香港特別行政區 訴 陳健鋒

HCMA 113/2020

[2021] HKCFI 217

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2020年第113號

(原沙田裁判法院刑事案件2019年第3408號)

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判案書

背景

1.上訴人被控一項「僱用不可合法受僱的人罪」^[1]，罪行詳情指他於2019年6月11日在香港僱用Muslimah為僱員，而該人是不可合法受僱的人。上訴人在審訊後，被王證瑜裁判官 (下稱「裁判官」) 裁定罪名成立，判處即時監禁十星期。上訴人就定罪提出上訴。

案情

2.裁判官在裁斷陳述書道出本案案情如下：

「2. 控辯雙方呈上承認事實[P1]、相片[P4 (1) - (7) ]、關於Muslimah的遣送離境令[P2]和不可合法受僱的人的證明書[P6]、被檢取的啡色毛巾[P3]、及關於被告的商業登記資料摘錄[P5]。控方傳召了兩名入境事務助理員作證。被告選擇不作供和不傳召證人，本席並無對他作不利推論。被告沒有刑事紀錄，所以本席就其犯罪傾向性作了較有利推論。

3. 控方須在毫無合理疑點下證明控罪，被告無須證明任何事情。本席考慮了所有證據及陳詞來達至裁決。

B. 承認事實

4. 雙方承認以下事實：

(a) 關於Muslimah的遣送離境令是在2008年11月10日發出，在控罪日子仍然有效。

(b) 於控罪日子約1232時，證人1到達位於九龍城獅子石道77號地舖的食店名為「亞泰廚房」(「現場」)，並喬裝客人。Muslimah當時在場。

(c) 於控罪日子，被告是「亞泰廚房」的唯一東主。

(d) 被告在現場的收銀枱被拘捕。

C.   證供

C.1.   證人1

5. 證人1及2進入現場後，Muslimah上前並以本地話問「妳地幾多位呀?」，證人1答「兩位」。Muslimah指示她們坐於一卡位，並遞上餐牌。現場燈光充足，面積約二百平方尺，共有七至八張餐枱，當中四張正在被客人使用。兩名女子在現場穿著圍裙，但Muslimah沒有。

6. 兩名證人向一名女子點了兩柸飲品，之後Muslimah從水吧拿了一柸飲品給證人1。證人1看見Muslimah幹了以下工作：接待客人(包括帶位)一至兩次、從廚房及水吧運送食品到用餐位置超過五次、收拾餐具及清理餐枱最少兩次[2]。

7. 期間被告除了來回收銀枱與餐枱進行結賬及跟客人交談一至兩次外，便在收銀枱點算金錢。收銀枱距離證人們和其他用餐位置約一至兩米，被告在那裏的視線可看到六至七張餐枱的範圍和Muslimah的舉動。證人1向被告示意結賬，被告到證人們的餐枱遞上賬單，證人2付款。證人1觀察了被告約15分鐘。期間被告與Muslimah沒有任何言語或支體交流。現場的男工作人員只有被告一人。

8. 稍後證人們的同事到場。證人1截停正在水吧手持毛巾的Muslimah。由證人1進入現場至截停Muslimah歷時約25分鐘。Muslimah對證人1說她不認識被告，她到現場是找一個叫「姐姐」的朋友，但找不到。

9. 證人1解釋其首份書面供詞沒有提及被告曾離開收銀枱進行結賬，因該供詞是主要關於Muslimah；而其兩份供詞都沒有提及被告曾與客人交談，因為這與他是否僱用不可合法受僱的人無關。

10. 就著辯方的相片^[3]，證人1作了以下證供：

(a)  她們坐在(A及B)中左邊穿藍衣的人和(F)中獨坐的女子身在的卡位，面向電視。證人1在卡位向右望看到水吧：(G)。

(b)  案發時一至三個客人如(D及E)顯示走到收銀枱付款。

(c)  當被告在收銀枱時，證人1的頭部需轉向135度才能看見被告的頭部，但不能看見他的身體： (H)。

C.2.   證人2

11. 證人2指他們進入餐廳後，Muslimah問他們有多少位，證人1答兩位。現場還有另外兩名女子接待客人和為客人點餐，一人亦曾遞上飲品，另一人也曾提供碗筷。

12.   在到場後的五分鐘內，證人2看見被告。在觀察了上述兩名女子三至四分鐘後，證人2就見到被告長期在收銀枱進行結賬的工作，包括收款、找續和點算金錢，和他經常看著電腦螢光幕。沒有其他人進行收款。證人2的位置距離收銀枱六米。在觀察了20多分鐘後，他們付款，被告走到他們的餐枱收款和找續。過程中被告與Muslimah沒有言語或[肢]體交流。

