香港特別行政區 訴 石數及另一人

DCCC 143/2020

[2020] HKDC 1175

香港特別行政區

區域法院

刑事案件2020年第143號

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裁決理由書

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引言

1.本案第二被告人（D2）被控一項「協助未獲授權進境者在香港境內的旅程」罪 〔控罪一〕，違反香港法例第115章《入境條例》第37D（1）（a）條。控罪指D2與蘇樓發（本案第一被告人（D1））於2019年8月2日在香港，協助十名未獲授權進境者（UE1 – UE10）在香港境內的旅程。

2.本案第三被告人（D3）另外獨自被控一項「協助未獲授權進境者在香港境內的旅程」罪〔控罪三〕，違反香港法例第115章《入境條例》第37D（1）（a）條。控罪指D3與一個名為阿全的人於2019年8月2日在香港，協助五名未獲授權進境者（UE1 – UE5）在香港境內的旅程。

3.D2及D3於開審時均分別否認控罪。

控罪一及控罪三的審訊

4.在本案整個審訊過程中，控方共傳召了四名證人：—

(1) 控方第一證人： 警員19953（PW1）

(2) 控方第二證人： SO1（PW2）

(3) 控方第三證人： 越南籍男子DAO DUY DAT （PW3）

(4) 控方第四證人： 越南籍男子PHAM VAN CUONG （PW4）

法律指引

5.刑事審訊中舉證責任在控方，他們需要在毫無合理疑點之下證明有關的控罪。身為被告人他／她並不需要證明任何事情。對於每項控罪法庭必須分別考慮對被告人不利和有利的情況。

6.在承認事實中，本席被告知D3並無犯罪記錄。因此他過去的良好品格可能意味着他干犯本案的可能性會比沒有良好品格的人為低。

罪行的元素

7.《入境條例》（第115章）第37D條的相關部份如下[1]： —

“(1) 除第(2)款另有規定外，任何人如自行或代表任何其他人 (不論該其他人是否在香港) ——

(a) 安排或協助未獲授權進境者或載有未獲授權進境者的運輸工具前來香港或在香港境內的旅程；

(b) ……

(c) ……

均屬犯罪 —

(i) 經公訴程序定罪後，可處罰款$5,000,000及監禁14年；

......

(2) 任何人如能證明他不知道，亦沒有理由懷疑，並在合理努力下不能發現 —

(a) 其被運輸工具運載或其旅程乃構成控罪標的之人，是未獲授權進境者；或

(b) 與其控罪有關的運輸工具，載有或會載有未獲授權進境者，即不得裁定他犯第(1)款所訂的罪行。

(3) 在本條之中，運輸工具（conveyance）指船隻、飛機、車輛或任何其他供乘搭或運輸用的工具。”

（粗體及底線後加以示重要）

8.根據第37D條，本案兩項控罪的元素包括：(1) 安排或協助；(2) 未獲授權進境者或載有未獲授權進境者的運輸工具（包括船隻或車輛），及 (3) 在香港境內的旅程。

9.控方在書面結案陳詞時，就該條例涉及的法律問題及相關案例，作出了詳細的說明，辯方考慮後亦表示同意有關部份闡述正確。本席採納控方就法律問題的書面補充陳詞中第2至15段如下： —

「一般法律原則

2. 終審法院在Kulemesin v HKSAR[2014] 1 HKC1（《控方典籍》6）一案中修正了HKSAR v Hin Lin Yee (2010) 13 HKCFAR 142（《控方典籍》3）的原則，就詮釋法定罪行中的犯罪意圖規定而述明的五種可能情況予以重新表述，以顧及關乎被告人行為的後果（而不只是情況）的各種可能的犯罪意圖規定。該五種可能性如下（見判辭第83段）： —

(1) 第一種可能情况：犯罪意圖推定持續存在，控方必須就罪行的每項元素證明被告人懷有知悉、意圖或罔顧；

(2) 第二種可能情况，犯罪意圖推定已被取代，控方毋須證明被告人懷有犯罪意圖，但假如有證據足以令人合理地懷疑被告人在作出或遺漏作出有關行為時可能誠實和合理地相信其行為的情况或可能後果若然屬實便會令其毋須承擔法律責任，則該人必須獲判無罪，除非控方能按「無合理疑點」標準證明被告人並不懷有該種開脫性的信念又或該種信念並無合理理由支持(即有普通法辯解，辯方負提證責任)；

(3) 第三種可能情况，犯罪意圖推定已被取代，以致控方毋須證明被告人懷有犯罪意圖，但被告人如能按「相對可能性衡量」標準證明其在作出或遺漏作出有關行為時誠實和合理地相信其行為的情况或可能後果若然屬實便會令其不被判有關罪名成立，便有良好的抗辯理由 (即有普通法辯解，辯方負說服責任)；

(4) 第四種可能情况，犯罪意圖推定已被取代，被告人只能倚賴有關條文明文提供的法定辯解，而該等辯解的存在與上述第二及第三種可能情况並不一致（即普通法辯解不適用，舉證法定辯解的責任在辯方）；及

(5) 第五種可能情况，犯罪意圖推定已被取代，有關罪行屬絕對法律責任罪行，以致控方如能證明被告人曾作出或遺漏作出有關行為，便會獲判勝訴，不論被告人就該罪行的相關元素處於何等思想狀態（普通法辯解及法定辯解均不適用）。

3. 於Hin Lin Yee、Kulemisin及其後的HKSAR v Choi Wai Lun [2018] HKCFA18 (第24及27段)，終審法院都指出，犯罪意圖推定應用於罪行的每一元素，除非明確地或隱含地被移除，否則控方必須證明被告人對該元素懷有知悉、意圖或罔顧。

4. 法定辯解的存在，不一定代表普通法辯解（第一或第二可能性）不適用，法庭需要考慮該法定辯解的範圍及目的，以決定立法機關是否打算將辯解限制於該法定辯解並排除普通法辯解，當該法定辯解的存在與上述第二及第三種可能情况並不一致（inconsistent）或該法定辯解的範圍與普通法辯解出現重疊（overlap）時，立法機關的意圖必定是排除普通法辯解（見Hin Lin Yee《控方典籍》3第16及164至178段）。

