香港特別行政區 訴 關詠恩

CACC 166/2019

[2022] HKCA 1424

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪上訴

刑事上訴案件2019年第166號

(原區域法院刑事案件2018年第557號)

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判 案 理 由 書

高等法院上訴法庭法官彭偉昌頒發上訴法庭判案理由書：

1.上訴人經審訊後被裁定一項‘非法販運危險藥物’罪成立，涉及淨含毒量10.70克的冰毒，原審區域法院法官（游德康法官）把她判囚6年10個月。上訴人不服，在取得單一法官的許可後正式就定罪提出上訴。經過正式聆訊後，本庭裁定她的上訴得直，理由如下。

雙方案情

2.由於本上訴要處理的議題相當狹窄，所以控辯雙方的說法只需簡單撮要如下。

（控方）

3.2018年4月6日晚上11時20分，警方在山景邨景業樓外向上訴人搜身，期間從她左邊領口位置拉出一條白色紙巾，打開後發現一個裝著涉案毒品的可再封透明膠袋。上訴人在警誡下表示「啲豬肉係我自己食嘅」。此話稍後被補錄於警員的記事冊內由上訴人加簽。上訴人在其後的錄影會面紀錄中解釋「豬肉」即是冰毒，此外上訴人亦同意警方是由她「左邊嘅胸圍入面」搜出毒品。

（辯方）

4.上訴人選擇作供，沒有傳召證人。她說：她是一名家庭主婦，有濫藥習慣，主要是白粉，但亦曾服食冰毒；案發時她正在等待「薄荷仔」到來還錢；薄荷仔突然出現，把一包不知為何物的東西遞向她說「用住先」；就在她「將接未接」之際，數位後知為警察的便裝人員出現，其中一名大「嘩」了一聲；上訴人受驚，把那包東西掉到地上，被後知是警長的女子拾起，薄荷仔則同時逃去；上訴人否認是東西的物主，並指出薄荷仔的逃跑方向，但警員們都沒有採取行動；女警長向上訴人搜身，沒有發現，卻把她拘捕帶署；總括而言，上訴人否認管有涉案毒品，也否認作過任何招認及/或自願的招認；上訴人還說，案發當晚她根本沒有穿胸圍。

（特別事項）

5.承接上一段所指，辯方反對把上訴人的口頭、書面和錄影招認呈堂，爭議以交替程序進行。上訴人在該程序的證供如下：在被帶署途中，警員表示會替她「寫靚份口供」和拘捕薄荷仔；上訴人想致電律師，警員不理會，並反指如果上訴人聽話便會取得擔保；在警署，上訴人要求食物，卻只換來一塊蛋糕而非熱食；上訴人按要求在警員的記事冊上簽名，是因為相信警方會拘捕薄荷仔，而且女警長說過告她販毒是一般的做法；進行錄影會面之前，警員告誡她要好好地說，如說錯一樣事情都要從頭再來，至於應怎樣作答就是「順住去」；上訴人試圖和警員「講價」，警員就叫她放心，承認「自己食」的話就會拿到擔保；上訴人還說，在警署的整個期間，她都在「典癮」，尤其是進行錄影會面的時候。

特別事項裁決

6.原審法官對特別事項的口頭裁決如下（特別注意粗黑字體的部分）[1]：

「 … 我係已經確認提醒咗自己舉證嘅責任喺控方 …。喺咁嘅大前提底下，我係接納所有控方證人嘅供詞，佢哋都係誠實同埋可靠嘅證人，我確認佢哋所話畀法庭知話關於被告人所講嘅招認係曾經有講過。另外，被告人亦都係自願喺呢個嘅記事冊上面簽名，亦都自願參與呢一個錄影會面嘅事情，亦都喺錄影會面裡面自願講佢講嘅嘢。另外，亦都喺所有關乎呢一個嘅特別爭議事項裡面嘅嗰啲文件上面嘅簽署亦都係被告人自願簽名嘅。喺咁嘅情形之下，我係正式接納呢啲一個證據全部成為正式嘅控方證據。」

7.及至整件案件審結，原審法官在一份夾附於原審《裁決理由書》的 <特別事項爭議裁決理由> 進一步解釋他的裁決[2]。首先是不相信上訴人的理由[3]：

「 83. 被告人在庭上的特別事項供詞中表示她在警署期間，尤其是在錄影會面的時段，正在「典癮」。但是辯方大律師沒有對任何控方證人指出任何直接或間接顯示被告人在警署時曾經「典癮」的事情。

