梁麗媛 對 林佩粧經營足福您保健按摩中心

HCSA 9/2017

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

案件編號：小額錢債審裁處上訴案件2017年第9號

（原小額錢債審裁處申索2014年第41237號）

____________

____________

裁定書

1.本案申請人林女士是小額錢債審裁處（下稱“審裁處”）SCTC 041237/2014號案的被告人。該案申索人梁女士曾在林女士經營的按摩中心購買「買十送三」的按摩套餐服務套票。

2.在2014年9月15日，按摩師汪女士（Elaine）按服務套票為梁女士提供拔火罐服務，但不小心燒傷了她的頸部，導致她二級燒傷，她因而向林女士索償。

3.暫委審裁官鍾明新先生在2016年10月13日判林女士敗訴，要她賠償HK$11,932給梁女士，並要支付HK$6,487.70訟費給梁女士。

4.林女士不服裁決，要求審裁官覆核裁決，審裁官在2017年2月3日判林女士覆核申請敗訴。林女士現在申請許可，以就審裁官的裁決提出上訴。

5.有關申請上訴許可的法規，見於《小額錢債審裁處條例》第28條 (1) 款如下：

「(1) 如任何一方對審裁處的決定感到受屈，而理由─

(a) 只涉及法律問題；或

(b) 是因為該申索超越審裁處的司法管轄權範圍，

則可向原訟法庭申請上訴許可，而原訟法庭如認為適當，可予批准。」

6.因上述法規所定，林女士的上訴理由，必需指出審裁官的裁決是涉及法律問題，或是該申索超越了審裁處的司法管轄權範圍，否則本席不能按上述法規給予她上訴許可。

7.林女士在該案持的其中一項答辯理由，是說按摩師汪女士為自僱人士，所以林女士毋須就她在提供服務時燒傷梁女士，而向梁女士負責。

8.林女士在上訴許可申請書（表格9）也提出這論點作為上訴理由，這上訴理由如下：

(1) 根據僱員再培訓局，保健按摩證書課程手冊行業簡介，按摩場所常以自僱人士形式或聘用保健按摩師提供按摩服務。

(2) 按摩中心負責提供場地、設備、中介服務，收取提成30%。

(3) 由於是提成合作生意，並不存在僱主和僱員關係。

9.上訴許可申請書更附有一份僱員再培訓局（下稱“培訓局”）印發的保健按摩證書課程手冊的其中一頁，林女士在這申請引用的是該頁的第三段，其有關部份如下：

「按摩場所通常以自僱人士形式聘用保健按摩師提供按摩服務，亦有大型美容院以合約形式聘用保健按摩師。…」

10.林女士在這申請聆訊時，更指若該案重審的話，培訓局是願意出庭作證。

11.林女士更把她在審裁處用作申請覆核的理據，用作這申請的理據，這些理據的第一點，也就是上述上訴許可申請書所提的上訴理由。

12.這些理據的第二點，也是指汪女士曾承認自己是兼職自僱人士，是與林女士的店做拆賬生意，並不存在僱傭關係。

13.第三點理據，就是說林女士在事發前，不知道梁女士和汪女士事前有協議，會進行拔火罐服務，她也看不到汪女士有提取拔火罐所需的用具。但出事後，審裁處卻判決要她向梁女士負責，這是不公平的。她在這申請聆訊時，更口頭指稱這案可能是梁女士和汪女士串謀勒索她。

14.第四點理據，指事發後汪女士已與梁女士取得協議，協議內容是梁女士不用為那次服務付費，而她也不會為這次受傷而追討賠償。

15.林女士又堅持汪女士不是她的僱員或代理人，所以她毋須因汪女士令梁女士受傷，而向梁女士賠償。

16.林女士又指她的店內有張貼免責條款。

汪女士是否自僱人士

17.就汪女士是否自僱人士，審裁官在判決理由書（下稱“理由書”）作出如下的討論和裁決：

「Elaine（汪女士）是否被告人的僱員

31. 蘇錫安訴香港瀝青(環保)有限公司及另一人 (DCPI 2112/2009) 一案清楚列出了這一個議題需要考慮的元素:

「6. 有關僱傭關係是否存在這問題，終審法院在 Poon Chau Nam v Yim Siu Cheung (2007) 10 HKCFAR 156 一案中，再次指出，現今法院處理某人是否僱員的問題的方法，是按照僱傭關係的各個表徵來細看雙方關係的所有特徵，目的是根據整體印象決定雙方是否存在著僱傭關係。法院要由所得的細節構想出一個印象，而這是細緻入微而非機械式的做法。有關的表徵包括:「僱主」所行使的控制程度；提供服務的人是否自行預備所需器材；該人是否自行聘用助手；該人所承擔的財政風險的程度；該人所負有的投資和管理責任的程度；以及該人在任何範圍内有機會從妥善管理其工作中得到利益。

