香港特別行政區 訴 馬稀仲

HCMA189/2005

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2005年第189號

(原九龍城裁判法院案件2004年第13682號)

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主審法官 ：高等法院原訟法庭暫委法官張慧玲

聆訊日期 ：2005年5月6日及6月23日

裁判日期：2005年7月25日

判 案 書

1.上訴人馬稀仲被控兩項「猥褻侵犯」罪，違反香港法例第 200 章《刑事罪行條例》第 122(1) 條。他否認控罪，經審訊後被裁定兩項罪名成立，被判進入勞教中心。上訴人就罪名不服上訴，要求推翻定罪。

控方案情

2.控方第一證人是一名年13 歲的女童。根據《刑事訴訟程序條例》第 79B及79C 條，以事先錄製的錄影帶呈堂為主要證供，及透過視像電視作證。

3.控方案情指出，在事發時，第一證人是第二證人的胞妹，兩姐妹的父母已經去世，由於姐妹兩人年幼，上訴人的母親承擔照顧兩姐妹的責任，姐妹兩人稱上訴人的母親為「堂亞嫂」。有鑑於「堂亞嫂」的知識水平不高，於是將照顧責任，主要是交給兒子(上訴人)負責。為了方便照顧姐妹兩人，在數年前，姐妹兩人獲安排到和上訴人同一公共屋邨之同一座大廈居住——上訴人居住在6 樓，而姐妹兩人則居住在8 樓——上訴人照顧姐妹兩人的範疇，包括生活上的一般管教，對別人的禮貌、監管功課、出外的時間和日常的使費及零用錢等事項。姐妹兩人均認為上訴人對她們的監管嚴苛，曾經引起姐妹兩人不滿，並多次出現爭拗情況。

4.第一控方證人指出，在2003 年10 月某一天(第一項控罪)，當時第二證人外出，上訴人到她的單位管教功課及家務等事項，在其後的5 至10 分鐘期間，上訴人和第一證人玩，但第一證人並不記得玩什麼及詳情。上訴人突然將第一證人推在床上，壓著第一證人——上訴人在上，她在下——上訴人繼而伸手從她的T 恤底部，伸入腰部位置。第一證人立即按著T 恤及上訴人的手，阻止他進一步的動作。上訴人縮回雙手。接著，上訴人隔著第一證人的T 恤撫摸第一證人的胸部。上訴人亦從第一證人的短褲底部伸手進入，撫摸第一證人下體——撫摸及肌膚。在過程中，第一證人曾經說「唔好」，但沒有大叫。她說因害怕不知道大叫之後上訴人會怎樣回應。第一證人嘗試推開上訴人，但徒勞無功——因她不夠上訴人「大力」。最終，第一證人以去洗手間為借口，事件才結束。

5.在被盤問期間，第一證人才首次透露，最初當上訴人伸手進入她的T 恤時，她按著T 恤不讓上訴人繼續伸手進入；其後，上訴人將手縮回，接著又從T 恤底部再次伸入，觸及第一證人腰部肌膚。上訴人將手繼續在T 恤內向上伸展，第一證人阻止不果，上訴人終於摸及第一證人胸部肌膚。第一證人承認直至盤問那一刻，她才首次透露該環節，她指她並不知道為何她沒有在錄映帶中提及該環節。

6.在2004 年7 月份的某一天(第二項控罪)，第一證人和上訴人及其家人飲茶完畢，到上訴人家中傾談。其後祗剩下第一證人、上訴人及上訴人的妹妹在家。期間，第一證人問上訴人她可否「玩」上訴人的電腦。上訴人允許。第一證人開始玩該電腦。後來，上訴人的妹妹在房中睡覺。當玩電腦期間，上訴人突然從後攬著第一證人，隔著衣服撫摸第一證人的胸部及下體，為期約半小時左右。在撫摸期間，第一證人曾經叫「唔好」，但沒有呼救，因她不敢呼救。第一證人指出，在該半小時期間，她曾經「上網」、玩多種遊戲及玩ICQ 等。當晚事後，第一證人一直逗留在上訴人家中，直至吃過晚飯後才回家。

