香港特別行政區 訴 包文保

HCMA 544/2019

[2020] HKCFI 2462

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2019年第544號

（原粉嶺裁判法院傳票案件2019年第9388-9號）

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判 案 書

引言

1.上訴人於2019年10月17日，在裁判官黃偉權（「裁判官」）席前，承認兩項控罪：(1)「管有應課稅貨品」，違反香港法例第109章《應課稅品條例》第17(6) 及46(3) 條；及 (2) 「未有向海關人員申報」，違反香港法例第109章《應課稅品條例》第34A(3) 條與第34A(1) 條一併理解及第46(3) 條，分別被判罰款 $2,500元及 $1,000元。

2.上訴人只是存檔了「不服判處向法官提出上訴的通知書」[1]，對兩項定罪的罰款提出上訴 ，概括理由是「判刑過重」。

3.然而，於2020年3月4日，在黃崇厚法官席前，上訴人提出要更改答辯，黃法官遂將上訴聆訊押後，並向上訴人解釋說若要針對定罪提出上訴，必須先提交申請逾期上訴的通知書[2]，並就逾期的原因給予足夠的解釋，法庭才會受理他針對定罪的上訴。

4.5月22日，上訴人在本席席前重申他爭議案情摘要內所寫的若干事情，堅持針對定罪及判刑提出上訴。本席聽取雙方陳詞後，雖然上訴人還沒有就定罪上訴存檔申請逾期上訴的通知書，但考慮到上訴人年事已高並且是親自行事，而且答辯方亦已知悉上訴人爭議的事情和理由，因此酎情批准上訴人就定罪提出逾期上訴。由於本庭需要索取上訴人在裁判法院認罪時的錄音謄本，以處理上訴人針對定罪的上訴，並給予時間答辯方回應錄音謄本的內容，因此將上訴聆訊再押後。

定罪上訴

上訴理據

5.上訴人向本席投訴說，海關人員胡亂編寫案情，與事實經過不符，是存心加重他的罪責，但上訴人是在收到上訴文件後才發覺這個情況 ，因此堅持針對定罪作出上訴。上訴人所投訴的是案情摘要裏面所寫，涉案香煙是在他的手抽袋內發現的說法。根據上訴人現在的聲稱，香煙是放在他的口袋內。他說被海關人員帶到小房子接受調查後，在房間內和關員爭論了半天。後來關員一問，他就將香煙從口袋裏拿出來。上訴人說，在他心目中香煙不是槍支彈藥，無需要收藏起來。在本席詢問之下，上訴人一方面說他是正在過關時被海關人員截停 ；另一方面他又說他有犯法。

6.上訴人存檔了一份日期為2020年3月20日的購買助聽器的單據，稱自己的聽力有毛病，聽不清楚在庭上宣讀的控罪案情摘要。

7.由於上訴人是經認罪後被定罪的，就是否准許他推翻在裁判處的認罪，本席需要處理的議題有以下三項：

(1) 上訴人是否明白他所面對的兩項控罪，並且不含糊地在裁判官面前認罪；

(2) 上訴人是否明白，並且清楚承認控方提供的案情摘要；

(3) 上訴人被判罰款之前，有沒有任何情況顯示他可能並不是如被控般有罪。

謄本

8.就上訴人在裁判處的答辯，當時他和法庭之間的對答如下：

法庭傳譯主任： 好。包文保，你有兩張傳票嘅。

第一張，告你19年8月2日管有80枝未完稅嘅香煙，請問認唔認罪？

被告人： （沒有可聽到的答案）

法庭傳譯主任： 要答出聲嘅，我哋錄音，認唔認罪？

被告人： 係呀。

官： 認罪定不認罪呀？

被告人： 認呀。

官： 唔。

法庭傳譯主任：  好，第二張告你...

被告人： 係，香港政府要禁煙呀，一條龍...

官： 等陣先喇。

法庭傳譯主任： 一個係19年8月2日，未有向海關人員...

被告人： 哦，唔禁煙。

法庭傳譯主任： ...申報，你擁有80枝未完稅嘅香煙，請問認唔認罪？

被告人： 係，認呀。

（加上底線）

9.接著是檢控主任向上訴人宣讀控方的案情，上訴人當是時的回應，以及裁判官宣佈定罪:

MISS CHIU： 請聽住...