終審法院在以上的案件中，其實是採用了英國樞密院在 Lee Ting Sang v Chung Chi-keung and Another (李廷生 (譯音) 訴 鍾志強 (譯音)) [1990] 2 WLR 1173 一案的判決中，與及Cook大法官在 Market Investigations Limited v Minister of Social Security [1969] 2 QB 173 案例中第184至185頁的一段判詞:

“The fundamental test to be applied is this : ‘Is the person who has engaged himself to perform these services performing them as a person in business on his own account ?’ If the answer to that question is ‘Yes’, then the contract is a contract for services. If the answer is ‘No’, then the contract is a contract of service. No exhaustive list has been compiled and perhaps no exhaustive list can be compiled of the considerations that are relevant in determining that question, nor can strict rules be laid down as to the relative weight which the various considerations should carry in particular cases. The most that can be said is that control will no doubt always have to be considered, although it can no longer be regarded as the sole determining factor; and that factors which may be of importance are such matters as whether the man performing the services provide his own equipment, whether he hire his own helpers, what degree of financial risks he takes, what degree of responsibility for investment and management he has, and whether and how he has an opportunity of profiting from sound management on the performance of his task.”

簡單來説，法庭考慮的是:「當該人履行服務時, 是否為自己做的生意而履行該服務?  如果是的話，即屬承接提供服務的合約；如果不是的話，即屬僱傭合同。這方面是沒有一個窮盡的清單，考慮事項亦沒有可能在清單上完全列出，亦沒有一個固定規定應該給不同的考慮事項幾多重要性。最多可以說的是控制方面(control)一定會考慮。但這個考慮不是唯一決定性的因素，而其它的重要因素有: 該人提供進行服務時是否提供自己的用具、有否聘請員工幫手，要承擔財政上的風險多少，而對於投資及管理方面的責任有多少，以及在得到盈利的機會有多少。」

7. 上述案例指出，基本上是不可能有任何列表完整的包含所有須考慮之事實來決定原告人和答辯人之間的關係，法庭是需要考慮及平衡各方面的事實（如上述案例所列的指標）以判定她們的關係。

8. 重要的是，僱傭關係在法律觀點上是否存在是基於事實。法庭需要考慮及平衡有關兩方關係各方面的事實，以判定她們法律上的關係。雙方的主觀意圖或信念、及她們對其關係所用的名稱，均不是特別重要，因事件仍需法庭客觀的判決 (陳國建 (譯音) 訴莫群興 (譯音) Chan Kwok-kin v Mok Kwan-hing [1991] 1 HKLR 631, 635H)。即使僱主或僱員單方面、甚至雙方皆相信她們的關係是僱傭關係，或反過來説，並非僱傭關係，但事實證據並不支持這信念，法院仍會依事實就她們的關係作出適當的判決。

9. 僱傭關係包含的，並不只是提供勞工保險、或強積金供款的責任，僱傭關係與承判商關係的分別，是包括利潤、經營和權力分擔的責任和義務。採用「自僱」的名稱或標簽並不自動等如協議的一方無需負上法律委於身為僱主一方的法律責任，重要的是，雙方實在是否享有僱主/僱員、或是獨立承判商的利益、權力及義務。」

32. 從本案僅有的證據以及被告人在盤問下的答案可見, 無論在財政上的風險、可得盈利的機會、工作上的控制權與監督權、工具的提供, 均顯示被告人與 Elaine 的關係是僱主與僱員之關係, Elaine是以散工形式, 依照被告人的指示在被告人的中心工作。被告人在盤問時承認了所有的按摩技師 (包括 Elaine) 工作需要的工具全由被告人提供。 被告人亦確認 Elaine 沒有曾經或有權聘請其他人士來完成被告人指派給 Elaine 進行的職務 —－ 被告人在盤問下說 Elaine 不能私自去找另外一位按摩師傅去「幫我啲客做嘢」。 Elaine 根本沒有作出任何資本投資, 更沒有參與管理業務, 不能從妥善的管理中獲到利益。 另外, 根據被告人自己的證供, 她就按摩技師提供的服務以及她們的工作上有很大的控制權 (control)。 例如, 她們只能提供被告人和客人預約了做的服務, 如果客人有其他要求 (例如, 本來是做刮痧, 後來要求做推油), 按摩師需要問准被告人才可以進行該服務。 在盤問時, 被告人亦有提及她是老闆, 所有按摩技師均是兼職, 被告人是會按照按摩技師替客人做了幾多「part」服務而支付工資給技師。