《入境條例》第37D(1)(a)條的罪行元素

5. 《入境條例》第37D(1)(a)條的罪行元素包括： —

(1) 安排或協助；

(2) 未獲授權進境者或載有未獲授權進境者的運輸工具;及

(3) 前來香港或在香港境內的旅程。

6. 《入境條例》第37D(2)條提供了一項法定辯解，即：「任何人如能證明他不知道，亦沒有理由懷疑，並在合理努力下不能發現— (a) 其被運輸工具運載或其旅程乃構成控罪標的之人，是未獲授權進境者；或 (b) 與其控罪有關的運輸工具，載有或會載有未獲授權進境者，即不得裁定他犯第(1)款所訂的罪行。」

7. 37D(2)條的法定辯解與控罪元素(2)有關第37D(2)(a)對應元素(2)的第一種情況：即「未獲授權進境者」；第37D(2)(b)對應元素(2)的第二種情況：即「載有未獲授權進境者的運輸工具」。從條文的用字可見，立法的原意明顯是控方不需要證明被告人知道或相信 (a)涉案人士為未獲授權進境者，或 (b)其運輸工具載有或會載有未獲授權進境者。證明被告人不知道、沒有理由懷疑、及在合理努力下不能發現上述 (a) 或 (b) 的舉證責任在被告人。元素(2) 的犯罪意圖推定被取代了。

8. 「不知道、沒有理由懷疑、及在合理努力下不能發現」的要求明顯與普通法「誠實及合理地相信」的要求重疊，由此可以推論立法的意圖是排除「誠實及合理地相信涉案人士並非未獲授權進境者」或「誠實及合理地相信其運輸工具並非載有未獲授權進境者」等普通法辯解。在其他條例的脈絡下，上訴庭/ 終審法院亦曾於其他案件裁定類似第37D(2)條的法定辯解與普通法辯解不能並存。就元素(2)，控方認為普通法辯解並不適用。

9. 雖然控方不需就元素(2) 證明犯罪意圖而且普通法辯解並不適用，但正如終審法院指出，每個犯罪元素的犯罪意念需要獨立考慮。就元素(1)及(3)，法庭仍需考慮犯罪意圖推定是否已被取代，若取代了普通法辯解又是否適用的問題。

楊錦源案的裁決

10. 上訴庭於楊錦源案裁定《入境條例》第37D條的罪行屬Kulemisin第三種可能情況，原文是這樣的（第12段）：—

「12. .…

(4) 就本案第37D條而言，本庭認為該條例所需的心態，並不是申請人代表大律師所提議的第一個選擇的心態，而是終審法院所列出的三個選擇。第三個選擇又名「辯護的取向」（the defence approach），即是犯罪意圖的推定已被取代，控方不需要證明被告人有犯罪意圖，但是如果被告人以「相對可能性較高」的標準，證明他誠實及合理地相信真確的情況，他便可解脫罪名（第96段）

(5) 套入第37D(2)條所賦予的辯護，就是被告人需要以「相對可能性較高」的標準，證明他誠實及合理地相信情況是令他不知道，亦沒有理由懷疑，並在合理努力下都不能發現，他的士所載的人是非法入境者。

(6) 然而申請人代表大律師力陳，這是涉及「顛倒舉證責任」（reverse onus），因而觸犯「無罪推定」的人權。本庭認為，即使第37(D)條是施加一項「具說服力的舉證責任」（persuasive burden）於被告人身上，本庭因此而應該以對被告人有利的「提證責任」（evidential burden）來作詮釋（見HKSAR v Lam KwongWai (2006) 9 HKCFAR 574，HKSAR v Gurung Krishna [2010] 4 HKLRD 456 案例），在本案中，仍然有充足證據顯示申請人清楚知道他是接載非法入境者……」

11. 上訴庭在裁定第37D條的罪行屬Kulemisin第三種可能情況時，必定已考慮了第37D(2)條的法定辯解，由此可以推論，上訴庭認為該法定辯解的存在，並沒有排除「被告人誠實及合理地相信他沒有觸犯法例」的普通法辯解。事實上，就控罪元素(1)及(3)，第37D(2)條的法定辯解與普通法辯解（例如「誠實及合理地相信自己並沒有安排或協助」或「誠實及合理地相信該旅程並非前來香港或在香港境內的旅程」），並無重疊，因此理論上，第37D(2)條法定辯解的存在，並沒有排除了Kulemisin第二或第三可能性應用於元素(1)或(3)的情況。無論如何，就元素(1)及(3)，上訴庭於楊錦源案裁定控方不需要證明犯罪意圖，而普通法辯解的舉證責任在被告人，標準是「相對可能性較高」（balance of probabilities）。

12. 就第37D(2)條法定辯解的舉證標準，上訴庭認為是「相對可能性較高」（balance of probabilities）的標準，但考慮到使用該標準可能涉及「顛倒舉證責任」（reverse onus）及觸犯「無罪推定」的人權，故進而考慮以該案的情況而言，即使只是應用對被告人有利的「提證責任」（evidential burden），被告人仍然不能證明該法定辯解。

13. 控方同意，若要求被告人以「相對可能性較高」的標準證明第37D(2)條的法定辯解，當中牽涉「顛倒舉證責任」及抵觸「無罪推定」的人權，控方有責任說服法庭該條例與正當的目的（legitimate aim）有合理關聯（rational connection）而且合乎比例 （proportional），否則該條例便屬於違憲，法庭可能需要採取補救性詮釋，將舉證標準降低至「提證責任」。雖然上訴庭於楊錦源案沒有進行任何 「比例測試」（proportionality test），亦沒有明言以「相對可能性較高」的標準詮釋第37D(2)條的法定辯解必定屬於違憲，但上訴庭似乎認為以「提證責任」的標準去詮釋該法定辯解是較為穩妥的做法。