7.在被盤問下，第一證人指出事發前，她覺得很悶，便向上訴人提出要求離開該單位，但上訴人並不允許。她沒有提出抗議，因她認為即使提出，上訴人亦不會允許。其後，她覺得很悶，即使上訴人曾經侵犯她，她亦覺得上訴人的行為討厭，她仍向上訴人提出玩電腦的要求。當被問及她為何沒有向警方透露上訴人不讓她離去，第一證人的回應是警方沒有詢問該範疇。

8.第一證人指在2004 年7 月18 日，她為了一些管教上的問題和被告人發生激烈爭拗。其後她返回家中，經過休息及沐浴後，才首次向「家姐」(第二證人)用文筆披露事件。在投訴字條(證物 P2)中，所提及的「雞雞」是指小便的地方；而「M」是指月經。

9.第一證人同意上訴人對姐妹二人的監管很嚴苛，亦很「家長制」；上訴人所出的決定，姐妹兩人均須服從。即使她們提出抗議，也不得其果。

10.第二證人年18 歲。她作證指在2004 年7 月18 日，她和妹妹同在上訴人家中吃晚飯。飯後，姐妹兩人、上訴人和「堂亞嫂」談及有關管教事宜，繼而出現爭拗。爭拗起因是涉及姐妹兩人不對之處，被禁「出街」以作懲罰等事項。第一證人很不服氣，而爭拗亦轉趨激烈。期間，第一證人指出上訴人也曾做錯事，並挑戰上訴人「夠膽就講出」曾經對第一證人所作的作為。上訴人向第一證人質詢是什麼作為？第一證人指上訴人曾經對她作不禮貌的行為。由於第一證人當時情緒激動，說話亦不太清楚，第二證人便給她一杯開水，讓她冷靜下來。

11.其後姐妹兩人返回自己居所。第一證人經過休息及沐浴之後，在晚上約11 時左右，第二證人詢問第一證人剛才提及的是甚麼事情？第一證人表示尷尬及難以啟齒，於是第二證人要求她將事情寫在紙上。第一證人在飲泣下將事情寫在紙上(證物 P2)。第二證人指她沒有教第一證人如何寫那張字條，字條自始至終都是第一證人自己書寫的。其後社工獲悉事件，報警處理。

12.在被盤問下，第二證人被問及在7 月18 日之前，第一證人有否向她投訴上訴人曾經作過不軌行為？第二證人的回答是第一證人曾經詢問她上訴人有否向她(即第二證人)作過不軌行為？第二證人亦指在她生日的晚上(即2004 年1 月7 日)，當第一證人、第二證人和上訴人為了一些管教事宜出現爭拗時，第一證人曾經提及類似在7 月18 日出現爭拗時，第一證人在上訴人家中所提出的指控。第二證人解釋書面口供只集中陳述在7 月18 日爭拗時的情況。

13.第二證人形容上訴人不單對她姐妹兩人很好，亦樂於助人。第二證人列舉的例子，包括上訴人協助一名街坊管教多次離家出走的兒子，及替別人的孩子補習等等。

辯方證供

14.上訴人選擇保持緘默，亦不傳召辯方證人。

上訴理據

15.上訴人代表梁鴻谷大律師提出的上訴理由是：(1) 原審裁判官在處理控方第一證人的證供時有欠妥善，未有或未有妥當地解決證供之間的重要分歧及解釋證供中不合常理或與第二證人有重大出入的地方；(2) 整體而言，定罪令人不滿意和不穩妥。

