香港特別行政區 訴 甘永成

HCMA 539/2014

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2014年第539號

(原九龍城裁判法院刑事案件2014年第1097號)

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判案書

1.上訴人在聆訊後被裁定五項「有犯罪意圖或不誠實地取用電腦」罪(控罪 1、2、4、5 及 16)罪名成立，違反香港法例第 200 章《刑事罪行條例》第 161(1) 條。就控罪 1及 2，各被判6 個月監禁，同期執行，並與控罪 4、5及 16的刑期分期執行；就控罪 4及 5，各被判3 個月監禁，同期執行；及控罪 16，被判3 個月監禁，與控罪 4及 5的刑期同期執行。裁判官再將9 個月的總刑期扣減1 個月，即上訴人被判入獄共8 個月。上訴人不服定罪及判刑，提出上訴。

控方案情

2.上訴人以註冊中醫身份參加了長者醫療券試驗計劃(「計劃」)提供醫療服務。在計劃下，70 歲或以上的長者(「長者」)每年可獲發醫療券。醫療券非實物，乃經由已登記參加計劃的醫療服務提供者，通過網上「醫健通」系統發放和使用。

3.上訴人獲發使用者名稱、密碼及保安編碼以登入衞生署的「醫健通」系統，控辯雙方並無爭議在所有關鍵時刻，上訴人是唯一使用者名稱及密碼的人，保安編碼也一直由他自己保管。本案所涉透過「醫健通」系統兌換的醫療券均是他經手的，過程中，他必須登入「醫健通」系統，輸入長者的出生日期和香港身份證號碼或把長者身份證插進智能身份證閱讀器以查核長者是否已開設「醫健通」戶口。當電腦屏幕顯示長者的戶口內醫療券數目結存後，醫療服務提供者須在長者戶口輸入長者希望使用的醫療券數目、求診原因及共付金額，之後要求長者在「醫療券使用者使用醫療券同意書」(「同意書」)上簽署。交易完畢後，「醫健通」系統會提供一個交易號碼，該號碼須在上述的同意書上記錄。

4.上訴人承認在各控罪書所述日期，他確有取用電腦，通過上述程序替分別三名長者兌換醫療券。

5.控罪 1及 2指，上訴人取得張伯的個人資料，在張伯不知情的情況下於案發日期兌換了張伯可獲發的醫療券，但張伯從未到訪過上訴人診所或接受過他的診治，亦從沒有簽署過同意書，涉及的醫療券共港幣 2,250 元。

6.控罪 4及 5則指，上訴人過往雖曾經診治陳伯，陳伯在上訴人兌換其醫療券的兩個日期均沒有到過上訴人診所或接受過他的診治，沒有同意使用過醫療券，也沒有在涉案日簽署同意書，涉及的醫療券共港幣 800 元。

7.控罪 16指，上訴人確有在事發日診治過朱婆婆，不過卻兌換了超出朱婆婆所同意使用醫療券的數目，多出的數目為港幣 250 元。

辯方案情

8.上訴人選擇作供。他稱在所指的日期均有替長者診治，並經長者同意後，才兌換長者名下的醫療券，沒有多扣或騙取，只是長者自己誤會或記錯了事發經過。

上訴理由

9.上訴理據，現綜合概述如下。

10.就張伯的個案(即控罪 1和 2)：

（1）沒有充分考慮張伯與辯方第二證人證供上的分歧，及在接納辯方第二證人的證供後，錯誤認為其證供沒有動搖張伯的證供及不支持上訴人的證供，錯誤裁定張伯是誠實可信的證人(理據 1和 3)；及

（2）沒有全盤考慮上訴人的證供，錯誤拒納其證供(理據 2)。

11.就陳伯的個案(即控罪 4和 5)：

（1）沒有充分考慮控方第二證人證供前後矛盾之處，錯誤裁定他是可信和誠實的證人(理據 5)；及

（2）錯誤地以上訴人就陳伯和張伯收費有出入、及錯誤地以上訴人在會面時沒有如庭上般詳細描述陳伯的求診過程，來拒納他的證供，等同利用上訴人的緘默權置他於不利的處境，犯了法律原則的錯誤(理據 4和 6)。