14. 正如控方於2020年11月12日庭上的口頭陳詞所述，楊錦源案現時仍然是未被推翻的案例，對原訟法庭仍有約束力。雖然控方對楊錦源案的有關裁決仍有保留，但控方接受在本案以「提證責任」的標準去詮釋第37D(2)條的法定辯解是較為穩妥的做法。需要強調的是，「提證責任」並非只是名義上（nominal）或沒有實質意義（illusory）的責任，被告人仍須提出足夠構成合理疑點的證據以完成該責任（見HKSARv Ng Po On (2008) 11 HKCFAR§91）。

15. 控方總結相關的法律原則如下：

(1) 控方需要在毫無合理疑點的準則下證明上述控罪元素(1)、(2)及(3);

(2) 就控罪元素(2)，控方不需證明犯罪意圖，辯方只能依賴第37D(2)條的法定辯解，以「提證責任」的標準去詮釋該法定辯解是較為穩妥的做法；

(3) 就控罪元素(1)及(3)，控方不需證明犯罪意圖，辯方可以依賴普通法辯解，標準是「相對可能性較高」。』

控罪一及控罪三的控罪基礎[2]

10.控方認為，針對D2的控罪一中指D1及D2夥同犯案而他們的共同目的是以該舢舨協助UE1 – UE10登岸。爭議的是控罪元素(1)。當然，若D2在庭上所述的版本是真或可能是真的，她應當無罪釋放。若法庭認為她的開脫版本不是亦不可能是真的，則仍需考慮控方的所有證據（包括D2的入罪性供詞）。控方認為有足夠證據在毫無合理疑點下證明控罪的所有元素，而D2亦不能（即使只是在「提證責任」的標準下）依賴第37D(2)條的法定辯解，因為在案發的情況下，她必定有理由懷疑UE1 – UE10的身份，她在合理努力下亦必能發現他們非法入境者的身份。

11.控方認為針對D3的控罪三，指他夥同“阿全”以該的士協助UE1 – UE5登岸後的陸路旅程，控罪元素(1)至(3)都沒有爭議，唯一爭議是D3是否可以在「提證責任」的標準下依賴第37D(2)條的法定辯解。控方認為D3知道必定有理由懷疑，並在合理努力下必定能發現UE1 – UE5是非法入境者，並無任何合理疑點。

控方證供撮要

12.本案大部份證供均以承認事實的方式呈堂（控方證物P1及P1A）。P1詳細列出10名（7男3女）越南藉非法入境者（UE1 – UE10）的身份，並把3本相片冊（P2A-C），3張地圖（P3A(1)-(2) 及 P3B）呈堂。P1同時列出案發經過，兩名被告人的拘捕和第三被告在警誡下的陳述。第三被告其後進行了4次錄影會面，相關的影像光碟和會面記錄謄本（P6-P9, P6A-P9A）亦同時呈堂。P1亦把關鍵時間兩名被告和蘇樓發（D1）的出入境記錄（P10-P12）和三人之間的電話通訊記錄（《附件一》及《附件二》）呈堂。P1確認D1已於較早時承認控罪一，D3沒有犯罪記錄及所有呈堂證物並沒有受到任何干擾。最後，P1亦將兩份有關D2的出院紀錄（2016年11月15日）及醫療紀錄（2018年1月24日）呈堂為辯方證物（D1-D2）。

13.P1A的內容是關於D3的其中一部手提電話儲存了的一段D3與一名叫石數（與D2同名同姓）的用戶的WhatsApp對話。該段對話曾在第三次錄影會面時向D3展示。警員其後將有關WhatsApp內容拍攝兩張照片作紀錄（P13）並呈堂。P1A同時指出D3對該段對話即「我介紹俾你做嘢呢1兩日都有，你8號前俾我。」，當時的回應是「我唔知講緊乜嘢喎呢度。」

14.本席以下採納控方對所傳召的四名證人的證供撮要如下[3]： －

警員19953 (PW1)

15.2019年8月2日傍晚，PW1在香港大埔船灣避風塘防波堤近燈柱EB0558觀察可疑船隻。當晚約19時16分，他以光學望遠鏡看見一艘舢舨（“該舢舨”）在海面向三門仔路方向行駛，該舢舨駛至並停泊在大埔船灣避風塘防波堤對出的漁排旁（PW1於證物P3A(1)地圖上標示了他作觀察的位置及漁排的位置），當時該舢舨上有兩人，漁排與他觀察的地點相距約50米，光線充足，沒有障礙。稍後，另一艘船隻駛至漁排，多人從該船隻下船並經漁排登上該舢舨，當時該舢舨上的二人仍在該舢舨上。之後，該舢舨由漁排駛向避風塘防波堤方向，並在防波堤的一條樓梯前停下。7男3女利用上述防波堤樓梯登岸後向三門仔路方向離開，PW1的視線集中在該10人，沒有為意該舢舨上的二人，他望回該舢舨見到二人為一男一女，男子在駕駛倉位置，女子則在該舢舨中間座位上。男人其後駕駛該舢舨向漁排方向駛走，並手持一個發光的螢幕放在耳邊，似乎是在和別人講電話。PW1因為要集中觀察該舢舨，沒有留意另一艘船隻的動向。

16.盤問時，PW1表示他需要光學望遠鏡協助，因為肉眼看不清楚。由他當晚約18:15時開始觀察直至見到該舢舨，見不到有任何船隻進出漁排，在他觀察的範圍可看到船隻駛過，但他只見到該舢舨停泊在漁排，10秒內第二艘船隻靠近，10人便踏上漁排，並在幾步內踏上該舢舨，他們自行上船，無人協助，然後坐到該舢舨上可以坐的位置，但PW1不確定他們如何坐，只見到一些頭及身體，因當時天色較暗，要靠燈柱光線。當該舢舨靠近防波堤樓梯時，該10人在船頭位置，PW1沒有留意舢舨上女子的動作。該舢舨由漁排駛往防波堤樓梯，當中約25米，PW1觀察的地點與上述樓梯亦相隔約25米。PW1沒有印象該舢舨航行時船上人士有沒有互動，當時亦聽不到船上有聲音。