13.  證人2同意：

(a)  其書面供詞沒有提及被告是走到他們的餐枱來收款。

(b)  當天經常有客人走到收銀枱付款。

(c)  證人2在其坐的位置向前望是看不到被告，但他轉向90度就能看見被告的頭部側面，而他沒有把整個身體轉向後不斷地看後方。

(d)  他沒有在記事册紀錄其觀察，而其書面供詞在2019年10月25日才錄取的。他解釋雖然如此，但他仍記起當天的觀察因為本案只是他第二次作為觀察員。

14.  就著D1(Q)，證人2不同意他於其坐的位置只能看見身在收銀枱的被告的頭部。證人2解釋由於他坐在卡位的近牆位置，所以他亦能看到被告觀看賬單和點撃電腦螢光幕來進行找續。」

3.裁判官作出以下的評估：

「D. 評估

15. 辯方依賴證物D1的相片指兩名證人不能看見被告的舉動或表情，因為她們主要觀察三名女子，而被告是在證人們的右後方。本席不同意，因為：

(a) 證人1已解釋當被告在收銀枱時，她的頭部轉向135度就能看見被告的頭部[4]。

(b) 證人2表示他觀察了兩名女子三至四分鐘後，就觀察被告。證人2也解釋他轉向90度就能看見被告的頭部側面[5]；而且，由於他坐在卡位的近牆位置，所以他亦能看到被告觀看賬單和點撃電腦螢光幕來進行找續。

16. 在小心考慮了控方證人的證供後，本席認為她們作供時直接了當、態度誠懇，她們的證供合情合理、前後一致、互相支持，裁定她們為誠實可靠的證人並接納她們的證供。

17. 但就著證人1的證供指Muslimah說她不認識被告，和她到現場是找一個叫「姐姐」的朋友但找不到，本席不給予比重，因為Muslimah沒有作供，而證人1只是覆述她的說話，所以是傳聞證供。」

4.就控罪，裁判官的裁斷如下：

「E. 控罪

18. 首先，辯方指控方未能證明Muslimah曾於現場工作，因為她沒有如另外兩名女子般穿上圍裙。本席不同意，因為Muslimah的服飾只是其中一項考慮因素，其他而更重要的是她做了甚麼事。兩名證人的證供顯示Muslimah幹了以下事情：

(a) 接待客人一至兩次，包括以本地話問證人們有多少位、指示她們坐於一卡位、遞上餐牌；

(b) 從廚房及水吧運送食品到用餐位置超過五次[6]，包括從水吧拿了一柸飲品給證人1；和

(c) 收拾餐具及清理餐枱最少兩次[7]。

19. 這些行為與在現場餐廳從事的工作一致和吻合，所以案發時Muslimah必定在那裏工作。

20. 在The Queen v. Ip Po Fai HCMA 1201/1995，法庭指出單憑在一地點工作不能作出僱傭工作的結論，除非有其他證供可供法庭作出此推斷。

21. 在香港特別行政區訴柳志惠HCMA 302/2003，原訟法庭認為：^[8]

(a) 『僱傭工作』是建基於『僱傭工作』，即一方替另一方工作時視另一方為僱主，而另一方(即被視作僱主的一方)亦承認相互的責任或義務，而且兩人之間存在誠信責任 (fiduciary duties)，僱主亦須要有權安排、調配或給予指示僱員工作。

(b) 僱傭之間最少應存一個共識；要不然，一方未經另一方同意、知情或默許下擅自擔當簡單短時間的勞動行為，即可引伸出兩人之間存在『僱傭關係』的推斷，從而導致不知情的另一方自動觸犯『僱用不可合法受僱的人』罪，如此結論似乎有過份嚴峻苛刻武斷之嫌。