33. 綜合上述而言及考慮上述因素等, 得出的整體印象為 Elaine 在意外時是被告人的僱員。 而且, 意外是 Elaine 在受僱工作期間發生的。 被告人在本案關鍵時間是以該中心獨資東主身份聘請 Elaine 為按摩技師, 因此, 本席裁定她必須為 Elaine 所犯下之疏忽負上轉承責任 (vicarious liability)。」

18.林女士在申請覆核時，再提這論點。審裁官在理由書處理覆核申請的部份這樣說:

「48. 另外, 被告人亦要求本席考慮文件 C32 中 Elaine 說過她在被告人的公司工作是屬兼職和自僱形式。 本席在審訊時已經考慮過這份 Elaine 的口供紙。 本席需要強調, 雙方自己認為是否存在僱員關係並不是決定性的。 本席在判決理由已經解釋過, 根據相關的法律原則, 僱傭關係在法律觀點上是否存在, 是基於事實。 法庭需要考慮及平衡有關兩方關係各方面的事實, 以判定他們法律上的關係。雙方的主觀意圖或信念、及他們對其關係所用的名稱, 均不是特別重要, 因事件仍需法庭客觀的判決。 本席已經在判決理由分析了案中的證據, 以及解釋了為什麼本席認為事實上 Elaine 和被告人是有僱員僱主的關係。

49. 基於上述理由, 本席並不認為被告人提供的第一份新文件和在覆核書的陳述對於本席就有關 Elaine 是否被告人的員工的裁定有任何影響。」

19.至於培訓局的保健按摩證書課程手冊，指按摩場所通常是以自僱人士聘用保健按摩師提供按摩服務，這只是一般情況的描述，並非指按摩場所一定會以這種模式聘用按摩師，而本席也不認為該手冊的內容有指導性或規定性，所以該手冊不能證明林女士是以甚麼方式聘用汪女士。

20.其實，所有按摩場所都可以自由決定以何種模式聘用按摩師，至於個別場所實在是以甚麼模式聘用按摩師，是要考慮該場所實際的聘用條件，和按摩師的工作方式，不可一概而論。

21.審裁官上述的裁決是基於林女士的證供，而林女士這部份的證據，所述的也是平常的商業行為，並無不合理之處，是可信的。而審裁官引用的法律原則，也是絕對正確的。本席認為審裁官是基於正確的法律原則來考慮林女士的證供，然後達至上述的裁決，而這裁決在法律上也是正確無誤的。所以本席同意審裁官說汪女士在事發時，並非以自僱人士身份向梁女士提供服務，而是作為林女士的僱員，代表林女士向梁女士提供服務。因此，本席不會就林女士這一上訴理據給予上訴許可。

林女士是否知悉汪女士會向梁女士提供拔罐服務和有提取拔罐用具

22.至於，林女士是否知悉汪女士會向梁女士提供拔火罐服務，和是否知悉汪女士有提取拔火罐的用具，審裁官在理由書曾考慮汪女士的書面證供。汪女士書面口供的有關段落這樣說：

「但是梁小姐個次我記得佢係收銀位度，因佢個客剛出要出來收錢，而且收銀位就係房間外同間舖咁細，在準備拔罐時D玻璃聲咁嘈，佢點會聽唔到同唔知我做拔罐呀。(那些用具器皿就放在收銀位後當眼處)」

23.審裁官在理由書就這論點這樣說：

「22． 另外, 被告人聲稱該次意外發生是她第一次發現 Elaine 在中心做拔罐, 但是, 她又不能解釋 Elaine 為什麼當天特別破例, 瞞著被告人替申索人做拔罐, 亦沒有任何證據顯示 Elaine 這樣做會有任何特別得益, 導致她願意在被告人不知情以及觸犯了中心的規矩下於9月15日第一次這樣做。 就這一點, 本席留意到, 在盤問下, 當被告人被問到她在9月15日知道了 Elaine 替申索人進行拔罐服務後, 有沒有問過 Elaine 她之前是否曾經同樣地犯了中心的規矩去替其她的客人進行拔罐, 被告人的回應是她並沒有問 Elaine 這個問題。 本席認為, 種種證據顯示, 案發時並不是 Elaine 第一次替客人做火罐, 被告人亦知道 Elaine 曾經在店內這樣做過, 而且並沒有阻止她。 被告人承認她自己常常會在公司裏工作, 而且 Elaine 已經在被告人的店舖工作了一年多, 合理的推論是, 如果 Elaine 之前有替客人做過拔罐, 被告人一定知道。

