香港特別行政區 訴 劉秋月

CACC314/2009

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

申請終審法院上訴許可證明書

案件編號：刑事上訴案件2009年第314號

(原區域法院刑事案件2009年第584及737號)

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判案理由書

高等法院原訟法庭法官湯寶臣頒發上訴法庭判案理由書：

背景

1.申請人劉秋月在區域法院承認兩項控罪：販運危險藥物罪，及管有危險藥物罪。法官陳廣池判申請人就第一項控罪38 個月的監禁，而就第二項控罪20 個月的監禁，其中10 個月分期執行，共4 年的監禁。

2.申請人不服判刑，向上訴庭提出上訴許可申請。經聆訊後，本庭批准申請人的上訴許可，並視之為正式上訴。本庭判上訴得直，第一項刑期不變，但第二項刑期起點則改為15 個月，因認罪而獲得三分之一的減免後，刑期為10 個月，其中一半與第一項刑期同期執行，一半分期。最後，兩項刑期共為43 個月。理由如下。

控罪

3.申請人在庭上承認控方的案情撮要。本案的事發經過大概如下：

第一項控罪

4.2009 年4 月22 日約0220 時，當警員 33157(第一控方證人)在深水埗基隆街385 號外進行巡邏時，看見申請人行跡可疑。當時申請人的左手正拿著一個香口膠膠樽，經第一控方證人截查後，發現膠樽內藏有五十片劑，內含共0.29 克甲基苯丙胺，另一透明膠袋內則藏有7.62 克晶狀固體，內含7.2 克甲基苯丙胺鹽酸鹽(DD-2)。

5.查問下，申請人承認知道那些片劑是「麻古」“Yaba”，另一種毒品是「冰」毒。在警誡下，申請人承認她以6,500 元買那些毒品作為自用。

第二項控罪

6.2009 年5 月16 日約1737 時，警員 33074看見一名男子從基隆街377 號3 字樓房間B 行出來，形跡可疑。警員截查該男子，並在房內找到正在擔保期間的申請人。警員在申請人的手袋內找到一個香煙盒，內有兩個膠袋(證物DD-3和DD-4)，3 塊錫紙藏有5 片劑、兩支剪短的飲管、一個有微量「冰」毒的膠袋，及一個內藏15 個透明膠袋的膠袋。在警誡下，申請人承認這些「冰」毒和「伍仔」是她自用的。經化驗後，證物DD-3是內含1.29 克甲基苯丙胺的2.65 克粉末；證物DD-4是內含1.91 克甲基苯丙胺鹽酸鹽的3.75 克晶狀固體。那錫紙內的五片劑則內含0.04 克硝甲西泮，那兩支飲管有微有「冰」毒。

7.申請人沒有刑事記錄，她在被捕後與警方合作。她聲稱第一項控罪涉及的冰毒，部分是自用，部分則視乎是否有客人而會出售，那50 片劑則也是自用的。代表律師要求兩項刑期可以同期執行。

原審的判刑

8.陳法官在聽過求情後作出以下的裁決：

「9. ……明顯地，由於認罪協商，第二項控罪由原先的販毒罪修改為藏毒罪。上訴庭明確頒令販運不多過10 克冰毒的判刑起點是3 年至7 年。本席並不接受被告在警誡下的說，全部毒品都是自用的。經查詢後，被告進一步聲稱，第一項控罪的一半冰毒是會立刻以3,600 元轉讓給另一名吸毒朋友，份量是0.6 克 ，當作1 克計算。其他的冰毒都以0.6 克包裝一袋。在控方不反對的立場下，本席以一個務實的處理方法去決定涉及第一項控罪冰毒的販運和管有自用的份量。辯方接受涉案冰毒的百分之八十為販運所用。本席亦姑姐接受被告所言，五十片劑亦是她自用的。即是說，第一項販運冰毒的份量大約是5.76 克，而1.44 克另加五十片劑的0.29 克(即1.73 克)冰毒，則為自用。

10. 被告人現年24 歲，單身，是吸毒者。被告沒有刑事紀錄。本席考慮及參考上訴庭在特區訴黃雪候(譯音)CACC366/2000的判刑考慮因素和有關部分毒品是自用的處理方法。

11. 就第一項控罪，本席以5.76 克冰毒作為販毒罪的判刑基礎。本席以4 年作為起點，因為被告認罪而減至32 個月。餘下的1.23 克是被告聲稱自用的，本席以12 個月作為起點，亦考慮潛在風險因素而加刑6 個月，即18 個月。因為被告認罪，減至12 個月。這12 個月的6 個月與前述的32 個月分期執行。即是說，被告因第一項控罪須要入獄38 個月。

12. 就第二項控罪，本席以18 個月為起點。被告當時有十五個空膠袋，亦不是在她自己的居所內。被告當時並沒有工作，潛在風險十分高，因此需加刑12 個月，總共是30 個月。因為被告認罪而有三分之一刑事扣減，即被告就第二項須入獄20 個月。本席亦不會就那微量的硝甲西泮另外加刑。

13. 被告是在保釋期間，在短短大約一個月之內干犯第二項控罪。基於整體量刑原則，本席頒令此項判刑的10 個月與第一項刑期分期執行。即是說，被告就兩項控罪須入獄48 個月。」

上訴理據

9.代表申請人的孔大律師提出以下的上訴理據：

「1     就一項販運毒品控罪而設予兩個量刑起點，在原則上並不正確。原審法官不應就用作販運的毒品(即5.76 克)分別按販運危險藥物和管有危險藥物給予兩個量刑起點。原審法官應以兩膠袋內的甲基苯丙胺鹽酸鹽及甲基丙胺的總重量(即7.49 克)作為第一項控罪的量刑起點，然後因應部分毒品是作自用和申請人都承認毒品是自用兩點，給予適當的減刑。

AG v. Ching Kwok-hung [1991] 2 HKLR 125;

                 HKSAR v. Wong Suet Hau & ano. [2002] 1 HKLRD 69;

                 香港特別行政區訴鄭文波CACC 234 of 2007.

