香港特別行政區 訴 Hct

CACC 372/2012

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

判刑上訴許可申請

刑事上訴案件2012年第372號

(原高等法院刑事案件2012年第115號)

_________________

判案理由書

原訟法庭法官張慧玲頒發上訴法庭判案理由書：

1.申請人在高等法院原訟法庭法官潘敏琦席前承認6 項「與年齡在16 歲以下的女童非法性交」罪，被判處監禁共5 年4 個月。申請人不服判刑，提出上訴許可申請。

2.本庭在聆訊後，駁回申請人就判刑提出的上訴許可申請。以下是本庭的理由。

承認案情

3.涉案女童X是申請人父母親收養的女兒，因此是申請人的繼妹，在事發時X未滿16 歲。申請人與X是在2010 年9 月至2011 年10 月期間6 度進行性交。罪行分別在申請人與X及其他家人一同居住的單位 (涉案單位)、申請人父親的辦事處內的辦公室 (涉案辦公室) 及一偏僻樹林。案情簡述如下。

控罪 (一)

4.事發在涉案單位，年28 歲的申請人吩咐X替他按摩小腿，申請人其後撫摸X的私處及胸部，及在沒有使用安全套下與X進行性交。申請人事後給予X 100 元，吩咐X不要將事件告訴他人。當時申請人的母親在單位內睡覺。

控罪 (二)

5.事發在涉案辦公室，X清潔辦事處完畢後，申請人著X前往淋浴，然後著她進入一辦公室內，與她進行性交。X記不起當時申請人是否有使用安全套。

控罪 (三)

6.發生在涉案單位內的儲物室，X記不起申請人與她性交時是否有使用安全套。申請人的妻子當時在醫院留醫，申請人事後吩咐X煲湯給他的妻子享用。

控罪 (四)

7.發生在涉案辦公室。申請人與X單獨在辦事處，申請人吩咐X進入一房間內與他進行性交。X記憶中申請人可能沒有使用安全套。

控罪 (五)

8.發生在申請人次子出生後不久。申請人用私家車將X載往一偏僻樹林，在車廂內與X進行性交，數分鐘後申請人在私家車地板上射精。

控罪 (七)

9.事發在涉案單位，X在未獲申請人或母親批准下，吃了一些食物，被申請人掌摑。然後申請人吩咐X在單位內的儲物室為他按摩。稍後，申請人要X為他口交。申請人在沒有使用安全套情況下與X進行性交，然後在地板上射精。

背景及求情陳詞

10.申請人於1982 年12 月出生，案發時年27至28 歲。申請人是家中長子，已婚，與妻子育有兩名兒子。申請人與父母在1995 年收養了X。在1999 年申請人與X及其他弟妹來港與父母團聚。但其後X被送返內地，由他人照顧，於2009 年才回港與家人同住。申請人來港後於其父親開設的建築公司做事。

11.就涉案罪行，申請人解釋因其妻子當時懷孕，他無性生活，故干犯罪行。雖然申請人明知他的行為不當，但他仍多次與X進行性交。

12.在父母及妻子的眼中，申請人是一名孝順及顧家的男人。

13.潘法官在判刑前索取了有關申請人的心理及精神科報告書。申請人並無精神病。心理學家認為申請人當其繼妹為性工具，行為鹵莽不顧後果，但重犯的機會屬低。

14.申請人代表梁振強大律師求情時指申請人有悔意，認罪省卻X作證，父親因此事中風，公司無人打理，申請人子女年幼，缺乏父母，要求法庭網開一面，予以輕判。

判刑理由

15.潘法官在道出案情、背景及求情陳詞後，指出判刑時有以下不容忽略因素 (上訴文件第23 頁D‑R) ：

「（第一） 受害人被領養之後，好明顯係視被告人作為佢嘅兄長，被告屬於絕對可以支配、牽制、影響女童嘅一方。本案係有別於一個兄長同年齡相若嘅繼妹真心相愛、但係礙於禮教偷偷 [摸摸] 發生單一越軌行為嘅情況。案情完全反映被告係喺女童年幼嘅時候，濫用自己嘅身分侵犯佢，行為屬於嚴重違反誠信。

（第二） 有關嘅罪行並非單一事故，合共係六次嘅性行為，覆蓋大約一年時間。

（第三） 公眾對此類案件嘅不恥及憎厭。

（第四） 根據受害人（即係女童）嘅創傷報告，佢現在16歲，佢同心理學家會面嘅時候，敘述佢過往嘅經歷，多番哭泣，同埋表現強烈嘅憤恨。當講及佢喺2008年後來港，與收養佢嘅父母同埋家人團聚之後，長期一直受到家人向佢作出語言及身體上嘅暴力傷害，辛酸實不足為外人道，佢甚至對心理學家表示，佢寧可被兄長性侵犯，因為體罰嘅酷刑對佢嘅煎熬，遠超過性侵犯對佢嘅傷害。體罰喺佢嘅身體留下疤痕，亦都喺佢心中留下永不磨滅嘅烙印。心理學家認為，由於佢長期缺乏、但係渴望家庭溫暖及別人嘅關心，女童嘅自我形象偏低，較容易相信稍給予佢關心嘅人，令致佢喺發展人際及異性關係嘅風險較一般人為高。心理學家認為，女童嘅創傷後遺症及抑鬱徵象仍然明顯，對被告嘅憎恨並冇因時間過去，而有絲毫嘅減少，但係女童卻堅拒接受任何心理嘅輔導。由此可見，被告對佢嘅性侵犯嘅作為呢一點，對佢負面影響至為深遠。