…

被告人是否知道 Elaine 向申索人提供火罐療程

28. 本席裁定, 於2014年9月15日, 被告人事實上有看見 Elaine 將被告人在中心提供的火罐工具帶入申索人的按摩房間內, 被告人知道 Elaine 將會用火拔罐替申索人進行療程, 而雖然 Elaine 未有受過適合的培訓, 被告人仍然准許 Elaine 替申索人提供這個服務而沒有阻止她。

29. 就這一點, 申索人依賴 Elaine 於2015年7月21日簽署的口供紙內容 (文件C32-33)。 這份文件是傳聞證供, 但是根據《小額錢債審裁處條例》第23條，常規的證據規則並不適用於小額錢債審裁處的法律程序。 本席可按照第23條的規定接納傳聞證供。 本席謹記接納傳聞證供與否是本席的一項酌情決定, 但不是一項隨意或無理的決定。 本席亦謹記在決定是否接納傳聞證供時, 法庭應考慮該證供的可信性。 若然該證供不可信, 法庭絶對不應接納該證供。在接納傳聞證供前, 本席必須考慮涉及提供傳聞證供的總體情況, 確定該證供是否可信。 本席留意到, Elaine 在口供紙沒有嘗試掩飾她的失誤, 坦白承認她是因為汗水不停的流, 自己不小心, 導致意外發生。 在考慮過文件C32-33內容, 不爭議的事項, 以及雙方的證供之後, 本席認為 Elaine 的口供紙內容可信。

30. 再者, 就算本席不去考慮 Elaine 的口供, 只是考慮申索人的口供以及被告人在盤問下的答案, 案中已經有足夠的證據令本席相信被告人在案發時是知道 Elaine 替申索人做火罐。 其中一點是, 就算本席接受被告人的講法, 接受 Elaine 當日是用被告人放在儲物房 (即被告人自己的私人房間) 的工具去進行火罐, 被告人不爭議當天Elaine 必須從儲物房去到一號按摩房來回幾次才能夠將所有的工具搬入該按摩房替申索人進行火罐。 根據被告人的講法, 她當時坐在公司一號房的旁邊。 在這個情況下, 如果 Elaine 拿著火罐工具在一號房出出入入數次, 被告人必定會看見 Elaine 拿取拔罐工具以及知道 Elaine 當時是替申索人做火罐 (見 D38 被告人繪畫的地形圖)。」

24.林女士在申請覆核時，曾提供新的證據，以顯示她事發時坐的位置，是看不見汪女士提取拔罐用具的，希望審裁官會因此重新考慮就這點所作的結論。審裁官在理由書處理覆核申請的部份如下說：

「50． 就第二份新文件 (相片D72-73), 被告人是希望依賴當中顯示的情況去支持案發時她坐的位置並不能看見 Elaine 將拔罐的工具帶入申索人的按摩房。 本席已經在判決理由解釋了為什麼本席接納申索方的證供, 接受被告人當日是知道 Elaine 拿取拔罐工具而且在替申索人進行火罐。 就算被告人提供的新相片好像顯示, 如果她坐在相片中顯示的位置, 並不能夠看見 Elaine 出入按摩房, 這亦不影響本席的裁決, 因為本席接受 Elaine 的講法, 按摩工具是放在收銀位置後方, 而案發當晚被告人曾經在收銀位置, 看見並且知道 Elaine 在準備火拔罐工具。 再者, 本席在判決理由已經解釋過, 就算本席接受被告人當日看不見 Elaine 將工具帶入按摩室 (而本席並不認為是這個情況), 亦不會影響被告人須為該事件負上責任的裁定。

51． 基於上述理由, 本席並不認為被告人在覆核時提出的論點以及證據足以改變本席原來的判決, 本席維持原來的裁決命令。」

25.有關林女士在事發時是否知悉汪女士有提取拔火罐用具，是一事實問題，不涉及法律問題，所以本席不可按上述條例第28條1款，就這論點給予梁女士上訴許可。

26.再者，本席也同意審裁官在理由書第37段的論點，所以不認為林女士這論點是可辯的。理由書第37段這樣說：

「37． 值得一提的是, 就算被告人當晚不知道 Elaine 在替申索人進行火罐 (而本席並不認為是這個情況), Elaine 作為被告人的代理人, 在替被告人的客人進行按摩服務時疏忽, 被告人亦必須為 Elaine 所犯下之疏忽負上轉承責任。」