16.梁大律師陳詞指就第一次的侵犯，第一證人原本向警方聲稱上訴人首次侵犯她時，上訴人欲伸手入她的衣服內，但被她阻止；上訴人其後只有隔著衣服觸碰她的胸部。在法庭被盤問下她才改稱上訴人的手有伸進衣服內撫摸及她的胸部肌膚，而且還「進進出出」、「摸裏摸外」。梁大律師指對於有否直接撫摸胸部此重要分歧，原審裁判官認為第一證人是「一時忘掉一些環節，並不為奇」。梁大律師指裁判官這解說寥寥數字，未免令人有輕輕帶過之感；再者，這並非第一證人的解釋，而是裁判官自己的推想。

17.梁大律師指就此分歧，法庭可以客觀地看：除了是第一證人說真話、記錯之外；至少存有另一可能合理解釋，是她說假話來加重指控，因而順口開河，以致前後不符。梁大律師指裁判官似有先入為主，沒有適當解決控方證人證供之間的矛盾。

18.梁大律師指在錄影時負責向第一證人問話的社工提問很全面、謹慎，充分給予第一證人有機會訴說；而第一證人只是重覆多次說上訴人是隔著衣服來撫摸她胸部的。在受盤問時，第一證人亦說她不知道為什麼當時不告訴警方；她從無說過她忘記了。然而原審裁判官代其解釋說一時忘記。

19.梁大律師指第一證人第一次事後的表現不合情理。他指即使第一證人事發時不能呼吸、反抗，事後不懂或不願意向人投訴或傾訴，亦理應設法去避開上訴人；但在第二次指控時，第一證人自己去到上訴人家中，當上訴人母親離開時，第一證人沒有離開，反而留下來，與她討厭的上訴人共處。梁大律師指裁判官沒有考慮，或至少沒有留意這不合常理的情況。

20.就第二次侵犯，第一證人聲稱第二次遭上訴人上下其手侵犯。約半小時內她透過手提電腦上網，在互聯網玩 ICQ，並且同一時間查閱電子郵件，玩了兩至四種電腦遊戲。被問及為何她被人上下其手侵犯半小時仍有心情玩電腦遊戲，第一證人答非所問說上訴人「咁不嬲都話比吖嘛」，還更正律師的問題。

21.梁大律師指第一證人答非所問令人難以明瞭。當時上訴人的妹妹亦同處一室，還在咫尺之遙睡覺。第一證人沒有向她求助、無呼救。

22.梁大律師指第一證人對事件的形容，明顯與一般合理公眾人士所認知的常理及邏輯不同。他指必須具有相當的理由，法庭才可信納這不合常理的說法為事實的真相。但在判詞中裁判官並沒有對此不尋常的描述加以探討、分析；反而裁定第一證人沒有誇張，她的證供合情合理。法庭沒有列舉任何實際的例子或理由來支持此看法。

23.梁大律師指第一證人並非懦弱小女孩。她在影帶中侃侃而談、在庭上駁斥辯方律師、她的字條內容顯得她對性方面頗有認知 —— 字裡行間透露出一種不十分認真又絕非傷感的態度。梁大律師指當時辯方大力質疑該些事項。任何合理正常的旁觀者都會覺得該故事不合情理。

24.本席特此一提，原本梁大律師在陳詞時指出第二證人在作證時，突然首次提出第一證人早在同年的1 月17 日作出類似的指控，因而顯得控方第一證人自稱只是在7 月18 日因為忿怒才首次作出投訴此說有可疑之處。本席在參閱有關證供後，可見在7 月18 日第一證人在上訴人家中並沒有提及性侵犯，她的投訴只是說上訴人曾向她作出不禮貌行為。故此當第二證人作證說及第一證人曾在1 月作同樣投訴時，理應亦只是第一證人曾說上訴人對她作出不禮貌行為，而非指控方第一證人在7 月18 日前曾向控方第二證人作出有關上訴人曾性侵犯她的投訴。經澄清後，梁大律師不再堅持此論點。

