日

判案書日期:   2009年12月18日

判案書

上訴法庭副庭長鄧國楨:

1.本席同意張法官的判決及基於同樣的理由，本席批准申請人的上訴許可申請，並視申請為正式上訴，但駁回上訴。

上訴法庭法官張澤祐：

2.本席同意楊法官駁回申請人上訴的判決。

3.本席對申請人的「舉證責任」表達以下的意見。《危險藥物條例》第47(2) 條的推定只是需要被告人負起證據上的舉證責任 (evidential burden of proof)，他需要援引充分的證據以帶出一個爭論點，好讓法官把爭論點交由陪審團作決定: Bratty v A-G for the Northern Ireland [1963] AC 386。被告人就這方面所負的責任是有別於法律上的「舉證責任」(legal burden of proof) 或者游說式的「舉證責任」(persuasive burden of proof)。

4.香港刑事案的控方是需負上證實控罪的法律上的「舉證責任」：AG v. Hui Kin Hong[1995] 5 HKPLR 100。若控方不能履行爭議的事項的「法律舉證責任」，法庭需判處被告人無罪。

5.第47(2) 條的條文只是要求被告人提出證據以帶出一個爭議點讓法庭來解決，因此本席認為本案的申請人選擇作供自辯已經是滿足了這個「舉證責任」要求。陳法官所需要處理的爭議點是申請人是否知悉有關毒品的性質，這項議題法律上的「舉證責任」一直是控方，而控方其實已經充分履行了這項責任。

6.本席認為就算陳法官不適當地引用條例第 47(1) 條的推定，以致聆訊過程出現重大錯誤，本席認為本庭仍可以使用「但書」來駁回上訴。

7.涉案毒品是22.69 克的可卡因，販運毒品的人士必定認為這批毒品是有利可圖才會進行這項非法勾當的。羅政忻在進行這項非法勾當時斷不會貿然將這批價值甚高的毒品交給申請人處理，而不告訴他郵包內的東西就是毒品。明顯地，申請人是獲得羅政忻信任才會被指派安排收取這郵包。若果如申請人以為他要拿取的郵包內只是載着遊戲機帶，他根本就不需要以這麼迂迴曲折的手法去指使另一名同黨收取郵包及在過程中一直監控着他。在這情況下，合理的陪審團是必然作出推論申請人是知悉郵包內藏有毒品的，而他是販運毒品的其中一名成員。

上訴法庭法官楊振權：

8.2008年5月，一名叫Jason Chow的人士從加拿大透過聯邦快遞將一件載有可卡因的郵件（“該郵件”）寄來香港，收件人為林凱風，收件地址虛報為Flat 1814, 18/F, Mei Yat House, Yat Tung Estate, Tung Chung, Hong Kong。當時林凱風不足14歲，在大坑東邨東龍樓居住。

9.該郵件在2008年5月20日抵港後由聯邦快遞的職員交予海關清關。其後該郵件被證實載有27.16克固體，內含22.69克可卡因。

10.關員98362將該郵件還原及再封口後，喬裝為聯邦快遞的職員，將郵件帶到上述虛報地址找林凱風，但沒有人應門。其後該郵件送往聯邦快遞在長沙灣的服務中心等候收件人收取。

11.2008年5月21日，林凱風提取了該郵件後，遭關員拘捕。在林凱風被拘捕後不久，他的手提電話曾響了兩次，來電顯示來電者為Benz，電話號碼為6688-0233。關員隨即根據林凱風提供的資料前往福榮街和青山道交界的7-11店鋪。關員發現申請人潘喬裕和羅政忻在場傾談並將他們拘捕。

12.其後關員帶羅政忻前往金華大厦的住所搜查，結果搜到一些大麻，兩包梳打粉、三包黃色晶狀物體和107個12厘米乘8厘米的膠袋。

13.據關員9444所稱，當他在福榮街和青山道交界的7-11店鋪外截查申請人時，申請人有出示身份證，並表現愕然。在警誡下，申請人表示認識林凱風和羅政忻，亦承認剛剛打了兩次電話給林凱風。

14.其後在錄影會面時，申請人向關員表示案發前有一名他認識個多月的朋友阿Ken對他說有人在外國寄了些東西給他，但自己沒有空故要求申請人替他去收取。阿Ken表示會給申請人1,000元酬勞。申請人因為有工作，故要求林凱風代勞。申請人表示亞Ken曾有向他取得林凱風的姓名及身份證號碼。

15.申請人續稱在2008年5月20日，亞Ken吩咐申請人指示林凱風不要前往東涌地址收取郵件，但要打電話去速遞公司另作安排。其後，林凱風和速遞公司安排在聯邦快遞長沙灣服務中心收取郵件。最終申請人和林凱風相約一起前往長沙灣服務中心收取郵件。去到服務中心附近時，阿Ken打電話給申請人要申請人等他。阿Ken出現後，他們就進入餐廳等候林凱風，但離開時即被關員拘捕。