官： 聽住案情吖。

MISS CHIU： ...有關案情。

告你喺傳票上面嘅日期時間，關員喺落馬洲支線海關入境大堂當值，見到被告你行完綠色通道，即係無須申報通道，並冇向海關人員作出申報。其後關員喺綠色通道後面截停被告你，並且你--將你帶去進行行李檢查，進行清關手續。

去到同一日嘅大概下晝兩點五十五分嘅時候，證人--喺證人一嘅監督之下，證人二嘅關員進行行李檢查，結果喺被告你攜帶嘅手揪袋裡面發現99枝嘅香煙。由於發現未報關嘅應課稅品，而佢嘅數量係超過括免稅品嘅括免額，於是證人二就即刻警誡被告同埋告之你所觸犯嘅罪行。警誡之下，被告你指出啲香煙都係自用嘅。

由於被告你享有19枝香煙嘅免稅品括免額，所以有其中19枝嘅香煙就獲發還番畀被告你，而淨低嘅80枝香煙就被關員扣押作進一步調查。根據有關條例喇，你係符合有代價地就罪行不予檢控嘅條件，可以以罰款港幣$2,762.40去取代被檢控嘅。但係由於繳款期限屆滿之後，被告你都冇繳收有關嘅罰款，於是就被作出檢控。你同唔同意案情？

被告人： 同意吖。

官： 本席考慮被告承認兩張傳票嘅控罪，亦同意案情，裁定兩張傳票控罪罪名成立。

（加上底線）

10.關於上訴人確認他過往的同類紀錄,上訴人的求情理由和裁判官的判罰（省卻不必要的部分）：

MISS CHIU： 係，被告喺2015年有一項定罪紀錄係同第一同埋第二項控罪相同嘅。另外，申請有關嘅證物充公。

官： 你喺2015年曾經有一次同呢個嘅今次嘅控罪係相同嘅，係咪呀？

被告人： 係呀。

官： 咁呀，咁有冇求情說話講？包括埋有關嘅證物充公。有冇嘢講呀？

被告人： 梗係有嘢講呀。

官： 唔。

被告人： 香港政府係做雞呀，牌坊呀。你唔食就乜嘢事都冇喇。

官： 唔。

被告人： 係咪呀？

官： 你可以將呢個意見呢。

被告人： 香港政府唔禁煙，我又冇錢，戒又戒唔到，你話係咪焗住讓我犯法吖？所以求你都係假㗎，政府啲嘢假㗎。

官： 唔。

被告人： 咁唔禁煙，香港咁多煙剷都唔去收埋佢呀。勞工冇煙，我都唔想食，老實講，我都唔想食煙㗎，你以為我食煙呀，我戒咗幾次呀，都戒唔晒㗎。

官： …

考慮有關你嘅案件嘅性質喇、煙嘅數量喇，同埋過往紀錄，第一張傳票，FLS9388/2019，罰款係2,500鈫；9389/2019，罰款係1,000鈫，總數係罰你3,500鈫。你今日畀唔畀到錢？需唔需要畀時間你畀錢？

被告人： 我同意你講喇，我係冇錢，焗住上，咁就帶多幾包煙。我係攞綜援，你要我罰幾千，罰到我冇錢嘅，我一個月嘅3,000鈫上限，我唔使食飯呀？你係冇錢食飯呀，吓？

官： 本席考慮後...

被告人： 我係畀--阿公畀錢食飯呀。

官： 本席考慮後，畀兩個月時間你畀錢。

被告人： 你又要照顧--咁鬼多，邊度有錢呀？你話。

官： 請你坐番埋去。兩個月內畀錢。

（加上底線）

法律原則

11.根據HKSAR v Wong Chi Yuk [3]一案，一般來說，若被告人是認罪後被裁定有罪，除非他的認罪答辯於法律上應被視為無效(nullity) ，否則不能循《裁判官條例》第113條就定罪提出上訴。若該被告人被裁定罪名成立之後要推翻他的定罪，必須先確立某些因素，以證明他的認罪答辯是屬模稜兩可 (equivocal)的或其他在法律上應被視為無效的情況，其中包括他的認罪並非是一項蓄意及在了解情況下所作出的決定。

12.根據HKSAR v Chan Chi Ho Lincoln[4]一案，假如在定罪後但判刑前出現某些可能證明被告人無罪的事宜，則法庭具有且應考慮行使酌情權批准被告人更改答辯，不論是因應申請還是法庭主動行事。