25.梁大律師亦批評裁判官的判詞。梁大律師指雖然裁判官不須在判詞中將所有考慮過的大小事情，巨細無遺地一一羅列出來；但對於重大的爭議或特別重要的環節，裁判官是應該說清楚他是基於什麼原因或理由達至該結論。梁大律師指裁判官並無在裁斷陳述書中做到這點。

26.無可疑置，本上訴是以「重審」方式進行。梁大律師以書面陳詞引述若干案例(包括Chou Shih Bin v. HKSAR, FACC11/2004; Fox v. Percy (2003) 214 CLR 118; R. v. Lam Kau [1962] HKLR 234等等)，道出有關背境歷史後，陳詞指若原審裁判官在評估第一證人證供時遺漏了重要事實，而另一法庭單就該事實作出分析來填補原審裁判官的思維，從而維持原審裁判官的決定，此做法會有欠全面。梁大律師特別強調在本案，上訴人針對的並非單是一件或半件事項令致證人不可信，而是裁判官在作出裁決時，未有表現他有充分考慮及分析所有重要證據。

答辯人回應

27.答辯人代表高級政府律師譚思樂回應指就第一次侵犯，第一證人在錄影中從來沒有說過上訴人並無伸手入其衣服內撫摸胸部。他指上訴人聲稱第一證人改口供，這並非公平的說法。他指其實仔細分析錄影證供有關部分，不難看出第一證人已經暗示了上訴人曾伸手入其衣內撫摸其胸部。可惜錄影時，詢問者沒有仔細追問整個過程，只是假設隔著衣服摸胸是唯一的摸胸行為。

28.在盤問時，第一證人對於為何她在審訊當天才突然說出胸的肌膚被人摸過，她有此解釋：

「咁你問我，我咪答囉。」(上訴宗卷第166 頁)

亦在盤問時，第一證人對沒有在錄影時投訴說曾經被直接摸胸有此解釋：

「嗰陣可能佢問我唔知--即係唔知佢問我係問我嗰一--即係佢問我陣係嗰一刻定係成個過程啲囉。」(上訴宗卷166 頁 K)

譚律師指在辯方律師繼續鍥而不捨地追問第一證人為何她沒有告訴社工這件事，她最後說她不知道。

29.譚律師指對於裁判官以「[第一證人]的年紀，加上報案時，已經和事發時，相距九個月之久，一時忘掉一些環節，並不出奇」這說法，是裁判官經過考慮本案所有證據，包括已列舉的第一證人證供後達至的裁斷及結論，而並非上訴人所指是裁判官的猜想。

30.關於第一證人在第一次事後的表現，譚律師指上訴人似乎忽略了他與第一及第二證人是監護人和被監護者的長期關係及角色。第一證人根本沒有選擇，而是要與上訴人長時間相處。

31.至於第二次侵犯，譚律師指第一證人在案發時只是一名十二、三歲的女童，不能以一般合理公眾人士所認知的常理和邏輯去考慮其行為的合理性。根據控方案情，她是被一名視為監護人身份的哥哥侵犯的，這本身已經是一個不尋常的經歷。在考慮案情時，任何事實裁斷者都應將這些事緊記。而且裁判官明顯已經做了 —— 參閱裁斷陳述書內第15 段的內容。

32.譚律師引用HKSAR v. Balraj Singh, HCMA1151/2002案件，顯示很多時裁判官決定證人的證供是否可被信納，是在乎裁判官在耳聞目睹證人作證時所得的印象(impression)，而此在固有可能性範疇內自然形成的印象並非輕易能以筆墨形容。至於要決定事實裁斷者所作的推斷是否合理，上訴庭多時祇須看原審法官作出推斷時所根據的事實；作出推斷的基礎，一般是不能作詳盡描述的。譚律師指原審裁判官並無犯錯。