16.申請人表示和阿Ken會合後，他指示林凱風單獨前往服務中心收取郵件。申請人聲稱阿Ken有說過郵件很重要，但沒有表明是甚麼，而他對阿Ken願意給他1,000元酬勞亦不覺奇怪，原因是阿Ken表現富有，亦常請他飲酒。

17.申請人聲稱阿Ken曾說過無空，他事發當天又突然出現，並在見面後立刻問他是否已取得郵件。

18.申請人亦表示每次都是阿Ken打電話給他，而他亦沒有將阿Ken的名字收錄在電話內。申請人指自已沒有見過涉案郵件，亦不知它是甚麼東西。

19.上述事件導致申請人，林凱風和羅政忻一起被控販賣該郵件內所載的27.16克固體，內含22.69克可卡因罪，他們都否認控罪。

20.經審訊後，區域法院陳廣池法官裁定他們全部罪名成立，並判處申請人入獄5年。

21.申請人曾就定罪及判刑都提出上訴許可申請，但在2009年8月5日放棄就判刑的上訴許可申請，該申請亦被撤銷。本席只需處理申請人就定罪的申請。

申請人的答辯理由

22.申請人對控方指控他的證據基本上全無異議，他亦同意會面記錄內容是他自願作出的。在盤問控方證人時，申請人只是想證明被拘捕時，他身上有292元，一部手提電話、一張恆生銀行提款卡、一張遊戲卡和身份證等物件。

23.作供自辯時，申請人表示案發時認識了羅政忻個多月，但不清楚他的職業，只是感覺到他富有及好人事，原因是在三、四次飲酒時，羅政忻都主動付賬。

24.申請人指案發前兩星期，羅政忻要求他去拿取一件郵包，但申請人拒絕，指自己沒有空。其後，羅政忻提出支付酬金，故申請人找來林凱風幫忙，並表示會給他1,000元。

25.申請人表示以為郵包只是由外國寄來的遊戲機帶，但不知悉為何羅政忻不直接聯絡林凱風。

26.申請人指案發當天羅政忻打電話弄醒他並說經上網查詢知悉郵包已抵港。申請人亦指，林凱風曾和速遞公司相約在下午2時半前往長沙灣服務中心收取郵包，但因為自己趕時間故囑咐林凱風個人前往收取郵包。申請人強調郵包屬於羅政忻而林凱風則負責提取郵包。申請人承認和羅政忻在餐廳等候林凱風期間，他相隔數分鐘便打了兩次電話給林凱風，原因是羅政忻對林凱風這麼久仍未回來，感到奇怪，亦有點焦急。

27.申請人強調不知道郵包藏有毒品，而自己是被人“整蠱”，故被關員截查時，感到愕然。

28.申請人指羅政忻並不認識林凱風，而林凱風曾提供另一姓史人士的名字。申請人強調他答應給林凱風的1,000元，由羅政忻負責支付，他亦有將姓史的資料提供給羅政忻，但羅政忻表示郵包會寄給林凱風。

29.申請人指自己沒有空，故放棄賺取1,000元而由於郵包以林凱風登記為收件人，所以當林凱風說不想去收取郵包時，令他感到為難。申請人強調自已答應了羅政忻，故要求林凱風不要變卦，而最終林凱風亦同意前往收取郵包。

30.申請人同意他沒有向羅政忻說及林凱風的年紀，而羅政忻亦沒有要求知道林凱風的地址。申請人表示他是將林凱風及姓史的名字和身份證號碼抄在紙上交給羅政忻，但他並沒有寫下任何地址。

31.申請人指羅政忻就是阿Ken，而他知道林凱風平時沒有錢，故找他幫忙，協助羅政忻收取郵包。

32.申請人強調找林凱風協助，因為自己有工作，不知悉是否可以安排時間提取郵包。申請人亦強調是羅政忻安排將郵包轉致長沙灣服務中心的。

羅政忻的證供

33.羅政忻亦有作供自辯，他表示是一花名“高佬”的人指示他去收取一些合法的化學品– 利多卡因，收到後轉交他人並將收取到的交易款項電滙給“高佬”。

34.羅政忻指是自己直接接觸申請人，要他找一名“靚仔”協助。羅政忻向申請人表示最好找一名未見過他，亦不認識他的人，而他付出的1,000元則由申請人自行處理。

35.羅政忻指案發當天和申請人相約在地鐵站等候，而申請人扮不認識他。其後他看見申請人和林凱風後，用電話指示申請人叫林凱風去收取郵包而申請人則在一酒樓門前等候，當林凱風離開後，他才和申請人會合。其後，他亦有指示申請人打電話給林凱風，查問他是否已收到郵包。