84. 被告人就概括爭議作供時也沒有說她曾經對任何人表示她當時正在「典癮」，或有任何人知道並利用她正在「典癮」而強迫被告人做任何事情。

85. 此外，被告人就控方證人在錄影會面前10分鐘和被告人「講價」的說法從來沒有向控方證人指出，也沒有在辯方大律師的書面反對理據中提出。本席認為唯一合理推論是即使辯方大律師也是在被告人在庭上作供時才第一次聽到這指控。本席裁定被告人在庭上才第一次提出這指控是因為指控根本不是事實，警員從來沒有在開始錄影會面前，或任何時候，與被告人「講價」。

86. 至於其他被告人供詞中出現前後矛盾的地方，本席不再一一列出，因為單單根據以上的事情已經足以讓本席裁定被告人對警員的指控不可信，不可靠。」

然後是若干事實認定（特別注意粗黑字體的部分）[4]：

「 77. 根據女警長供詞，她自己也沒有親眼見到毒品當時是收藏在被告人胸圍內。女警長 … 留意到被告人衣領內突出紙巾一角，於是一手輕輕拉開被告人領口，一手拉著紙巾角，把紙巾的餘下部分從被告人衣領内拉出。

78. 女警長 … 她對男同事說是從胸圍搜出紙巾和內裡物品全屬推斷。

79. 在有機會耳聞目睹女警長在庭上作供後，本席裁定女警長是一名完全可信和可靠的證人。

80. 本席毫無保留地接納女警長的供詞，並同意當時女警長從被告人領口拉出紙巾的方式和情況絕對可以容許女警長作出當時的推斷。… 女警長的推斷正確與否不影響被告人當時管有這包紙巾內的毒品的裁斷，因為無論毒品是收藏在胸圍內或胸圍外，或只是夾在被告人上衣與胸前之間，被告人當時管有紙巾和裏面的毒品也是唯一合理推論。

….

88. 基於本席接納控方證人特別爭議事項上的供詞，本席裁定被告人的確曾經說出「啲豬肉係我自己食嘅」，並在期後的會面紀錄中解釋「豬肉」就是冰毒，也同意是女警長從她身上搜出。

89. 被告人自願在所有文件上簽名，自願參與錄影會面，自願說出會面內的答案。沒有任何人對被告人作出威逼利誘，沒有警員對被告人說出任何要被告人合作等說話，沒有警員教導被告人如何在會面紀錄中回答問題。從錄影會面紀錄可見，被告人表面上沒有任何「典癮」的情況，而且根據控方證人供詞，被告人一直顯得精神。」

全案原審裁決

8.原審法官裁定，上訴人不是可信可靠的證人。他指出，上訴人就一般事項作供時曾多次提到辯方從沒與控方證人對詰的說法，例如是警員因誤會上訴人手袋內有針筒而向她道歉、上訴人當晚其實沒有穿胸圍，以及上訴人曾在警署內「典癮」[5]。原審法官表示[6]：

「 80. 這些都是非常重要的事項，尤其是被告人當晚沒有帶胸圍，因爲這意味著警員不可能從她胸圍內搜出毒品，被告人不可能忘記也不可能沒有告訴辯方法律代表。然而，辯方大律師在盤問女警長，或任何控方證人時，沒有指出過這辯方案情，唯一合理推論是被告人在證人欄內才捏造這部份的辯方案情。」

9.原審法官接著指出：

「 81. 此外，在耳聞目睹被告人庭上就概括爭議事項作供後，本席認為被告人在回答問題時往往令人難以明白，而理由是因為被告人不斷在捏造事實，在難以圓謊時就隨便跳到另一話題，轉移視線。」

10.總括而言，原審法官裁定：有關薄荷仔的說法並非事實[7]；女警長從上訴人衣領拉出紙巾連毒品才是事實[8]；由於上訴人作供指自己很少服用冰毒，對冰毒沒有「有渴望的心」，她在警誡下表示冰毒是自用的說法也非事實[9]；由於涉案冰毒數量大，可供不常用者服食最多二百天，再加上上訴人是家庭主婦，沒有能力購入相關市值的毒品，所以她管有冰毒作販運用途是唯一合理推論[10]。