33.譚律師亦引用Ching Kooh Yin v. HKSAR，(2000) 3 HKCFAR 387及Lo Ho Chung v. HKSAR，FAMC28/2001，兩案例。兩案均指出在《裁判官條例》第119(1)(d)條下的權力：法官須決定原審裁判官是否有犯錯，而令致批准上訴、徹銷定罪是公平之舉。譚律師要求本席依賴上述兩案例，裁定縱使裁判官的裁斷陳述書有令人不滿意之處，因對上訴人無不公平或不公義之處，將上訴駁回。

34.最後，譚律師指若本席不認同其上述兩項陳詞，他要求本席依據上述Chou Shih Bin案例，裁定根據本案案情 —— 特別是第一證人的證供 —— 上訴人是在毫無合理疑點下被證實兩項罪名成立。

裁斷陳述書

35.裁判官的裁斷陳述書如此說(上訴宗卷第16 頁)：

「	裁斷及結論
	12.	本席有考慮案中之所有證供及陳詞，當第一及第二控方證人作證時，本席亦有小心觀察各人之神態。舉證責任在控方身上，舉證標準需要達至毫無合理疑點，辯方並無責任證明自己是無辜或清白，雖然在法律上已取消了佐證的要求，但並不會因此而降低舉證標準。
	13.	被告人面對兩項控罪，所以本席需要將每項控罪作個別考慮。
	14.	雖然控方傳召兩名證人作證，但第二控方證人的證供並不能用作佐證，亦非支持證供，也絕不能用作證明指控之真確性，所以本席認為第二控方證人的證，供根本並不能在任何方面提昇或加強控方的案情，所以在實質上，第一控方證人是控方案情中的關鍵證人。
	15.	對於第一控方證人親筆寫給第二控方證人的投訴字條，內容的意思源出於第一控方證人，不能用作證明該番內容之真實性。當本席衡量第一控方證人的證供時，本席有考慮到她的年紀，她的性格，她為了管教上的問題，亦多次和被告人發生爭辯。本席亦有考慮到在事件中可能出現之利益衡突的危險性，本席亦有留意到在缺乏佐證及其他支持證供下等因素，可能出現之危險性，所以本席會特別小心謹慎處理她的證供。
	16.	本席裁定第一控方證人是一名誠實可靠證人，本席信納她將實情講出，並無出錯、誤會或誇張，她的證供合情合理，在被盤問下堅定不移，本席接納她的證供，並賦予絕對比重。
	17.	本席裁定第二控方證人是一名誠實可靠證人，本席信納她將實情講出，並無出錯、誤會或誇張，她的證供合情合理，在被盤問下，堅定不移，本席接納她的證供，並賦予絕對比重。
	18.	對於辯方所提出有關控方證人的證供之出入及遺漏點，本席有每一點作出小心考慮；例如第一證人在最初時，並沒有提及在第一次被侵犯的過程中，被告人曾經伸手在T 恤內，撫摸她的胸部肌膚等事項；本席認為是可以理解的，因為以她的年紀，再加上報案時，已經和事發時，相距九個月之久，一時忘掉一些環節，並不出奇。並不會影響每一名控方證人的一般誠信，也不勾起任何疑點。
	19.	被告人選擇保持緘默，保持緘默是他的權利，並不會對他構成任何不良或不利之影響。本席亦有考慮到對他有利的事項，並會以最有利他的角度作出衡量，包括：
		(一)	他並無刑事紀錄，一個並無刑事紀錄的人，相對下是少些機會犯案，及多些機會向警方講出真相。
		(二)	對於有關的指控，他即場作出否認。
		(三)	在拘捕下，他作出否認。
		(四)	他有良好的教育背景，一個有此背景的人，相對下是少些機會犯案，以免前途盡毀。
		(五)	他樂於助人，受到街坊的讚許。
		(六)	他對於第一及第二控方證人的管教很嚴，會令對方產生反感而作出誣告之危險性。
		(七)	第一控方證人的性格，對於她認為不公平及錯誤的事情，她都會提出反駁。
		(八)	作出投訴和指稱案發的時間之距離。
	20.	經考慮所有情況之下，本席信納：
		(一)	事情發生之經過，就正如第一及第二控方證人所描述一樣。
		(二)	在該兩次事件中，被告人的確有分別向第一控方證人作出過指稱的作為，而情況就正如第一控方證人所描述一樣。
		(三)	在每次的作為中，均是在第一控方證人不願意之情況下進行。
		(四)	每一次的作為，都是存在有猥褻性的。
	21.	本席信納控方能對於每一項指控，分別能在毫無合理疑點情況之下，能完成應有之舉證責任。
	22.	本席裁定被告人面對之第一及第二項控罪，皆罪成。」