22. 於本案，辯方指控方未能證明案發時被告知悉Muslimah在現場工作，因為那裏面積約二百平方尺共有七至八張餐枱，同時被告長期在收銀枱結賬和經常看著電腦螢光幕，而他與Muslimah亦沒有言語或[肢]體交流。

23. 本席不同意並認為被告必定知道Muslimah在現場工作，因為(a) 被告在現場逗留了15至20分鐘，(b) 那裏的面積不大並只有另外三人(包括Muslimah)在工作，(c) 他在收銀枱可看到六至七張餐枱的範圍和Muslimah的舉動，和(d)他亦曾來回收銀枱與餐枱進行結賬一至兩次。所以他一定看到Muslimah工作。

24. 被告作為餐廳的唯一東主而知道Muslimah在那裏工作，他必定同意Muslimah這樣做，因此他們之間一定存在僱傭關係。所以於控罪日子及地點，被告必定僱用不可合法受僱的Muslimah為僱員。

25. 本案沒有證據支持而辯方亦無依賴任何免責辯護。

26. 基於上述理由，控方已證明控罪，所以本席裁定被告罪名成立。」

上訴理由

5.代表上訴人的林沙文大律師共提出六項修訂完備上訴理由：

(1).  控方第一及第二證人之庭上口供，完全不能支持上訴人在案發開鍵時候，是知道、察覺及／或獲悉案中黑工在食店內任何一個地方從事「違反逗留條件」工作；

(2).  原審法官沒有考慮在案發任何時間，由於上訴人身處的收銀處位置，或在食店內的活動，令他不能看見或察覺黑工有從事「違反逗留條件」之工作；

(3).  原審法官沒有考慮，即使黑工有從事工作，以其在本案從事工作之性質及次數而言，是否「違反逗留條件」下之工作，有合理疑點；

(4).  原審法官在作出裁決理由時，支持將上訴人定罪的主要評估，是在沒有證據或與證據違背下作出的；

(5).  原審法官忽略案中對上訴人有利的證據及環境，令定罪不安全，也不穩妥；

(6).  原審法官沒有考慮，證人一、證人二在行動當日的所有觀察並不是針對上訴人，她們對上訴人不利的庭上口供，完全或絕大部份是沒有出現在她們的證人口供上，此點足以完全影響兩位證人的誠信 (Credibility) 及／或可靠 (Reliability) 。

6.雖然林大律師提出了六項上訴理由，但經他詳細向本席指出有關審訊謄本後，本席可見很大程度上，上訴理由有重疊之處。本席認為較容易明白處理的方法先考慮以下範疇，繼而考慮定罪是否穩妥：

(1).  究竟Muslimah做過什麼工作？多少次？為時多久？在店舖哪裡？ (尤其是是否在上訴人視線範圍？)

(2).  控方能否證明上訴人知悉Muslimah曾在其店舖內從事「上菜」，「清潔」等的「樓面工作」？

(3).  證供證據是否足夠讓裁判官作出上訴人有罪的裁定？

Muslimah做過什麼？

7.根據證人一，她在主問時指Muslimah招呼她及證人二，用本地話說：「你地幾多位呀」。她不記得Muslimah做過多少次接待工作，至少一至兩次。Muslimah不停在廚房、水吧、用餐位置走來走去；收拾、清潔餐具[9]、Muslimah上菜五次或以上，執枱至少兩次[10]。

8.盤問下，證人一指她主力觀察Muslimah，她「唔清楚」、「唔記得」Muslimah真正上菜或執枱有多少次，只是肯定Muslimah曾上菜及曾執枱[11]。

9.故此，雖然看來證人一在主問時表示Muslimah曾多次從事與招待員相關的工作，但盤問下她則變得不肯定，「唔記得」。

10.本席認為既然證人一的工作是前往涉案店舖看看是否有人在「違反逗留條件」下工作， (即「做黑工」) ，在此大前提下，她理應清楚記下她觀察的人確實做過什麼？有多少次？理應她不會在盤問下證供稱「唔清楚」、「唔記得咗」，令有關證供變得模糊不清。

Muslimah在哪裡從事所謂「樓面工作」呢？

11.首先，證人一所指的樓面是包括店舖內的哪部分？證供並不清晰。從證物D1的照片可見，兩名證人坐的卡位在水吧對面，從正門進入是在左邊。而左邊共有四個卡位。在店舖右邊有收銀處及另外三張枱及椅。兩名證人身處的卡位與上訴人身處的收銀處成 「L」 字型。收銀處在 「L」 字的橫線部分。收銀處後有一幅牆，牆後便是水吧。