12.就朱婆婆的個案(即控罪 16)：

（1）沒有給予充分比重予朱婆婆可能記憶不準確，錯誤地接納她為誠實可靠的證人(理據 8)；及

（2）以錯誤的理由和基礎拒納上訴人的證供(理據 7)。

上訴人大律師指，定罪不安全及不穩妥。

答辯人回應

13.答辯人指，辯方第二證人的證供，並不足以反駁張伯的證供或支持上訴人的說法，上訴方所指辯方第二證人和張伯證供上的分歧，只屬枝節。

14.答辯人認為裁判官在分析上訴人的證供時，考慮了其庭上證供和其會面紀錄不一致之處時，並沒有違反Lee Fuk Hing v HKSAR [2005] 1 HKLRD 349的原則。

15.至於張伯、陳伯和朱婆婆的證供，是否誠實可信，在盤問測試下有否動搖，全屬裁判官裁斷的範疇(見R v Kwong Wing On & Another, HCMA 574/1996, HKSAR v Chan Hok Pang, CACC 193/2008, Chou Shih Bin v HKSAR (2005) 8 HKCFAR 70)。

16.答辯方認為，裁判官就席前的證供已作了詳細的分析，她有權接納三名長者的證供，拒納上訴人的證供。

判決

17.裁判上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供證據進行：參看案例周時彬(譯音)訴香港特別行政區 [1]。裁判官就事實之裁斷，處於較上訴法庭按照書面謄本進行聆訊有優勢的位置。因為他目睹證人作供的神態舉止，絕對可以就證人的可信性作出裁決。證人的可信性及可靠性，純在原審裁判官決定的範疇內。除非該裁斷是極度剛愎武斷或有違邏輯或內在或然性，又或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析、又或審訊過程中程序出錯，引致定罪不安穩，上訴法庭才會干預。

18.上訴方提出的大部分理據，均是對裁判官在裁斷陳述書中分析證供的心路歷程提出爭議和駁斥，上訴法庭多次表示，對裁斷陳述書作出顯微鏡式的解剖(microscopic dissection)實是於事無補的。大前提仍是，上訴法庭並沒有耳聞目睹證人作供的優勢，一般不會因應上訴方斷章取義、不切實際的批評而推翻裁判官就事實的裁斷。故此，本席不打算逐一處理上訴方提出的所有理據，只會集中討論以下各點。

19.張伯(控罪 1和 2)供稱他從沒有到過上訴人的診所、從沒在電話中向上訴人問診、沒有在授權使用醫療券的表格上填寫‘X’作簽名。

20.辯方第二證人則指前後帶過張太上上訴人診所兩次，單是這點已與上訴人的證供不符，辯方第二證人的證供亦不曾顯示有上訴人在電話向張伯問診一事，辯方第二證人亦表示張太「黐黐哋」，「錶都唔識睇、電話都唔識打」，根本沒有任何證供支持上訴人對他是在甚麼情況，以張伯的身份證號碼登入電腦兌換醫療券的說法。上訴人大律師所指，辯方第二證人的證供顯示張太有帶張伯的身份證到上訴人診所執藥，足證上訴人是有授權帶張伯兌換醫療券的說法，甚為牽強。事實上，上訴人一會表示是張太致電張伯讓他問診，一會又說是他打電話給張伯的，完全是前後矛盾，自打嘴巴。再者，假如接受辯方第二證人所指張太對基本生活細節全是一竅不通的，試問上訴人如何得知張伯的電話去致電他呢？上訴人的證供與辯方第二證人的證供嚴重分歧，反而，張伯和辯方第二證人證供的分歧是微不足道，可以理解的，特別是上訴方力陳張伯說不認識辯方第二證人和辯方第二證人說法很有出入一點，查根據謄本，辯方在盤問張伯時乃問他「讀個名你睇吓識唔識：吳帶好」，張伯答：「唔識」。這點實不足為奇，街坊尤其是老一輩的，很多時候只是出入點頭，認得樣貌但不知全名的，大有人在，上訴方以此大做文章，屬無限上綱。