SO1（PW2）

17.案發當晚PW2在案發現場一帶觀察，他先見到一輛登記號碼為VE7176之黑色Benz私家車（“該私家車”）在三門仔路向沙欄路方向行駛，之後約19時22分，PW2看見一輛登記號碼為MU305之新界的士（“該的士”）在三門仔路向沙欄路方向行駛，當時該的士掛著「暫停載客」牌，之後該的士離開了他的視線。約19時24分，PW2再見到該的士停泊於三門仔路近上述防波堤的行車路旁，該私家車停在該的士後面。同時有10名人士由三門仔路防波堤走到上述行車路旁，其中5人隨即登上該的士，該的士駛走後該私家車泊在該的士位置，另外5名人士登上該私家車，兩車離開後均駛向漁安街方向。現場有其他汽車駛過，但沒有汽車停泊在上述位置，現場除了那10名後知為非法入境者的人外沒有其他行人。PW2在證物地圖P3A(2)確認了5名非法入境者登上該的士的位置。PW2第一眼見到該的士時車頭是向沙欄路方向，第二次再見到時該的士已調頭向漁安街方向。他先見到10人停留，之後該的士就到，但時間上好緊接。5人上車後閂門，該的士隨即開車駛走。

18.盤問時，PW2表示他第一眼先見到該私家車駛向沙欄路方向，然後再見到該的士駛向同一方向，但該的士並非緊隨該私家車，兩者是獨立事件。在19時22分至19時24分，PW2沒有見到上述10名人士及該的士，到了約19時24分，他見到10人在三門仔路，該的士駛過去，距離他觀察地點約30至40米，有街燈，他可清楚望到該10人，見不到他們有截的士的動作。該10人有些企埋一齊，有些分開，前後腳，他不同意當時只有5人企在一起。19時24分時，該私家車在該的士後10至15米，當該的士駛走後，該私家車在同一位置補位，5人上車後緊隨該的士向漁安街方向駛走。PW2表示沒有見到有人安排上述10人上車，他不同意當該的士停低接人時，只有5人在該位置，亦不同意該私家車沒有緊跟該的士駛走。

越南籍男子Dao Duy Dat（PW3）

19.PW3以污點證人身份作供，他表示在海上有船接他們5人，當時船上已有另外5人，該船行駛5至10分鐘後到漁排，他們10人下船到漁排後轉上一隻較小的舢舨，該舢舨上的一個女子站著用手勢示意他們登上該舢舨，並指示他們坐下的地方，該舢舨上還有一名男子揸船，他不記得自己坐在船哪個位置，應該是在船尾，因時間太耐，但他記得男子在駕駛位置，女子在隔離。該舢舨之後駛向上述防波堤的梯級並在該處泊岸，他跟隨其他人登岸，停船時他沒有注意舢舨上一男一女在做什麼。航程中他也沒有注意到該對男女在做什麼，亦不知道他們是站著還是坐著，因為該女子曾用手勢由上而下示意他們要耷低頭。到了陸上，他們沿小路行一段去到大馬路，見到一部的士，司機示意他們過去，他們其中5人上車，該的士離開30秒至1分鐘後，他和另外4人登上後面一架黑色私家車，之後他們5個非法入境者在當晚被拘捕。他不知道黑色私家車的目的地，他只知道上岸後有車接他們。就舢舨的船程，他沒有付錢，整個停渡來港的旅程他要付港幣20,000元，到港才付中介，但他未見到中介前已被捕。

20.盤問時，PW3表示他去漁排、上舢舨、上岸時均不是帶頭，他不記得排第幾，只記得在中間。他不太清楚該舢舨由漁排駛往防波堤的時間。第二被告的代表律師指出10個越南人上船後全部企或踎在船頭位置，PW3同意，之後再補充自己在船頭三角位，並他人則不清楚，但他們沒有轉過位。他不同意舢舨上女子沒有做任何手勢叫他們上船，他看不到該女子有沒有叫他們離開舢舨上岸。他同意事發已有1年多，他對該舢舨的事已經不清晰，只記得由漁排到上岸到坐車到被捕的大概情況，對細節及舢舨上女子的記憶模糊，有少少記憶，但他清楚記得上舢舨時該女子指示他們坐在哪裡。PW3亦表示，他見到的士及私家車的司機均有降低車窗叫他們上車，他沒有在2019年10月26日的書面供詞上提及的士司機曾示意他們上車，PW3的解釋是他以為該部份證供沒需要/ 不重要，他在該書面供詞只提及黑色私家車司機有示意是因為他上了該黑色私家車。

21.覆問時，PW3表示上船時示意他坐低的是舢舨上他不認識，並非越南人的女子，即在揸船男子身旁那位女子，亦是那位用手勢示意他們耷低頭那位。他在主問時說自己在船尾位置，是他搞不清頭尾方向，他不一定記得自己在哪個位置。他表示一到大路時，5個人行在他前面比他先到，出到大路，該5個人已經企在的士側邊。

越南籍男子Pham Van Cuong (PW4)

22.PW4表示在漁排有越南人叫他上舢舨，登上舢舨後見到一男一女，男子負責揸船，女子負責在船頭觀察，他則坐在舢舨中間位置。航程中男子與女子沒有溝通，之後男子用他聽不懂的語言跟其中一個越南人講上樓梯，他便跟其他人上樓梯。PW4離開該舢舨前支付船費4,500元人民幣給該女子，他登岸之後與4名同行人士登上了一部綠色的士。他不知道的士的目的地，亦不知道是否需要付錢，他於當晚被捕。