12.證人一曾表示Muslimah在水吧、廚房處工作，她指有六、七張枱與收銀處之間無阻隔，而當時該六、七張枱其中四張有客人。Muslimah曾在該四張枱進行清潔。她亦指該四張枱與收銀處無阻隔。

13.雖然證人一曾說在店舖有六、七張枱與收銀處無阻隔，但本席已指出由D1的照片看來，全店舖地下部分共有七張枱。

14.基於上訴人身處的收銀處後有一幅牆。若上訴人不是走出收銀處，或探頭望出，他實在很難會看見在店舖左面，即水吧對出的卡位。故此，即使店舖內的六、七張枱與收銀處之間「無阻隔」，這並不表示上訴人在身處的收銀處位置能看見Muslimah在水吧附近工作。證人一並無清楚表明Muslimah從事清潔的四張枱在哪裡 (沒有清楚指出究竟是在店舖左面抑或收銀處前) 。

15.證人一的作出觀察時間並不長，若Muslimah從事的「樓面工作」並非如證人一在主問時所述那麼多次，及Muslimah活動的範圍只是在兩名證人身處的卡位，即對面的水吧及廚房附近，那麼上訴人是否看見Muslimah工作，確是一個疑問——尤其是兩名證人均指稱他們在進入店舖後，「Settle好之後」[12]、「坐低咗」、「點完餐後」[13]，開始觀察時才看見上訴人身處收銀處， 上訴人與Muslimah沒有任何身體語言或眼神接觸，及基本上大部份時間上訴人是埋頭處理收銀埋數的工作。即使上訴人曾離開收銀處，前往兩名證人身處的卡位收錢，但無證據顯示在那段短時間內Muslimah有否在上訴人視線範圍內從事任何工作。

16.本席已指出裁判官在描述兩名證人的證供時弄錯了。她作出事實裁定時錯誤依賴了證人的證供。裁判官建基於錯誤事實作出的推論是不安全穩妥的。

17.再者，本席認為裁判官在處理究竟上訴人能否看見Muslimah的活動時，並無仔細考慮辯方的論點——尤其是辯方呈堂的多張照片所顯示的角度，她只是粗略指兩名證人解釋她們轉頭135度及90度便可見上訴人頭部側邊，而兩人的證供並非如此。

18.誠言，表面來看，Muslimah理應不會無故在上訴人的店舖工作，但她在該店舖工作此證據，是否能達致唯一合理推論是上訴人僱用Muslimah呢？

19.在不知Muslimah究竟在短時間內，在店舖那裡從事了多少次與招待員工作相關的事宜，亦無證據顯示上訴人看見或知悉Muslimah曾作出任何行為，單單靠上訴人是店舖的唯一東主，是否足夠作出唯一合理推論上訴人僱用Muslimah呢？

20.證據顯示店舖內有三名印尼籍女士 (包括Muslimah) ，其中兩位是穿上圍裙的，Muslimah並無穿上任何制服。

21.Muslimah被捕後曾表示她不認識上訴人，她前往店舖找「姐姐」。Muslimah所言是「傳聞證供」，裁判官不給予比重，此做法是正確的。但本席考慮到在香港工作的外籍傭工是會有可能互相探訪，甚或有時「順手」幫忙她的「同鄉」，做一些輕微的工作。

22.若兩名證人進行觀察一段較長的時間，看見有人長時間進行多次與招待員工作相若的「樓面工作」，而無證據顯示該名人士與店主有特殊關係 (如男女朋友、親屬等等) ，那麼法庭便可作出唯一合理推論：店主一定知悉該人士在處所工作，雙方有僱傭關係。

23.以本案的所有環境情況而言，本席認為上訴人與Muslimah之間有僱傭關係只是其中一項合理推論，而並非唯一合理推斷。定罪不穩妥。

裁決

24.基於上述理由，本席裁定上訴得直，定罪撤銷，刑罰亦因此撤銷。

答辯人： 由律政司高級檢控官谷敏兒代表

上訴人： 由歐陽盧鍾律師行轉聘林沙文大律師