上訴理由

11.張達明訟辯律師不是原審時的辯方律師，他代表上訴人提出兩項上訴理由及陳詞如下。

（理由1）

12.這理由批評：原審法官在交替程序中就招認是否自願以外的關鍵事實作出裁決，違反早被Thongjai[11]､趙健華[12]及陳秋林[13]等案所確立的原則，令審訊變得不公平，影響定罪的安全穩妥。

13.張律師指出：謄本顯示[14]，控方在交替程序中錯誤地查問上訴人是否曾作出口頭招認，原審法官不但沒有阻止，反而自行加入對上訴人的追問，最終更錯誤地認為「既然 [上訴人的說法] 係冇講過，就唔存在 … 自願定係非自願 [的問題]」[15]。

14.張律師續稱：就特別事項作口頭裁決時，原審法官錯誤地只裁定上訴人有作出口頭招認而未有處理其自願性；在其 <特別事項爭議裁決理由> 當中，原審法官更同時作出了關乎全案的關鍵事實裁定，即冰毒是由上訴人領口內拉出及她曾作出口頭招認；在未聽取上訴人就一般事項作供前作出上述兩項事實認定，是違反公平審訊的原則。

15.至於答辯方在上訴許可聆訊中援引的案件Wong Kam Chan[16]，張律師認為是有區別的，即縱使該案法官犯下與本案類似的錯誤，但針對該案被告的其他證據卻是獨立和具有壓倒性的頂證作用的。反之，本案的所有證據皆來自警方證人而他們的證供又備受辯方質疑。

（理由2）

16.這理由批評：原審法官以辯方沒有向控方證人指出某些關鍵說法，即沒有履行Browne v Dunn的規定為由，裁定上訴人在特別和一般事項的證供皆不可信，是不對的，有違Chan Hing Kai案所奠定的原則[17]。

17.張律師的陳詞如下：Chan Hing Kai是一宗涉及陪審團的案件，但同一原則的適用卻早見於一宗源自裁判法院的上訴案阮金正[18]，簡單而言就是事實的裁斷者不應純粹因為辯方未有向控方證人對詰案情（put case）而推定被告的說法不可信；把上述原則適用到本案，原審法官單單因為辯方沒有在其書面反對理由，和於盤問控方證人期間指出某些辯方案情，而裁定被告就特別和一般事項的說法不可信，是不對的；原審法官應該但沒有根據Chan Hing Kai案先就有關遺漏提醒辯方、探討補救方法及/或容許上訴人作出解釋。

答辯方回應

18.答辯方由高級檢控官谷敏兒代表。

（就理由1）

19.谷大律師不爭議這個理由所涉及的法律原則。

20.谷大律師力陳的是：Wong Kam Chan案的被告，有就一般事項作供，法官可在被告作供後決定是否需修正他就特別事項進行裁決時所過早作出的事實認定，亦即是說，該案法官雖然在交替程序中犯錯但全案的判決還是考慮了辯方就一般事項的說法；這情形和本案是完全一樣的，更何況原審法官曾表明，由於上訴人沒有在一般事項開始時明確採納她在特別事項的證供而不能把特別事項的證供當為上訴人的入罪基礎[19]。

（就理由2）

21.谷大律師確認，除了阮金正之外，原訟法庭還在另一裁判法院上訴案指出，Chan Hing Kai案的原則在法官獨自問案的案件同樣適用：王偉威[20]。

22.谷大律師的立場是：跟據Chan Hing Kai案，在涉及陪審團的案件，法官的角色只限於向陪審團指出沒有對詰的範圍，但沒有對詰案情將如何影響被告證供的可信性，及/或導致各種相關推論的產生，則只能由陪審團去決定；同理，獨自問案的法官是法律的法官，但同時又是事實的裁斷者，所以絕對有權就有關問題作陪審團作的決定。

23.谷大律師進一步指出：交替程序期間，在控方盤問過後辯方未開始覆問之前，辯方曾取得法庭的批准，以及控方的同意，先就上訴人首次提到「典癮」的問題，向上訴人拿取指示，以致辯方證物D1，即上訴人在收押期間被驗出尿液有毒品殘留物的報告，得以在覆問中呈堂[21]；也就是說，原審法官有根據Chan Hing Kai案的指示給辯方機會尋求補救。