21.本席現處理上訴理由 (4)，上訴方批評裁判官在裁斷陳述書以下段落違反了上訴人在警誡下不作解釋的基本權利：

「31. 本席留意到被告人在庭上能仔細地描述陳伯這兩次求診時的經過，並記得陳伯騎單車來診所時衣著單薄，他當時還擔心陳伯會著涼。但在其錄影會面中卻絲毫沒有提及這些。不但如此，錄影會面中被告人更表示不知道、不肯定日期為2 月8 日及3 月15 日的兩張同意書中醫療券使用者簽署一欄上的簽署是由誰人作出的(證物 P3a記項455 至 462及473 至 476)。」

22.本案情況一如香港特別行政區訴Gongsaen Jeerawun, CACC 420/2012。該上訴人進行在錄影會面期間「講咗好多嘢」、但「又要就某幾個事項嗰度佢又唔講」(第 3 頁M‑O)，原審法官除了指出上訴人庭上證供和會面紀錄有分歧外，更表示：

「好喇，其實被告人係有權保持緘默嘅權利嘅，咁會唔會佢選擇唔解釋，其實係佢想行使佢保持緘默嘅權利呢？不過被告人的確係講咗好多嘢，點解佢又要喺某幾個事項嗰度佢又唔講呢咁？我再話畀大家聽，被告人話其實佢想徵詢律師嘅意見先至講嘅，所以佢會面嘅時候特登唔提嘅。考慮呢一個問題嘅時候，大家應該細心考慮究竟呢一啲佢冇提嘅嘢個性質係乜嘢呢，係咪？佢今日先至再提番，其實個作用係咩嘢呢？大家要想想被告人嘅講法係咪合理或者可信呢。」

23.上訴法庭認為，根據Lee Fuk Hing案的法律原則，法律容許法官指出及分析被告在會面紀錄所述事情上的分歧，但不能進而講及被告在錄影會面中沒有提及的事情是否因為他選擇行使緘默權而沒有在被接見時披露，及為何他在某幾事項上選擇保持緘默，因為這樣做法可能引導陪審員考慮如果被告行使緘默權，他所作的證供的可信性(第 5 頁A‑F)。

24.此侵犯被告人緘默權的情況在本案並沒有出現；裁判官並沒有評論上訴人因行使緘默權而引致其抗辯理由被指缺乏可信性。

25.Gongsaen Jeerawun案引述了香港特別行政區訴李少興，CACC 119/2006及FAMC 32/2007，以下段落適用於本案：

「10. 在香港特別行政區訴李少興，CACC 119/2006一案中，本庭(由不同法官組成)重申有關的法律原則，並就例外的情況作出闡述：

『保持緘默權利

10. 終審法院在 Lee Fuk Hing v HKSAR [李福興(譯音)] [2004] 7 HKCFAR 600一案裁定，當一名被告人一直行使緘默權利時，控方是不可以就他沒有在較早前披露他的答辯理由而向他作出盤問，而法官亦不可以就這議題給予評論。這一點法律原則控辯雙方均沒有爭議。

11. 終審法院在李福興一案亦裁定法庭不能就申請人行使緘默權予以評論的例外情況。以下是該例外情況：

「假如被告人在(被警誡下或未被警誡下)向警方作出一份供詞，而這份供詞的內容和其抗辯理由不一致，並且，該不一致的情況是可以根據其他理由予以批評的，那麼控方可以選擇就該份供詞及該份供詞與抗辯理由之間的關聯性進行盤問及批評。法官亦可以邀請陪審團作出有關的並且公平的推斷，儘管這些推斷是對被告不利的。」(見：李福興 判決書第 57 段。)』[本庭強調]

11. 終審法院其後在處理李少興的上訴許可申請時更進一步確認此法律原則(Li Siu Hing v HKSAR, FAMC 32/2007)。終審法院在頒下的判詞中有以下表述：

‘5. In HKSAR v Lee Fuk Hing, the court stressed the importance of safeguarding the right of silence and held that it was wrong, particularly after a caution had been administered, to risk inferences of guilt or adverse inferences being drawn against a defendant on the basis that his line of defence had only first been mentioned at a late stage.