（第五） 喺其中兩項控罪嘅過程之中，女童肯定被告並冇使用安全措施。」

16.潘法官其後說 (上訴文件第24頁A‑F) ：

「 雖然女童嘅創傷報告內，曾經提及來自被告同埋家人嘅體罰及折磨等令佢生不如死嘅情況，然而本案中，本席現在量刑嘅時候要處理嘅，係被告被控嘅六項性侵犯嘅控罪，而並非有關任何虐兒或毆打、襲擊嘅控罪，不過女童長期身處嘅困境，被打罵令致到佢不得不屈服在被告嘅淫威之下，默默承受性侵犯，令佢淪為被告嘅洩慾工具呢一點，同佢喺被侵犯所受長期嘅心理創傷係相關連，亦都會影響佢嘅心理正常發展，所以要求被告喺量刑時，完全將女童喺屋企中所受到嘅對待不作任何考慮，並不切實際。而事實上，喺被告承認嘅案情可見，其中一次嘅性侵犯係喺女童打掃父親嘅辦公室之後，喺辦公室內發生嘅；另外一次女童被性侵犯之後，仍然被命令煲湯攞去醫院。照片亦都顯示出，女童傷痕累累。再者，案情亦都透露，女童喺未經被告或母親批准而食咗一啲食物，畀被告掌摑。」

17.潘法官就控罪 (一) 及 (七) 均採納4½ 年為量刑起點，而控罪 (二)、(三)、(四) 及 (五) 則以4 年為量刑起點。潘法官認為控罪 (一) 及 (七) 的案情較其他控罪嚴重，因涉及申請人沒有使用安全套及命令X為他口交等嚴重情節。

18.潘法官給予申請人三分之一認罪扣減，因為控罪 (一) 及(七) 分別是3 年，而控罪 (二)、(三)、(四) 及 (五) 的刑期是2 年8 個月，潘法官考慮整體刑期後，判令控罪 (一) 及 (七) 刑期分期執行，但控罪 (二)、(三)、(四) 及 (五) 則同期執行，刑期因此應為6 年。不過，潘法官考慮了申請人認罪免卻X出庭作證，再額外給予8 個月扣減，因此總刑期為5 年4 個月監禁。

上訴理由

19.梁大律師提出的上訴理由，基本上是指控罪 (一) 及(七) 的量刑起點過高。梁大律師認同本案案情嚴重，但他指4 年此量刑起點已充分顯示申請人的罪責。梁大律師引用案例Secretary for Justice v Chau Chi Yan (鄒志仁) [2009] 5 HKLRD 230、香港特別行政區訴朱志華 [2010] 4 HKLRD 675及香港特別行政區訴李國華，CACC 30/2011 (未經彙報) 支持其論點。

20.梁大律師指潘法官錯誤：

(1) 將X被家人長期作出語言及身體暴力傷害作為考慮因素；及

(2) 認為X的創傷全由申請人造成或全因性侵犯導致。

21.最後，梁大律師指申請人干犯6 項罪行，總體量刑起點不應超過6 年，因此在認罪後，整體刑期應為4 年。潘法官判處申請人5 年4 個月監禁是明顯過重。

X的創傷報告

22.本庭從聆訊謄本得悉潘法官並無將X的創傷報告交予控、辯雙方。她祇是道出部分內容：即X在家中生活不寫意、無論在言語或身體上都受到不必要暴力、要做粗重家務工作、做完家務才可溫書、不准外出等等。而當時梁大律師向潘法官指出申請人並非「百分百同意」潘法官所述 (上訴文件第28至29 頁)。

23.本庭不知悉潘法官不將有關報告交予控、辯雙方的原因，但既然潘法官在判刑時引用該報告的內容，本庭認為控、辯雙方均應有機會參閱報告內容，本庭遂將報告副本交予雙方。

24.梁大律師在獲取指示後，向本庭表示申請人對X描述的情況有異議。簡而言之，申請人承認有打、罵X，但指他並無以侮辱字眼罵X、沒有著她自己打自己、X並非要做粗重家務及做完後才可溫書——其他家人有份做家務、亦無不准X外出。

25.梁大律師認同本案X並非主動同意與申請人性交，因此X曾被申請人打罵是屬本案的背景情節，應納入考慮之列，但他指這並不等如法庭可在無證據證明X確是長期受到不必要傷害此情況下，以該基礎作出考慮。