23.盤問時，PW4同意他在2019年12月7日的書面供詞上說，他是將4,500元人民幣交給舢舨上的男子，他已不肯定是交給男還是女，只確定交了給其中一人。PW4不同意該女子全程在駕駛倉揸船男子附近，他說不記得清楚是不是當10個越南人也在船頭時，女子在船頭尖位出現。他不同意該女子從來沒有出現在船頭或船尖，他說他不記得該女子何時去到那個位置，但當他坐下準備開船時她在那個位置。他們上岸後行了一條小路約100米，當時有個越南人對其他人說見到的士就上車，出到馬路後他見到前面一架綠的士，後面一架黑的士，他上了綠色的士。他同意綠色的士司機沒有做任何動作邀請他們上車。

24.覆問時，PW4表示在小路時有兩堆人一齊行，當他見到的士時，兩堆人在附近位置。PW4澄清，他完全沒有留意綠色的士司機有沒有做任何動作邀請他們上車，並非留意到他沒有如此動作。

第二被告人（D2）

25.D2選擇作供，並沒有傳召證人。

26.D2現年45歲，是現職廚師，月入12,000元。她2008年來港定居，曾在港結婚，前夫正是D3。她們有一名16歲大的女兒，現時與D2同住。D2在作供時提及她曾因為患有子宮瘤，2016年曾在大埔那打素醫院留院7天，2018年在沙田威爾斯醫院做了子宮切除手術。D2說自己手術後，身體差了，免疫力下降，容易頭暈缺血，一般患了感冒也要很久才復原，她更說不懂游泳。

27.至於為何在案發時會與蘇樓發（D1）一起在舢舨，D2解釋她與D1是男女朋友關係，二人並後來同居。

28.D2說D1正職為地盤電工，每月月入35,000元，而D1同時是一名舢舨的船主，他副業便是駕駛舢舨載客釣魚或「遊船河」取酬。

29.D2同時呈上一份入境處的出入境紀錄（D3）。紀錄顯示他在2019年7月30日晚上從內地返港。D2解釋因為D1的舢舨有破損要維修，她與D1於是乘舢舨出發到深圳南澳維修。兩天之後，即案發日（2019年8月2日）他們二人在下午3時許由陸路經羅湖「過關」再到南澳取該船，然後由D1開船再返回大埔三門仔停泊在漁排。D2說那漁排是D1姑姐的。D1停在那裡是要加油和清理船上垃圾。

30.D2說在舢舨停泊在漁排期間，她見突然有一堆人在漁排上出現，她說當時感到詫異，當她想問D1發生什麼事時，只見他已經在駕駛舢舨。D2否認自己有做過任何手勢示意那些人坐下。她說是那班人自己一個一個的上船然後自行坐在船頭位置。D2當時坐在D1的旁邊，在駕駛艙的左邊。不久很快大約5-10秒舢舨已經駛到岸邊。那班人自己一個一個的沿岸邊那條樓梯走了上岸。她沒做手勢也沒有說過甚麼。她強調未有坐在船頭因為自己不懂游泳。

31.D2說當時並不知道他們是甚麼人，以前她在漁排也沒見過這情況。當他們上岸後她就見D1把船駛回至林村河橋底上岸。他們上岸後步行不到100米距離就被警察截住。D2說她不知道D1身上的錢的來源及情況。

32.她說沒有見過有人曾給過D1任何錢。D2說她是後來才知道D1在法庭承認了控罪，她自己亦有些懷疑自己是給他利用了。

33.在盤問下，D2說她離婚後，一年只有一兩次見D3。但每月她也要向D3追討500元的贍養費。被問到案發當日有沒有聯絡D3時，D2說她肯定沒有用任何方式聯絡過他。但主控官後來向她出示一張拍攝自D3手機的照片內容顯示D3曾與一名與D2名字相同的人曾在案發當日有過文字通訊及曾向D3發送一張銀行卡的相片。文字通訊內容有關D2叫D3「入數」，而D3回覆「這個月要16号才有。」。D2收到訊息後則回應「我介紹俾你做嘢呢1兩日都有，你8號前俾我。」

34.D2此時才承認她當日有與D3聯絡，但她又改說不排除是錯誤發送以上那段回應訊息。

35.當被問及又為何D1要與她一起到大陸取船時，D2說因為雙方是男女朋友關係。因為她有空，D1叫她去她就答應，她又說船行駛很平穩，她也沒有「暈船浪」。

36.主控覆問D2為甚麼沒有問D1那班上船的是甚麼人。D2只回答作為D1女友，她不用甚麼也過問。如果D1想說他自然會與她說。主控官再問她到底有沒有問過D1，D2說當舢舨到橋底泊岸時曾問過D1，但他沒有回答她而她也無再追問。

37.主控官向D2指出她其實是知道那班上船的人是非法進境者，而當晚她與D1是共同協助那10名人士登岸而她在船上的角色就是提供協助，觀察和把風。D2對此一一否認。

證據分析

證人的證言

38.首先，控方兩名負責觀察接載非法進境者的舢舨和車輛的警員（PW1及PW2）。他們二人的證詞都沒有受到辯方多大的質疑，他們的證言簡單直接。本席裁定二名警員誠實可靠。他們離遠觀察，已經盡力將當晚觀察到這班非法進境者由漁排下船再上岸然後再繼續登上車的情況清楚道出。正如控方亦承認由於他們觀察的位置與舢舨及車輛有一定的距離。他們未必能仔細指出D2或D3與各人的互動情況（如有）。不過本席同意他們的證供顯示，當晚必定有人事先安排該舢舨在漁排接載這班非法進境者並同時預先安排兩部車輛接載他們進入市區。

39.至於PW3及PW4兩名以污點證人身份作供的越南籍證人，本席首先提醒自己考慮他們是否有可能和動機去誇張，或捏造證供去頂證別人以期獲取自身的利益。但公平地，本席亦同時必需指出，這也並不代表一名污點證人就不會如實作供，與控方合作交待犯案的事實及過程，將罪有應得的被告人繩之於法。