6. However, the court drew a distinction between cases where the accused exercises his right of silence and cases where he makes statements which expose him to cross‑examination as to their inconsistency. Mr Justice Mortimer NPJ stated:

(見李福興判決書第 57 段)

7. The present case plainly falls within this category of inconsistent statements and involves no violation of the applicant’s right of silence.  It is not reasonably arguable that there has any substantial and grave injustice to the applicant.  The application is accordingly dismissed.’ [本庭強調]」

26.此原則在期後如HKSAR v Cheung Oi Hin [2009] 1 HKLRD 57一案也得以確認。

“Where a defendant elected to remain silent under caution, he could not be cross‑examined on why he put forward an explanation only at a later stage. The exception to this general rule was that if an accused made a statement to the police (under caution or otherwise) which was inconsistent with this later defence which could be fairly criticised on other grounds, it was open to the prosecution to cross‑examine and comment on that statement and its relevance to the defence.”

27.上訴理由 (4)不成立。

28.至於針對朱婆婆個案的上訴理由，全是圍繞着朱婆婆可能記憶失準一點，然而裁判官在裁斷陳述書第 41 段已明言，她認為：

「41. 反觀朱婆婆的證供，清晰明確，簡單直接，盤問下毫不動搖。本人不相信她記錯或誤會事件經過，儘管她已達82 歲高齡，但她給本席的印象是她處事認真、乾淨俐落及細緻，不單把每日支出即日作詳細記錄，而且還清楚記得自己打電話給被告人的由來及內容，這些證供在盤問下均未受動搖。本席也不相信她的朋友因為某些原因例如遺漏、遺失或私吞而沒有把所有藥物交予朱婆婆，令他(“她”)誤會了被告。朱婆婆確有打電話去問被告那些很少的藥物的詳情及療效……」

29.事實上，辯方從沒有質疑朱婆婆在其日誌內(P20)寫上「醫療券用了港幣 190 元」一點，也沒有向她指出，她作出此記錄時記憶模糊；同樣而言，辯方亦沒就着朱婆婆事後發現藥物太少而須致電上訴人查詢一點作出盤問。雖然上訴人力陳他另有處方濃縮藥粉，另收港幣 190 元，另有診金港幣 80 元，故總數為港幣 460 元等，這些在其方紙上均沒有任何紀錄，裁判官正確裁定朱婆婆對事件的記憶無誤。

30.上訴理據，無一成立，定罪證供充分，下令上訴駁回，維持原判。

判刑上訴

31.本案是非常嚴重罪行，上訴人不誠實地使用電腦、利用長者的無知，濫用醫療券計劃，令自己獲益，嚴重違反誠信，而整個醫療券計劃，很大程度上有賴醫療服務提供者自律和誠實地參予，上訴人在未經病人同意便兌換了他們的醫療券，屬處心積累、涉偽造文書，嚴重違反誠信的行為，亦令一些年老、警覺性低的長者在不知情下失去了應有的醫療券。

32.答辯人正確指出，本案幅蓋五項控罪由2012 年11 月至2013 年3 月，涉三名長者，在張伯和陳伯的個案中，在首次成功兌現醫療券後，上訴人食髓知味地在數天或約一個月後再犯，行為猖獗。

33.雖然上訴人大律師在上訴聆訊時向本席表示，上訴人妻子被斷定患上肌肉萎縮症，本席不認為此構成可把即時監禁的刑期改為緩刑的因素，然而，本席亦打算把原來的8 個月監禁下調兩個月以作寬大處理。

34.下令擱置8 個月的刑期，改判6 個月。

答辯人：由律政司署理高級檢控官莫韻妍代表香港特別行政區。

上訴人：由鄧耀榮律師行轉聘林芷瑩大律師代表。