考慮

13.根據上訴人在裁判法院認罪時的錄音謄本，法庭職員有向上訴人分別宣讀他的兩項控罪的內容，而上訴人亦有向裁判官清楚地承認兩項控罪。之後，檢控主任宣讀控方案情，當中提到上訴人走完綠色通道（即無須申報通道），但並無向海關人員作出申報。上訴人有清楚表示同意控方的案情摘要。然後，裁判官和上訴人就求情和判刑時的一問一答，例如裁判官問上訴人有沒有求情的話要說，上訴人即時回答：「梗係有嘢講呀」。以上都清晰顯示上訴人聽得到法庭職員、檢控主任和裁判官的說話，並且明白當時正在發生的事情。

14.再者，在上訴聆訊期間上訴人向本席確認他前往裁判處之前，已經收到法庭的傳票，而傳票上有列出他被控告的罪名。 還有的是，本案是上訴人第二次被控以同類的控罪，他在2015年10月有一個同類型的案底。因此，他對本案的兩項控罪和相關的法庭程序都不會陌生。

15.上訴人一直強調他上訴定罪的原因是當是時因為香煙並不是放在他的手抽袋內，而是放在他的口袋內，是關員亂寫冤枉他。 至於他現在聲稱他被截停之前仍然未入境，這說法從未在裁判官席前出現過；在他給法庭傳檔的信件上也沒有提及；只是在上訴聆訊時本席問到，他才首次提到這一點。對此，上訴人沒有任何合理解釋。再者，以常識而論，若他仍未進入香港境內，又怎會有香港海關人員執法呢？本席也留意到上訴人對裁判官說：「香港政府唔禁煙，我又冇錢，戒又戒唔到，你話係咪焗住讓我犯法吖？」由以上種種看來，沒有任何可信的理由顯示上訴人在被截停之前有打算申報他身上的免稅煙。

16.最後，裁判官的定罪基礎，不在於涉案的香煙是在上訴人的口袋裏，還是他的手抽袋內。裁判官的定罪基礎，在於上訴人未有主動申報他的未完稅香煙。因此，無論當是時香煙是在上訴人的口袋內，還是在他的手抽袋中，根本不會影響到定罪。

17.基於以上，本席認為上訴人在法理上沒有任何基礎容許他推翻認罪。

結論

18.因此，本席駁回上訴人針對定罪的上訴。

判刑上訴

基本案情

19.2019年8月2日，上訴人於落馬洲支線海關入境大堂走完 “無須申報通道”，並沒有向海關人員作出申報，被海關截停進行清關手續。當時，上訴人隨身管有99支香煙。經警誡下，上訴人指出該些香煙都是給予他自己享用的。

20.由於上訴人享有19支香煙的免稅品豁免額，因此獲發還19支煙。餘下的80支香煙則被海關扣押作進一步調查。上訴人獲准由當日（即2019年8月2日）起的10天內在指定海關課稅室繳付有關港幣2,762.4元罰款[5]取代檢控 ，到期日為2019 年8 月11日。此外，上訴人獲告知如他未能在上述指定時限內繳付有關罰款，將會被票控。之後上訴人獲釋放。繳款期限屆滿後，上訴人仍未繳付代替檢控的罰款，於是控方以傳票方式向他作出檢控。

上訴人的背景

21.上訴人現年70歲 ，依靠每月約港幣3,000元的綜援生活。他說他曾多次嘗試戒煙，都不成功，因經濟困難被逼觸犯相關的法律。

22.如前所述，上訴人在2015年10月就上述兩項控罪各有一次相同的前科，分別被判罰款港幣376元及500元。

裁判官的判刑

23.裁判官指上訴人的求情理據不構成減刑的理由。裁判官希望上訴人能戒煙成功，但那不是法庭的職責。裁判官建議上訴人可以尋求其他政府部門（如社會福利署）的協助。

24.裁判官考慮到上訴人管有的未課稅香煙數目是80支 ，以及各方面因素後，將控罪 (1) 的量刑起點定為罰款港幣 3,750 元；控罪 (2) 的量刑起點 $1,500元。                扣除認罪的1/3扣減後，判處他控罪 (1) 罰款港幣2,500元，控罪 (2) 則罰款港幣1,000元，兩罪合共罰款港幣3,500元。裁判官基於上訴人的經濟困難，給予他兩個月繳付罰款。