24.谷大律師繼續指出：原審法官在<特別事項爭議裁決理由>的第49段開始，列出了大量沒有向控方證人提出的辯方說法；在原審《裁決理由書》的第79至80段，他又就一般議題列出了若干沒有向控方證人提出的辯方說法；當然，沒有對詰案情的原因可以很多而根據Chan Hing Kai案這也是不應純粹因為沒有對詰而推斷被告不可信的理由，但本案未被對詰的環節既然如此眾多，辯方因策略或失誤而造成未有詰問的機會便極低；尤其是沒有穿著胸圍這一點，它對於毒品如何被收藏其實是相當關鍵的，而且也記進了警方的記事冊和錄影會面，如上訴人早有指示辯方便沒有不詰問或遺漏詰問的可能。

討論與分析

（有關理由2）

25.本庭會先處理上訴理由2。

26.本庭同意谷大律師的核心主張。本庭不認為原審法官是單純因為辯方未有履行Browne v Dunn的規定而裁定上訴人不可信（無論是特別或一般事項）。

27.以特別事項為例，原審法官指出：「典癮」之說，上訴人沒有再在一般事項重複（見上文第7段下<特別事項爭議裁決理由>的第84段）；「講價」之說是庭上捏造，則為唯一合理的推論（見上文第7段下<特別事項爭議裁決理由>的第85段）。這些觀察顯示他是經過思考與分析才作結論。

28.至於一般事項，在聽畢上訴人的證供之後，原審法官更直指她是邊說邊編（見上文第9段下原審《裁決理由書》的81段），亦即作出了鑒貌辨色的事實裁決者有權作出的決定。

29.誠然，如果原審法官多做一步，援引阮金正案以顯示他知道相關的原則，那會更好。但考慮到他兩篇判詞的整體分析脈絡，尤其是對缺乏對詰的範圍的大量引用，他沒有這樣做也不致動搖他的相關裁定。

30.上訴理由2不成立。

（有關理由1）

31.本庭關注的是上訴理由1。

32.Wong Kam Chan案的案情如下：該案受害人是分判商，他接獲一自稱姓趙的男子來電相約洽談生意，來電顯示記錄了那男子的電話號碼（‘電話號碼’）；見面時趙是戴上口罩的（案發時是2010年），並藉詞讓受害人跟著他走路；期間，受害人突然受到一名戴帽的男子用棍襲擊而趙也隨即向受害人拳打腳踢，兩名行兇者接著逃走；在很短的時間之後，於離開案發地點不遠的地方，巡警發現及截停該案兩名被告即Wong和Tong；當時Wong和Tong均在喘氣而Wong也是戴著帽子和口罩的；及至和受害人一起的另一批警員撥打‘電話號碼’，Wong身上的手機又即時響了起來。

33.基於以上的案情，上訴法庭裁定：該案法官在交替程序中裁定Wong和Tong確實說過警方聲稱的現場招認，是錯的；然而，兩名被告在一般事項的證供，卻對上述的認定沒有也不足以造成絲毫的動搖；無論如何，針對兩名被告的證據（包括Wong有戴口罩和電話號碼跟趙一樣等等）都是壓倒性的（as overwhelming as one might imagine），因此，在該案的特定情況下，法官的錯誤非但不是關鍵性的錯誤，而且就算是關鍵性的錯誤上訴法庭亦將毫不猶豫適用但書。

34.正如本庭在聆訊中指出，本案不具備可跟Wong Kam Chan案相比的壓倒性證據。相反，除了招認之外，針對上訴人的證據均來自受到挑戰的警方證人。至於上訴法庭在該案提過的，兩名被告在一般事項的證供，本庭認為只是要指出該案法官的認定正確；上訴法庭並未把這個過早作出的正確認定視為能補救該案法官犯錯的關鍵。這是完全可以理解的，否則在法官獨自問案的案件，Thongjai案所定下的原則便徒具外殼，再不需要理會 – 只要被告在一般事項作供即可。

判決

35.本庭裁定，上訴理由1成立，上訴人的上訴得直，定罪和判刑一併撤銷。

上訴人：  由法律援助署委派柯伍陳律師事務所轉聘張達明訟辯律師代表；及郭智朗大律師（以義務性質行事）

答辯人：  由律政司高級檢控官谷敏兒女士代表