36.羅政忻亦表示曾問過申請人的地址，希望由他代收郵包，但申請人不願意。

原審法官的裁定

37.原審法官認定申請人是羅政忻和林凱風的橋樑，負責將羅政忻的指示交由林凱風執行，並會和林凱風一起分攤1,000元的酬勞。

38.原審法官認定案發當天，申請人有協助林凱風到長沙灣速遞中心收取郵包，而他亦有和羅政忻相約會面，但羅政忻不會和林凱風見面，只會跟隨他們，作出監視。

39.原審法官否定申請人無罪的申述。原審法官認定申請人是接獲羅政忻的指示，作為中間人，找一名年青小伙子去收取郵包，更會收取500元酬勞。

40.原審法官強調申請人是有時間亦沒有理由不和林凱風一起去收取郵包。如果收取郵包是光明正大行為，申請人應會親自去收取郵包，而無須採用曲折隱瞞的方法去收取郵包。

41.原審法官認定雖然沒有直接證據證明申請人管有該郵包和知悉郵包內藏毒，但《危險藥物條例》第47(1)、47(2)及47(3)條都適用於申請人，可以證明他的罪行。

42.原審法官裁定申請人有“法律構定管有”該郵包而第42(2)條的推定亦適用。原審法官裁定申請人知悉郵包內藏毒，和羅政忻及林凱風是共犯，原審法官因此裁定申請人販毒罪罪名成立。

上訴理由

43.代表申請人的兩名大律師，陳永豪和許祈峰就原審法官作出的事實裁決不表異議，但他們指原審法官就《危險藥物條例》第47條的推論達成的結果有犯錯，而假若原審法官沒有犯錯，他可能會接受申請人自辯的解釋，顯示他對該郵包內藏毒並不知情。

44.陳大律師強調根據第47(1)條“管有危險藥物的推定”只會在“實質管有”容載或支承危險藥物的物件或有關盛器的鑰匙時才能作出，而“法律構定管有”容載或支承危險藥物的物件或有關盛器的鑰匙不能導致管有該些物件或盛器內所載危險藥物的推論。

45.陳大律師力稱原審法官裁定申請人只是“法律構定管有”該郵件，而非“實質管有”該郵件，故不應根據第47（1）條裁定申請人管有該郵件所載的可卡因。

討論

46.《危險藥物條例》第47條列明：

“(1)  任何人經證明實質管有-

(a)  任何容載或支承危險藥物的物件；

(b)  任何容載危險藥物的行李、公文包、盒子、箱子、碗櫃、抽屜、保險箱、夾萬或其他類似的盛器的鑰匙；

(2) 任何人經證明或被推定管有危險藥物，則直至相反證明成立為止，須被推定為已知悉該藥物的性質。

47.《危險藥物條例》第47（1）條表明當任何人實質管有容載毒品的盛器或該些盛器的鑰匙，則法律推定他管有盛器所載的毒品。第47(2)條則表明任何人經證明或被推定管有毒品，則會被推定知悉毒品的性質。當然上述兩項的推定都是可被推反的推論。

48.法律上，管有毒品形式有三類：

（一）  實質管有，例如毒品是在某人身上，或其攜帶的物件內搜出，則其身上或其攜帶物件內的毒品是在該名人士的實質管有下。

（二）  推定管有（presumed possession）是根據《危險藥物條例》第47(1)條所引發的。

（三）  原審法官所指的“法律構定管有”(Constructive possession)，和推定管有不同。當任何人知悉某物件的存在及性質，而同時對該物件有控制或支配權，則雖然物件並非在其實質管有下，物件是在其“法定構定管有”(Constructive possession)下。

49.在其裁決理由書，原審法官雖然指《危險藥物條例》第47(1)、47(2)和47(3)條都適用於申請人，但同時表明申請人是對該郵包有“法定構定管有”(Constructive possession)。原審法官特別強調“第二被告（申請人）指示第一被告（林凱風）去拿取郵包，無論是拿取郵包的地點和時間，都是由作為中間人的第二被告人發號施令，第一被告根本沒有趕去速遞中心收件的理由，而第二被告亦沒有理由不和第一被告一起去收件”。

50.事實上，無爭議的證據顯示申請人由始至終知悉該郵件由外國速遞到香港。他亦是根據阿Ken的指示，叫林凱風打電話向速遞公司查詢及不要去東涌的虛報地址收取該郵包。其後知悉該郵包存放在速遞公司長沙灣服務中心時，他和林凱風相約前往收取。和林凱風會合後，申請人更指示林凱風單獨前往服務中心收取郵件，而他則和羅政忻在附近等候。在等候期間，他更兩次打電話給林凱風查詢情況。