本庭作出的考慮

26.首先，本庭認為既然申請人不認同部分創傷報告內容，在沒有就事實爭議裁決下，潘法官不應考慮及採用申請人爭議的部分作為判刑理由。

27.雖則如此，申請人承認有打、罵X，而就控罪 (七) 的承認案情，X在未經申請人或母親批准下吃了一些食物，被申請人掌摑，可見申請人確有無理毆打X，法庭絕對可以考慮X身處的境況。

28.X是未成年少女，即使申請人無對X作出言語或身體暴力令X就範，單單是他嚴重違反誠信，將與他同住的繼妹作為他的洩慾工具，情節已經是非常嚴重。X被繼兄性侵犯後，明顯她受到困擾及創傷，法庭是必須考慮有關情況的。

29.梁大律師指罪行最高刑罰為5 年，以本案案情，就各項控罪，量刑起點都應是4 年，因此就控罪 (一) 及 (七)，潘法官以4½ 年為量刑起點是明顯過重。申請人的罪責不應達致4½ 年此起點。

30.梁大律師引用的案例現簡述如下：

(a) 鄒志仁一案涉及一名繼父兩度與他的繼女性交。首次是在女童未滿13 歲 (11 歲3 個月)，當時被告人起初無用安全套，稍後才用安全套。控罪 (二) 是在2 年後，女童13 歲時發生，被告人同樣最初無用安全套，性交5 分鐘後才戴上。原審法官就首項控罪以6 年為量刑起點，控罪 (二) 則以4 年為量刑起點，給予被告人三分一認罪扣減後，法官再因被告人認罪免除女童作證給予1 年扣減，最終判刑3 年。答辯人就首項控罪提出刑期覆核申請。上訴庭裁定上述1 年的扣減過高，祇應給予4 個月扣減。因此判刑應為3 年8 個月。控、辯雙方均無就控罪 (二) 的判刑提出上訴。上訴庭基於案件是覆核刑期，因此裁定控罪 (二) 的其中10 個月與控罪 (一) 分期執行，合共判刑4 年6 個月。

(b) 在李國華一案，被告人被判5 項控罪成立的其中3 項是「與年齡在16 歲以下的女童非法性交」。就該3 項控罪，法官以每項控罪4 年為起點。被告人犯案時沒有使用安全套。

(c) 在朱志華一案，被告人被裁定共12 項「與未成年女童非法性交」罪罪名成立，其中5 項控罪每項起點都是4 年。被告人是女童補習老師，因此亦違反誠信。與女童性交次數非常頻密。

31.梁大律師指以本案的案情而言，與上述3 宗案例相比，每項控罪都應以4 年為量刑起點。

32.上訴法庭在李國華一案，採納了在香港特別行政區訴曾昭德[2013] 1 HKLRD 422一案訂下的原則：

「8. 上訴法庭在多宗近期的案件中重申法庭必須保護無辜及容易信賴別人的兒童，避免這些易受傷害的人士被人性侵犯，以致身體及精神受到創傷。在涉及性侵犯兒童的案件中法庭有需要採用具阻嚇性的刑期來防止其他人士干犯這類罪行。這些具阻嚇性的刑期是表達公眾對這些罪行的厭惡及為受害者及其家人伸冤。

9. 上訴法庭指出法庭在處理性侵犯兒童罪行時就量刑所需要考慮的因素包括：

(1) 被告人與受害人的年紀差異；

(2) 被告人與受害人的關係。被告人是否利用自己的地位干犯罪行及案件是否存在破壞信任的成份；

(3) 被告人有否利用恐嚇、利誘的手段來令受害人就範；

(4) 犯罪的次數及時間；

(5) 被告人有否使用不適當及不必要的暴力來令受害人受傷、不適；

(6) 被告人在性侵犯受害人時有否採用安全措施來防止傳染性病給受害人或令受害人受孕；

(7) 受害人是否因被性侵犯而受到肉體或精神的創傷；

(8) 有關的罪行有否影響受害人的家庭；

(9) 被告人有否同時涉及其他不當的行為，例如邀請其他人士觀看其罪行或拍攝或錄影；

(10) 被告人是否精神不正常及患有戀童癖及其重犯的機會率。」

33.此類案件並無量刑指引，每宗案件的案情都不盡相同，法官在量刑時有一定的空間，不可能如計數般量刑。

34.本庭考慮了本案的有關情況：

(1) 申請人當時的年齡差不多是X的一倍；

(2) 他是X的繼兄，明顯他利用他與X的繼兄妹關係向X施壓，令X就範；

(3) 在1 年之內共6 次犯案；

(4) 有兩次明顯無用安全套；

(5) 最後一次更命令X替他口交；及

(6) 性侵犯明顯令X精神受創傷。

35.雖然申請人重犯機會屬低，但本庭不認為控罪 (一)及 (七) 的量刑起點是明顯過高。再者，本庭須關注的是最終的整體刑期。本庭不認同梁大律師所指：4 年總刑期已是恰當的。本庭認為5 年4 個月的總刑期並非明顯過重，因此本庭駁回上訴許可申請。