40.兩名污點證人在庭上分別接受了兩名辯方大律師的仔細和嚴格的盤問。本席認為兩人的證供是簡單直接。不過，隨著事發經已超過一年，證人對於當時過程的一些細節記憶可能出現模糊，這是不難理解。PW3指出雖然他對舢舨上眾人的位置或舢舨由漁排駛至防波堤的時間並不肯定，但有一點他確定的是記得舢舨上那名女子曾用手勢向他們這班人示意坐低的位置及指示他們要垂低頭，而PW3清楚記那女子就是在駕駛船那男子旁邊那名女子（無爭議即D2）。

41.本席認為PW3除非親眼看到D2當時的一舉一動(，)否則不可能事後無端指控D2。情況正如PW4，他卻未有同樣提及D2用手勢向他們示意，表示PW4並沒有留意到D2。但這情況只可能反映，PW3及PW4二人是在分別不同時間對船上其他人在不同時段作出觀察。PW4沒有看到D2示意，亦反映當他在觀察時D2沒有示意，但這並不代表PW3一定就是說謊。兩名污點證人的證言因此不能說是互相矛盾。這點本席是認同控方的分析。

42.至於PW4，他的證供其中提及他在離開該舢舨前曾支付船費4,500元人民幣給船上該名女子，他登岸之後上了一部的士，之後被捕。

43.當被盤問下，PW4同意在書面供詞上他說的是將4,500元人民幣交給了舢舨上的男子。PW4同意事隔多時已不能確定是交給男子或是女子，但肯定是其中一人。代表D2的律師曾指出D2被捕時身上只有港幣514元而D1身上的港幣是4,309元，控方回應說從非法進境人士離開舢舨至二人被捕相隔了足足半小時，沒有證據當中D1見過甚麼人或做過甚麼事情。因此PW4的證供並非完全不可能。

44.本席認為因為事隔超過一年關係，PW4對支付船費給誰一事明顯已印象模糊，但本席接納他對他的而且確曾交過船費給其中一人這事他是沒有理由記錯，而D1身上的人民幣款項雖不是合數4,500元，但也是接近的數目，這顯然不是巧合，但無論如何PW4的證言未有對指證D2及D3有著任何直接的作用。

D2（控罪一）

45.控方認為在控罪一，D2是與較早前已承認控罪的D1共同犯案，而他們的共同目的是以該舢舨協助十名越南籍非法進境者由漁排登岸。

46.不爭議的是十名非法進境者乘坐一艘漁船登上漁排後，旋即登上了在漁排另一面停泊接應他們由D1駕駛的舢舨，迅速駛向防波堤岸邊讓這班非法進境者登岸，然後分別乘搭兩部車輛（包括D3那一部新界的士）離開。

47.針對D2，不爭的事實是她在案發時一直在該舢舨上坐在D1旁邊。雖然她表示對這班非法入境者的登船情況表示詫異，但她卻沒有即時向D1查證。

48.本席認為D2的反應殊不合理，雖然她推說這是因為D1是她的男友，但這不代表當發生了有一班不知甚麼來頭的陌生人突然登上舢舨時，她竟可以沉默不語。唯一解釋的是她與D1早已有默契而這班非法入境者的出現並非如她所說是突如其來而是在她意料之內。

49.本席亦相信PW3這名污點證人的證言指出D2曾在船上對他們作指示。D2這些動作進一步反駁了D2的證言。D2在宣誓下雖然一路堅持自己甚麼也不知情全程只是乖乖地坐在D1身旁，默不作聲，但根據PW3的證言，事實並非如此。

50.而且，本席亦認為D2的證言是內在不可能。如果D1自知會利用他的舢舨去非法接載這班非法進境者協助他們登岸，為何他會帶同D2在一起？如果D2的確是事前完全對這勾當毫不知情，她極可能也怕事，自然D2可能會在過程中提出強烈反對，至少與D1也有一番擾攘甚至爭執，破壞D1計劃的進行。

51.如果，事實正如D2所說，她甚麼也沒有做過或說過，那麼D1根本也不需要D2陪他一起返內地取船或坐在舢舨上載人。因此本席同意控方所指， D2在船上是提供協助、把風、觀察，因此D2才被PW3指出曾經對其中一些非法進境者給予指示坐下。

52.綜合D2在庭上的證言，本席認為有多處地方顯示她並不是如實作供，例如她一度否認但最後又承認在案發日曾與前夫（D3）通訊，又例如她曾說未試過在大陸用她的手提電話「打出打入」，但後來她又改口說可能把電話留了在香港家中由女兒接聽等等。當然本席明白她說可能只是她記憶有誤，而即使說謊也不代表她有罪。

53.辯方稱在未獲D1解釋又未能直接向該10名人士查問前，D2沒有理由懷疑亦不可能作任何合理努力發現這班人是非法進境者是合理，辯方更說法庭要在考慮時把D2是D1親密同居女友的關係去作特別考慮。

54.本席相反卻認為正正就是D1與D2的親密關係，D2不可能會對這班來歷不明的人的出現而對D1不發一言。既然她一直也只以為停泊在漁排的目的只是加油與清潔，她對D1當時若無其事的接載這群來歷不明的人上船然後隨即把他們送到防波堤岸邊這情況，在開船前或船程中，無論幾短的時間與距離，D2她都有權及機會向D1質問到底發生了甚麼事情。因此在這環境之下，D2實在有理由懷疑，而只要她肯向任何一名非法進境者查問，只要見他們低頭不語或以越南語回答，D2也很容易發覺他們並非一般香港居民。

55.基於以上原因，本席認為控方已經能在毫無合理疑點下舉證D2與D1是在夥同作案，他們的共同目的就是安排或協助這班非法進境者在進入香港境內後的旅程。

56.至於《入境條例》第37D(2)條中的免責辯護（即使只是在提證的標準下考慮），D2也不能抵賴，因為案中所揭示的證據與情況顯示她不可能不知道也必更有理由懷疑該十人的身份，而她在合理努力下亦必能發現他們是非法進境者的身份。