51.上述無爭議證據顯示申請人不但知悉該郵包的存在及去向，更對其有絕對控制及支配權，該郵包必然是在申請人的“法律構定管有”(Constructive possession)下。

52.申請人管有的就是載有可卡因毒品的郵包而非容載或支承可卡因毒品的物件，更非容載可卡因盛器的鑰匙，因此控方無須倚賴《危險藥物條例》第47(1)條的“推定管有”(Presumed Possession)，證明申請人管有涉案的可卡因毒品。

53.當申請人管有載有可卡因毒品的郵包時，根據《危險藥物條例》第47(2)條，他須被推定為已知悉該毒品的性質。當然第47(2)條推定的目的只是施加在被告人身上證據上的舉證責任“evidential burden of proof ”，要被告人提供證據顯示他對其管有毒品的性質並不知情，控方仍需證明被告人對毒品的性質是知情的（見HKSAR v Hung Chan Wa & Another [2006] 3HKLRD 841案）。如被告人不知情的解釋獲接納，或其解釋導致任何合理疑點，被告人需被判無罪。即使被告人的解釋遭全盤否定，但如在被告人是否知情一事上，控方的證據有任何疑點，被告人仍需被判無罪，原因是舉證責任仍在控方。控方需證明被告人對毒品的性質是知情的。

54.在本案申請人“法律構定管有”該郵包內的可卡因毒品，因此《危險藥物條例》第47(2)條會施加在他身上證據的舉證責任。

55.雖然申請人有作供，但他的證供遭原審法官全盤否定。他的證供亦沒有引發出任何疑點，顯示他對該郵包內可卡因毒品的性質不知情。對此，陳大律師亦不表異議。

56.根據申請人所稱，羅政忻曾答應給他1,000元的酬勞去收取郵件。誠如原審法官正確指出，1,000元作為收取郵包這麼簡單工作的酬勞，絕對是很有吸引力的賺取快錢的方法。正常的情況，給予重酬去收取郵包的狀況根本不會發生，而假如申請人不是知道郵包所載物品的性質，他更不會將這麼容易賺取的1,000元的全部或一半“轉送給”林凱風。

57.本席不能忽視無爭議的證據顯示申請人基本是全程和林凱風一起，指示及監控他提取該郵包的一舉一動。誠如原審法官強調，如果申請人的行為光明正大，他不會用這麼曲折隱瞞的方法去收取一件郵包。證據亦沒有顯示有任何其他可信的理由去解釋申請人極不尋常的行為。根據控方案情及在申請人沒有提出可信的理由去解釋，反駁或推反控方的證據時，一項合理及無可抗拒的推論必然是申請人由始至終都知悉該郵包內載有毒品。

58.雖然原審法官有提及《危險藥物條例》第47(1)條，但事實上原審法官無需依賴該條款的推論，而細心分析，原審法官的裁決理由書顯示原審法官是裁定申請人是對該郵件有“法律構定管有”(constructive possession)，而不可抗拒的推論亦是申請人知悉該郵件內載有毒品。

59.陳大律師指如原審法官沒有就《危險藥物條例》第47(1)條犯錯，他可能會接納申請人指以為該郵包是遊戲機帶的說法。本席不認同，如申請人以為郵包是遊戲機帶，他絕對不會以上述可疑方法處理該郵包。原審法官不接納申請人的解釋是絕對正確的。

60.申請人“法律構定管有”涉案的可卡因毒品。申請人不能成功推反《危險藥物條例》施加在他身上的舉證責任，不可抗拒的推論是申請人對郵包內藏毒品的性質是知情的，亦沒有任何疑點和該推論有任何衝突。考慮到涉案可卡因毒品的份量及是透過速遞公司由外國運抵香港，申請人必然是販運毒品或將毒品用作販運用途。

61.原審法官對《危險藥物條例》第47(1)條的誤解，不影響他作出裁定申請人有罪的決定。對申請人被裁定販運毒品罪罪名成立，本席不覺有任何不穩妥之處。原審法官就《危險藥物條例》第47(1)條所犯的錯誤，對案件的裁決並無實質的影響，故本席認為法庭無需使用「但書」。本席駁回申請人就定罪的申請。

上訴法庭副庭長鄧國楨:

62.本庭以大多數決定，批准申請人的上訴許可申請，但行使「但書」。本庭一致駁回申請人的上訴。

答辯人： 由律政司高級助理刑事檢控專員冼佩霞代表。

申請人：由鄧耀榮律師行轉聘陳永豪大律師及許祈峰大律師代表。