上訴理由

25.上訴人說案發時，他被關員叫到一間房間，他跟關員爭論了半天，關員一問，他就把隨身口袋裏的未完稅煙拿出來，並不存在把煙藏在手抽袋內的事。

26.上訴人說他第一次攜帶十包未完稅煙合共200支，當時只是罰了約港幣900元。這次涉及只有四包煙合共80支，卻被判罰款合共港幣3,500元，他認為罰款過重。

考慮

27.上訴人隨身攜帶超過上限80 支的未完稅香煙 ，走過“無須申報通道”，並沒有主動向海關人員作出申報 ，這已經構成控罪 (1) 和控罪 (2) 的罪行元素。裁判官的量刑是基於涉案未完稅香煙的數目，以及上訴人的同類型犯罪紀錄。明顯地，裁判官沒有把香煙放在何處（口袋或手抽袋）視為量刑的考慮之一。因此，無論涉案的未完稅香煙當時是在上訴人的口袋內，還是在他的手抽袋中，這一點對於罰款金額，其實無足輕重。

28.第一張傳票的控罪是「管有應課稅品」， 違反香港法例第109章《應課稅品條例》第17(6) 及46(3) 條。此控罪的最高刑罰是罰款港幣一百萬元及監禁兩年。第二張傳票的控罪是「未有向海關人員申報」，違反《應課稅品條例》第34A(3)，34A(1) 及46(3) 條。此罪的刑罰是第一級罰款，即港幣一元至二千元。這兩項控罪都沒有法定的定額罰款。

29.本席同意裁判官因為被告人認罪而將兩項罰款的金額各減三分之一，是適當的做法：R v Paul Y-ITC Construction Ltd[6] ；及見HKSAR v Tai Hing Worldwide Development Ltd[7]。本席亦同意裁判官所指出的上訴人的煙癮以及他的經濟困難，並不構成減刑的理由。

30.然而，一個早已確立的法律原則是：假如判處罰款是適當的刑罰的話，那麼罰款的金額必須要是在被告人經濟能力範圍之內的，及不可對他造成經濟癱瘓：R v Ki Cor-on[8]。

31.本席席前沒有資料顯示上訴人在2015年時有什麼求情理由；又為什麼就同類控罪只是分別被判罰款港幣376元及500元。無論如何，本席認為上訴人的前案並不構成先例，亦不適宜將兩件案件作直接比較。上訴人在數年前因有一次前科被判罰款，不能被視為一個慣犯(recidivist)。因此，他的同類紀錄不應被視為一個顯着的加刑因素。

32.本席認為本案只涉及80支未完稅香煙，即使考慮到上訴人有一次前科，認罪後判處達港幣3,500元的罰款，仍然是超乎比例的。再加上上訴人只倚靠每個月約港幣3,000元的綜援過活，已經捉襟見肘，港幣3,500元的罰款是遠超過上訴人能力所能負擔的水平，即使裁判官給予他兩個月的時間繳付罰款，對舒緩上訴人的困境幫助有限。

33.本席沒有忽略，上訴人原本可以繳交一筆港幣2,762.4 元的罰款而免受檢控。本席不否定這款項的數目可以作為量刑的參考之一，但它沒有決定性，亦不適宜給予它過多的比重。原因如下：第一，這筆款項雖然包含懲罰的成分，但同時也是避免檢控和定罪的代價；第二，本席認為上訴人有權選擇到達法庭才承認控罪。雖然這做法可能加重控方的工作量，但是罰款的目的不是用來補償控方的訟費，兩者不能混為一談。再者，裁判官有沒有判上訴人須繳付控方的訟費；第三， 該筆款項中包含了2,000元的所謂「定額罰款」，後者只是一個行政處罰，並無顧及被告人的個人因素和求情理由。如前所述，上訴人的兩項控罪，法例上並沒有正式意義的定額罰款存在。然而，有案例說明法庭在考慮到具體判刑時，必須顧及被告人的個人因素。

34.本席認為考慮到上訴人的年紀，涉案未完稅香煙的數目，上訴人的背景以及他的經濟能力，控罪 (1) 認罪之後的適當刑罰應為罰款港幣1,000元，而控罪 (2) 認罪之後的適當罰款應為港幣600元。

總結

35.基於以上，本席裁定上訴人針對兩項罰款的上訴得直，控罪 (1) 的罰款由港幣2,500元減至港幣1,000 ；控罪 (2) 的罰款由港幣1,000元減至港幣600元，兩罪合共罰款港幣1,600元。

答辯人： 由律政司檢控官蔡夢帆代表香港特別行政區

上訴人： 無律師代表，親自出庭應訊