裁決

36.裁判上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供證據(另若上訴庭批准新加證據亦列入依據之列)進行：參看上述Chou Shih Bin案例。本席認為就案情事實，上訴庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作證此優勢，而上訴庭則祇依賴書面謄本。就某證人是否可信可靠，純在原審裁判官決定的範疇內。但若原審裁判官所作的事實裁斷不合情理、不合邏輯、有固有不可能性存在；又或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析，定罪會是不安穩的。

37.本席考慮了本案證供證據，梁大律師及譚律師的詳盡陳詞後，認同及接納譚律師的就第一證人證供方面的陳詞及見解。

38.雖然在錄影時，負責發問的社工盡量讓第一證人自己將事件過程道出。但基於社工不能「引導」或「盤問」第一證人，及有時她需要停止第一證人繼續發言，好讓她就第一證人剛說及的情況作出澄清，看來發問者社工在聽到第一證人指上訴人隔着衣服「掂她胸部」後，突然提及上訴人當時是上下其手，另一隻手「掂緊下便」(上訴宗卷第66 頁)發問者將問題重心轉向查詢有關第一證人身體下部方面。第一證人在盤問時指錄影時可能她不知悉是問她整個過程。雖然第一證人本人並無說她當時忘記了有關環節，但基於在錄影完結前(上訴宗卷第130 頁)發問者曾問第一證人「有冇嘢想講」給發問者聽而第一證人說沒有，裁判官認為第一證人當時是忘記了提及有關環節亦無可厚非。

39.裁判官並非不知悉第一證人證供有分歧。第一證人從無說上訴人不曾伸手入衣服內撫摸她胸部，她祇是在錄影時無提及而已。基於第一證人是後來在盤問下時提及，及她在庭上所作的解釋；加上考慮了第一證人的年紀及背境、事情相隔有九個月，裁判官認為第一證人可靠可信，上述遺漏不影響第一證人的誠信。本席認為裁判官的裁定並無不穩妥之處。本席亦不認同梁大律師就第一證人證供對原審裁判官所作的批評。

40.就梁大律師指第一證人所作所為不合理，與一般合理公眾人士所認知的常理及邏輯不同此論點，本席亦完全認同接納譚律師的陳詞見解。第一證人是一名13 歲女童，她與上訴人之間是「監護者」及「被監護者」的關係，法庭確不能以一般合理公眾人士所認知的常理及邏輯來考慮第一證人的言行。

41.誠言，表面看來，裁判官的確祇是詳細描述有關案情證供，在裁斷結論方面他沒有作出特別詳盡細說。但基於本案案情、第一證人及上訴人之間的關係、上訴人代表律師的結案陳詞、及裁判官在裁斷陳述書(尤其是第15及18 段)所列，本席認為裁判官就所有重要有關事項是曾作出考慮的。裁判官不須將他的思路歷程列出。不過，本席亦希望裁判官能在撰寫裁斷陳述書時更清楚顯示他已作出考慮及分析的事項，好讓上訴人士清楚知悉被定罪的理據，減省不必要的上訴理由。

42.基於上訴理由，本席裁定定罪並無任何不穩妥之處，下令上訴駁回，維持原判。

控方 ： 由律政司譚思樂高級政府律師代表香港特別行政區。

辯方 ： 由黃萃群，李鉅林律師行委派梁鴻谷大律師代表被告人。