2        原審法官在上述處理方法，達致5年6個月的總量刑起點；按Ching Kwok-hung一案的量刑標準，7.49 克「冰」也只是大約5年6個月。結果是申請人只獲得因為認罪而給予的三份之一扣減，而未有獲得因7.49 克「冰」毒中部份是自用的任何扣減。

3        第二項控罪涉及只有3.2 克「冰」毒，申請人沒有前科，原審法官不應以18 個月的高限為初步量刑起點，再以潛在風險為理由加刑12 個月，達致30 個月的量刑起點。

                       HKSAR v. Wan Sheung Sum [2000] 1 HKLRD 405;

                       HKSAR v. Mok Cho Tik CACC 165 of 2000.

4        再者，第二項控罪修改為藏毒是控辯雙方認罪協商的成果；原審法官不應以潛在風險為由加刑12 個月達致30 個月的高量刑起點；該做法變相將申請人經認罪協商獲得的大部份成果剝奪，做成不公。

                       HKSAR v. Wan Sheung Sum [2000] 1 HKLRD 405;

                       HKSAR v. Mok Cho Tik CACC 165 of 2000.

5        在所有的情況下，本案之刑期明顯過高」

10.孔大律師和答辯方的張天雁高級檢控官都呈上了詳細的書面陳詞就上訴理據進行了討論。

答辯方的陳詞

11.答辯人原則上同意陳法官不應就第一項控罪中因應販運和自用部分的毒品給予兩個判刑起點。答辯方亦認為，適當的做法是依據香港特別行政區訴鄭文波[2008] 4 HKLRD 841一案中上訴庭的建議，以控罪中毒品的總重量去評估恰當之判刑起點然後因應部分毒品是作自用等因素，給予適當的減刑。

12.但答辯方認為，根據程國雄^[1]一案的指引，販運不多過10 克的「冰毒」之起點是3 至7 年，而7.2 克的冰毒，刑期起點應約為6 年。在這情況下，陳法官的38 個月刑期，就算是基於錯^誤的計算，都已充分地反映了辯方指兩成為自用的求情因素。因此，第一控罪38 個月的判刑並非過重。

13.答辯人亦指出，在HKSAR v Mok Cho Tik [2001] 1 HKC 261一案中，上訴庭已說明，於一般的藏有危險藥物罪而言，12至18 個月的監禁是適當的判刑起點。雖然本案的第二項控罪祇涉及3.2 克「冰」毒，但申請人是在擔保期間犯事，明顯漠視法紀，法官採納了一個較高的判刑起點，是可以理解的。

14.再者，根據Mok Cho Tik所指出的考慮因素，雖然第二項控罪的毒品數量不是很多，但本案情況顯示，毒品絕對有機會落在其他人手中，潛在風險可謂甚高，因此，法官把18 個月的刑期起點加至30 個月，並無不妥，也非過重。

15.至於總刑期方面，答辯人認為第二控罪的一半刑期與第一項刑期的38 個月分期執行，是恰當的做法。

上訴方的觀點

16.孔大律師在其修訂陳詞大綱裡說明，他同意答辯方所指，7.2 克「冰」毒之量刑起點是6 年。但他指出根據香港特別行政區訴黃雪候一案的處理方法，在考慮毒品其中四分之一是自用而適當地下調後，量刑起點應是54 個月；又因認罪而獲得三分之一的扣減後，判刑應是在36 個月的範圍。

17.至於第二項刑期方面，孔大律師認為，「潛在風險」的考慮因素雖有多項，但明顯地，刑期起點之決定性因素(the main governing factor)會是毒品的數量(見HKSAR v Mok Cho Tik [2001] 1 HKC 261 267 C–D)。申請人藏有3.2 克之「冰」毒，份量祇會夠她數天使用，而每次吸食後，毒品的數量會不斷減低而其他因素的重要性也會更低。

18.孔大律師認為，申請人沒有前科，毒品祇是3.2 克，就算是保釋期間犯事，量刑起點也不應超過15 個月，在扣減三分之一後，刑期不應超過10 個月。因此，法庭應以36 個月及10 個月作為刑期的考慮，而非38 個月及20 個月。

討論

19.在第一項刑期方面，本庭認為就算以孔大律師對上訴人最有利的計算方法，所得出的刑期也祇是兩個月的差異，這結果顯示刑期並非是明顯過重，本庭看不到有干預的理由。

20.至於第二項刑期方面，其實有關於潛在流通風險的案例裡並沒有說過法官對所有管有毒品案都必定要去考慮這項因素，而在這問題上，較為重要的也會是毒品的數量(見香港特別行政區訴陳永忠，CACC248/2009)。以本案的情況而言，本庭認為，法官不需就第二項控罪去考慮潛在風險。再者，本庭也同意上訴方所指，以這個份量而言，15 個月是較為合理的刑期起點。

21.除了第二項的刑期起點及潛在風險等原則性問題外，本庭認為陳法官在其他方面的處理是恰當的。

答辯人： 由律政司高級檢控官張天雁代表香港特別行政區。

申請人：   由法律援助署委派許天福律師事務所轉聘 孔慶碩大律師代表申請人

[1]   AG v Ching Kwok Hung [1991] HKLR 125