第三被告人（D3） (控罪三)

57.針對D3，辯方不爭議案發時他駕駛一部新界的士接載了案中五名非法進境者，從防波堤對出的三門仔路駛至三門仔路與漁安街交界被截停。辯方認為爭議點在於D3知否當時他接載的乘客是非法進境者。然而，除了D3是否知悉他們的身份外，根據《入境條例》第37D(2)條的規定，控罪三的爭議點應是D3是否能證明他不知道，亦沒有理由懷疑並在合理努力下也不能發現他接載的五名乘客是非法入境者。

58.在審訊中，D3選擇不作供亦沒有傳召任何證人，辯方所能依賴作為辯護理由的便是D3在被捕後的警誡陳述與及其後4次錄影會面時他在警誡下對警員查問的回應。

59.正如控方在陳詞時正確指出，D3以上在警誡下的陳述包括了顯示有罪和辯解的部分在內。根據指引，法庭會考慮陳述的全部內容以找出真相。法庭有權認為顯示被告人有罪的部分屬真實的機會比較大而對那些辯解的部分可以不必過份重視。因為那些辯解的部分既非在宣誓下說出，也非在宣誓下重申，同時亦沒有透過盤問來驗證。

60.總結來說D3在警誡下承認自己是接到熟客阿全來電叫他到大埔三門仔接載一些人到元朗安寧路。

第一份會面紀錄（P6、P6A）

61.D3說阿全於2019年6月或7月開始致電叫他到三門仔載客到元朗，他之前已經為阿全載客2、3次，但阿全沒有說接載的是甚麼人。

62.D3說不知他的乘客來自何地，他說乘客都是亞洲人，上車後很少說話，他覺得一般他們應是水上人即漁民，但案發時那班人沒有帶一桶桶的魚。

63.D3解釋之前兩、三次的「order」乘客當中是有人會下車付錢給他，警員問D3由三門仔到元朗車資幾多而D3說約200元，但被告人承應他收取阿全400元的車資。因此當被問及他會否覺得奇怪對方會同意支付較正常車資高200元（1倍）的差額。D3解釋通常有些熟客有時也會加多少少，他自己也沒有怎樣仔細想過這問題，他也會接受。

第二份會面紀錄（P7、P7A）

64.警員針對D3同意接受阿全「order」的模式及以比日常為高的價錢去付車資，問D3以往有否接過類似的「order」。

65.D3解釋有時在繁忙時間或者乘客要來回也會加錢，被問及今次接客情況是否相同，D3說如果截不到車，客人通常也會加錢。

66.D3再被追問有沒有想過為何每次都是從同一地方去同一目的地。D3回答「但係我哋做車嘅，就唔多諗㗎啦。」他亦有想過啲客是甚麼人，但「唔會話即係認真去再諗囉」［#446-452］，他不會過問乘客甚麼來歷［#470］。而其他由漁排截的士出去的人會給正常價錢［#458-460］。

第三次錄影會面（P8、P8A）

67.在該次會面中，D3說案發那天是他第4次以這樣的模式接阿全的「order」去三門仔接客至元朗，之前每次其中一個乘客會下車時給他400元。

68.在會面期間，警員對他手機上與阿全之前的訊息查問，當中多次提及阿全在6月及7月期間發送訊息予D3表示「已入數」又或D3發訊息問阿全「是否已入數」又或「仍未收到數」。

69.當警員要求D3解釋那是甚麼數（性質）時，D3當時說那是車資（「應該都係，都係呢啲數呢嘅」）［#294］。

70.但當警員指出這說法與他之前提過有乘客下車時支付車資時，D3表示自己不記得訊息中提及的是入甚麼數。之後警員向D3追問一些3月份和4月份的入數性質時，D3才解釋那些是阿全自己或替朋友叫車的車資。

第四次錄影會面（P9、P9A）

71.在這次會面中，D3與警員澄清自己與阿全接「 order」的模式有時是阿全的朋友直接支付，如果朋友沒有支付，例如飲醉了就由阿全入數支付。

72.最後D3表達「…我淨係知道我接到佢哋order … 我淨係接到佢嘅order，我就負責楂架車去接order，即係做返一般的士佬嘅情，嘅工作。就係咁簡單啫... 我哋的士佬唔會猜想咁多嘢阿Sir。」［#108-116］。

73.辯方在結案陳詞中曾提及控方第二證人與第三和第四證人的證供出現不同的版本，認為他們互相矛盾，不應為法庭所接受。

74.本席認為警員（控方第二證人）的口供可信，他提及見到有十人出現在三門仔路近防波堤的行車路旁，然後見到的士和私家車一前一後駛來。十名人士中其中五人先上的士，跟着的士離開向漁安街方向駛去，私家車就接載另一批五人上車，同是向漁安街方向前去。

75.至於兩名越南籍污點證人（PW3-PW4）的證言其實與警員的敍述沒有重大分歧。無論如何，由於事隔多時，兩名污點證人對上車的情況的描述未必如警員準確，當中PW3曾提及的士司機叫他們上車。本席認為，即使PW4沒有注意到的士司機之動作也未必代表這沒有發生。但無論如何，本席認為當時的士司機（即D3）有沒有叫過乘客上車對本席分析D3的案情沒有影響。本席認為這部分只是中性的證據，對D3的罪責不構成任何不利的影響。

76.在結案陳詞時，辯方只是重申D3在會面紀錄的解釋，認為作為的士司機不會問客人是甚麼身份，這是合情合理，而熟客願意多付車資，他當然欣然接受，並說沒有理由他要懷疑，並說每人對二佰元的價值並不一樣。

77.辯方又提及D2的證供，但強調她的證供與D3完全沒有關係。

78.本席認為辯方可以說D2的證供與D3沒有關係，但本案涉及指控D1與D2以舢舨接載十名非法進境者由漁排至三門仔防波堤一處上岸後，而其中載他們的兩部車的其中一部的士司機便是D3。D2在作供時承認了D3是他的前夫，二人育有一名16歲的女兒，這是不爭議的客觀證據，因此，辯方不能完全說D2的證供與D3全無關係。