梁女士和汪女士有可能是串謀嗎

27.至於林女士在聆訊時，口頭指控梁女士和汪女士可能是串謀勒索她，本席認為這可能性不存在，因為瑪嘉烈醫院急症室的醫生診斷梁女士後，認為她是受到二級燒傷，所以梁女士受到的人身損傷，是真確的（理由書第七段）。

28.審裁官又指雖然梁女士的傷勢嚴重，但她仍選擇不就疼痛、痛苦和喪失生活樂趣或損失薪金索償，也沒有申請以激光去疤的費用。她索償的金額只限於醫療費用、交通費用和醫療用品費用（理由書第20，42和43段）。

29.上述事實證明梁女士確有受傷，而申索金額絕無誇大，所以是真確的賠償申請。

汪女士與梁女士是否已有和解協議

30.至於汪女士與梁女士是否已有協議，雙方同意梁女士毋須支付當晚的服務費用，而也不會為這次受傷而追究。審裁官在理由書這樣說：

「24． 另外, 被告人在主問時聲稱, 事發後 Elaine 已經和申索人取得協議, 說這次按摩不收費, 申索人便不追究, 而且申索人也在林小姐面前說不想追究此事 (見文件D15)。 但是在盤問時被告人又說, 其實案發當晚她並沒有和申索人有任何對話, 而且被告人和 Elaine 的對話限於 Elaine 告知被告人她會去解決問題, 明顯雙方根本沒有提及過什麼申索人不會追究此事的協議。 被告人在這方面的證供亦前後矛盾。 本席認為案中的證據顯示申索人並沒有作出任何承諾不去追究此事。」

31.這點裁決也是就事實而作，不涉及法律問題，所以本席不會給予上訴許可。

汪女士是否林女士的代理人

32.至於代理人的論點，審裁官在理由書這樣說：

「代理人及轉承法律責任

34． 本席已裁定, Elaine 是被告人的僱員, 所以被告人須負上轉承責任。 但是, 就算本席這個裁定是錯的, 被告人仍然須就Elaine的疏忽負責, 因為 Elaine 無論如何亦是被告人的代理人。

35． 依據Charlesworth & Percy on Negligence第13版第221至222頁第 3-169至3-171段:

“An agent is one who is authorised to act on behalf of another. It is not necessary that there should be a background of some contractual relationship, as in the case of employer and employee...

A person may be the agent of another so as to make that other liable for his negligence, even if a mere volunteer.  Indeed, in most of the cases in which the principal has been held liable for the negligence of his agent, the agent has been a volunteer…”

36． 被告人並不爭議, 案發時 Elaine 在被告人經營的按摩中心替被告人做按摩工作。 就算 Elaine 並非被告人的僱員 (而本席並不認為是這個情況), 她無論如何也是在被告人允許下替被告人所經營的按摩服務生意做事, 因此她是被告人的代理人, 而她作為代理人是按被告人作為主理人的指示及授權執行委託事務 (包括替被告人的顧客進行按摩、拔罐、推拿等等的工作)。 故此，就該意外而言，被告人須為 Elaine 的疏忽及/或過失負上轉承法律責任 (見方漢標對陳德偉及另一人 (HCPI 808/2008) )。」

33.本席同意審裁官上述的分析和結論，認為審裁官所持的法律觀點正確，所以不會給予林女士上訴許可。

免責條款

34.就林女士指她的店內在事發時，有張貼免責條款的告示，審裁官在理由書這樣處理這論點:

「40． 再者, 雖然被告人聲稱在中心有告示指明:「按摩師如用非合理按摩手法, 法律責任自負」, 本席接納申索人的證供, 接受申索人並沒有看見過這些告示, 當晚並沒有這樣的告示貼在中心的牆壁上。 而且, 第71章《管制免責條款條例》第7條訂明:

「(1) 任何人不得藉合約條款、一般告示或特別向某些人發出的告示, 而卸除或局限自己因疏忽引致她人死亡或人身傷害的法律責任。」

因此, 無論如何, 被告人不能依賴任何告示卸除或局限自己因疏忽引致申索人身體傷害的法律責任。」

35.這裁決包括事實和法律論點兩方面。在事實上，審裁官裁定林女士的店內，當晚並沒有張貼免責條款的告示，因這裁決不涉法律問題，所以本席不可給予上訴許可。至於審裁官的進一步裁定，是基於《管制免責條款條例》而作，法律觀點是正確的，所以本席也不會給予上訴許可。

36.本席在上文已討論了林女士所有的上訴理據，並認為所有理據都不能獲得上訴許可，所以本席現撤銷這申請。

被告人(申請人)：無律師代表，親自出庭應訊。