79.至於D3在被捕後及在錄影會面中的解釋，明顯地D3多番強調他只是應熟客阿全電召到三門仔把這些乘客載到元朗安寧路。他亦說這已經是他三個月內第四次這樣做，而之前三次在6-7月份。本席必須強調控方沒有指控之前幾次D3為阿全所接載的人同是非法進境身份，法庭因此不會對那些情況作出任何不利於D3的揣測或接納為類似事實的證據。事實上，辯方亦從不要求控方刪除有關的陳述。但基於他在會面時的陳述，法庭認為在考慮他在2019年8月2日同意載客的心態時是可以全盤考慮他已經是在近三個月內第四次被要求以同樣的路綫、價錢及模式接載一些客人由三門仔到元朗市區的這樣一個的事實背景。

80.關於那些不被檢控的行為 (uncharged act) 的法律原則，作為證據的可接受性及證據價值，上訴庭在香港特別行政區 訴 郭慶CACC 26/2008已清楚說明，如下：

1. “不被控告的行為”的證供是否可被法庭接納 (admissible evidence)，需視乎個别案件的情況而定，法庭並不需要因為其本質而必定拒絕接納該類證據。

2. 在個别案件中，雖然該類證供並不是用來識别被告人的身份 (identification evidence)，或並不是以“類似事實證據” (similar fact evidence) 用來證明被告人干犯了被控告的控罪，或並不是由辯方提出用來挑戰投訴人的可信性，但法庭仍然可以接納“不被控告的行為” 的證供，情況包括：

˗ 用來顯示控罪發生的環境 (setting) 及全盤局面 (context)，或

˗ 用來解釋被告人重覆行動的信心，或

˗ 用來解釋投訴人不尋常的行為 (例如沒有覺得驚慌，或沒有作出投訴，或順從的行為)，或

˗ 用來解釋投訴人為何不能清晰記起控罪的正確日期及詳情。

簡單而言，如果法庭不接納這些證供的話，是會令到陪審團不能獲得一個完整及能夠明白的陳述時，則法庭是可以接納“不被控告的行為”的證供的。

3. 當然，如果法庭認為這些證供對被告人的不利超越證供的舉證力量，法官是應該拒絕接納這些“不被控告的行為”的證供的。

4. 但是如果法庭接納了“不被控告的行為” 的證供，法官向陪審團就這些證供作出指引時，需特別留意兩點：(a) 舉證的準則 (standard of proof) 與及 (b) 這些證供的用途 (use)。

5. “不被控告的行為”的證供的舉證準則，本庭認為一般來說，應該達到無合理疑點的準則。

6. “不被控告的行為”的證供的用途，可包括用來解釋被告人與投訴人關係的性質(nature of the relationship)，與及以上第 (2) 點所述的事情，但法官應該特地提醒陪審團，他們不可因為這些證供，而推斷被告人干犯了同類的罪行，或他是有干犯控罪的傾向的人(propensity) 。

81.對於D3是否知道或有沒有理由懷疑他被阿全叫去接載的是非法進境或未獲授權進境者，本席認為即使他說不知道這班乘客的身份可能是真的，但在當時這樣的情況下，他仍是絕對有理由懷疑這批乘客的身份。

82.首先，他在會面中承認他也認為他們是非本地乘客，而是亞洲人，他與這批人在車程中「零」溝通，雖然D3之前說過以為他們是漁民，但當時他們身上卻沒有帶捕魚工具或漁籮。既然他們不是擕有任何重物，任何合理的人也會問自己為何這班人不自己乘搭較便宜的交通工具，例如巴士或小巴出元朗市區？因為案發時只是晚上7時多，巴士與小巴在三門仔路仍然有提供服務。更重要的是的士一般車資也只是200元，為何阿全竟願意支付雙倍車資去叫的士把這批人專程從海邊的三門仔行車路運送到元朗市區？

83.D3說有時客人熟了會加錢，但他也承認只是在颱風或乘客要求來回程接送才有此情況，但案發時明顯並非上述情況，況且如果以200元車資就算加50 甚 至 100元還可以接受，但加至高達400元則難免令人側目，雖說200元對一些人不是大數目，但對一程原只是200元的車資卻加雙倍至 400元時，對一般的士司機可不是正常加幅，對任何一位正常的士司機也應該都是一個警惕及懷疑的訊號。

84.本席亦接納控方陳詞，阿全與D3的交易模式與一般召車服務不同[4]，「每次目的地都不是乘客決定，車資亦不需乘客支付，而阿全每次都不會出現。」。D3曾說之前有些阿全的朋友因為喝醉了所以下車時沒有付錢。但明顯這班在三門仔上車的乘客並非如此，為何阿全要安排之後才入錢付車資？為何他們不能下車時付錢也省卻阿全入數或事後D3追數的麻煩。

85.其實只要D3嘗試與乘客說話，又甚至他事前問一下阿全這班是甚麼人，他已經可以盡了一些合理努力去查證這些乘客的身份。但他一句也沒有過問。

86.至於辯方說的士司機不會要求乘客出示身份證，本席同意一般當然是對的，但以本案的情況，而特別D3自己也承認有想過阿全電召他載客的情況（但D3說他作為的士司機不會認真去想），他便有責任就一些特殊狀況去澄清。至於阿全如何回答他又是否能令他滿意又是另一回事，如果阿全的回應是支吾以對，他更有理由懷疑那些乘客的身份。但問題卻是如今他連「開口問一下」也沒有，即使在「提證責任」的標準下他也未能證明他作過任何合理努力。正如控方所言，他必定知道阿全的電召「order」有問題，只是D3選擇視而不見，從沒想過問乘客身份。

87.基於以上原因，本席認為控方已經能在毫無合理疑點下證明控罪三。

裁決

88.第二被告人：控罪一，罪名成立

第三被告人：控罪三，罪名成立