律政司司長 訴 區諾軒

CAAR 2/2020

[2021] HKCA 554

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

覆核申請

覆核申請案件2020年第2號

(原九龍城裁判法院刑事案件2019年第2558號)

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判案理由書

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高等法院首席法官潘兆初頒發上訴法庭判案理由書：

A.      引言

1.答辯人被控兩項襲擊執行職責的警務人員罪，違反《警隊條例》[1]第63條。他不認罪，經審訊後，在2020年4月6日，被裁判官梁嘉琪（原審裁判官）裁定兩項控罪罪名成立。同日, 原審裁判官指示先索取社會服務令報告，並押後判刑，期間准予答辯人保釋等候判刑。2020年4月24日，原審裁判官接納社會服務令報告的建議，就兩項控罪判處答辯人140小時社會服務令。

2.申請人以判刑違反原則及明顯過輕為由，根據《裁判官條例》[2]第104條, 向原審裁判官申請覆核。2020年6月12日，經聆訊後，原審裁判官拒絕申請人的覆核申請，並維持原判。

3.2020年7月6日，申請人獲准根據《刑事訴訟程序條例》[3]第81A條向上訴法庭要求覆核原審裁判官的判刑。因為當時答辯人已就他的定罪提出上訴，所以根據《刑事訴訟程序條例》第81C條的規定，本覆核未能排期聆訊。2021年1月20日，高等法院原訟法庭法官潘敏琦駁回答辯人定罪上訴[4]。之後，本覆核申請在2021年1月27日排期審理。

4.2021年3月23日，經聆訊後，本庭批准刑期覆核，撤銷社會服務令，並改判答辯人就兩項控罪監禁共9個星期。本庭現頒下判案理由書。

B.      原審

B1.    控方案情

5.控罪一指答辯人於2019年7月8日零時25分在九龍油麻地彌敦道與登打士街及咸美頓街交界，襲擊執行職責的警務人員機動部隊隊員警員23663。控罪二則指答辯人於2019年7月8日零時27分至零時31分在九龍油麻地彌敦道與咸美頓街交界，襲擊執行職責的警務人員高振邦警司（下稱高警司）。

6.控方案情指，2019年7月7日晚上，有大批市民在彌敦道及旺角道一帶妨礙交通。約10時05分, 高級警員18506（控方第一證人）奉命到場，連同約共150至200名警員在行車路上設置警方防線。根據呈堂影片可見[5]，在有關時段，一眾市民（包括記者）在警方防線之前方，站在人羣最前排及中間位置的是時任立法會議員譚文豪，他要求與指揮官對話，警方則要求譚文豪帶領身後的人返回行人路上[6]。因為站在行車路上的市民（包括記者）未有離開，警方決定向前推進，進行清場。

7.這時候，一直身處人羣中的答辯人走到最前排位置，站在譚文豪的身旁[7]。答辯人當時拿著一個咪高風，而咪高風連接著一個俗稱大聲公的大型揚聲器；他對著咪高風大聲叫囂，要求「指揮官立即出來」[8]，警方隨即向前推進[9]，期間答辯人說出「死黑警」,「黑警」,「請你地停止執行你地嘅職務」等話[10]。呈堂影片可見，警方向前推進期間，正面站在答辯人的警員23663（控方第二證人）拿著透明長盾向前推了幾下 [11]，這時答辯人情緒愈見激動，大罵警員23663「毅進仔、毅進仔、毅進仔」[12]，接著用其咪高風的底部用力敲打（證供指用「鑿」的方式）警員23663的透明長盾連續三次[13]。此舉令警員23663受驚。以上案情構成控罪一。

8.其後, 隸屬警察公共關係科的高警司（控方第三證人）到場處理傳媒。當時，高警司背向警方防線，答辯人在他的右方使用大聲公大聲說話，高警司要求答辯人保持安靜，答辯人卻以粗言穢語回應他[14]；高警司於是問答辯人「你係議員，你做乜講粗口」。答辯人繼續使用大聲公近距離在他耳邊大聲說話，令高警司感到不適, 並用手撥開他的大聲公。但答辯人繼續用大聲公近距離在高警司耳旁說話；高警司一再警告答辯人不要這樣做，但不果。高警司完成執行職務後主動向醫生求診，及後亦轉介到耳鼻喉專科醫生求診。醫療報告指出，他在2019年7月17日完成的聽力圖顯示其右耳有輕微聽力損失；初步診斷為急性聽力損失，伴有暴露於噪音的病史[15]。他在2019年7月31日及2019年9月13日覆診時均表示聽力已好轉，耳痛已消退[16]。以上案情構成控罪二。

B2.    辯方抗辯的立場

9.答辯人在審訊時選擇不作供, 也不傳召辯方證人，但他挑戰警員23663和高警司的證供的可信性和可靠性[17]; 亦爭議控方未能證明兩項控罪的所有元素, 主要理由包括:

(一)     警員23663手持的透明長盾高至過頭, 他本人與長盾之間亦有保持一定的距離，因此答辯人控罪一的行為無可能構成暴力[18]; 亦無可能令警員23663「憂慮」和受驚[19]。

(二)     答辯人純粹基於被無視其要求才設法引起警員的注意, 他被控的行為並不足以構成襲擊[20]。控罪一的行為等同拍他人身體, 屬可接受的範圍而得到允許[21]。

(三)     答辯人稱不上是在高警司的近距離叫囂[22]; 控方也沒有提出足夠證據指高警司的耳朵不適是由答辯人的揚聲器發出的聲浪所造成[23]。

B3.    定罪理由

10.就控罪一的各項元素，原審裁判官的事實裁定可歸納如下：

(一)     答辯人在案發時的環境下向警員23663的視線正前方有力地鑿擊他的透明長盾三下，此舉屬惡意的行為[24]，令警員23663憂慮他會遭受到即時非法武力[25]。即使答辯人的犯罪意圖並非出於蓄意，從答辯人鑿擊的力度和次數、當時神態、說話內容、語氣、聲線及他議員的身份，答辯人明顯罔顧他的行為會否令警員23663憂慮他會遭受即時的非法武力[26]。

(二)     就「憂慮」的議題，雖然警員23663沒有運用最明顯和完全一致的字眼去形容他當時的感覺，但原審裁判官接納警員23663對答辯人的行為始料不及，害怕跌低，即時的身體反應是用力捉緊盾牌。原審裁判官認為這正是警員23663受驚的表現[27]。

(三)     答辯人理應知道警員23663是聽命於上級(包括指揮官)而執行職務向前推進, 根本無權私下停止執行任務。答辯人通過襲擊警員23663來喚起注意的做法並不合理; 再者, 答辯人的行為(包括連續有力地鑿擊警員23663的透明長盾) 帶暴力成份, 他的行為和言詞亦甚具針對性, 根本不符合喚起注意的說法[28]。

(四)     警員23663不願意被答辯人使用武力侵犯, 答辯人亦不可能不知道(否則就是罔顧) 警員23663並不願意被武力侵犯。

11.就控罪二, 原審裁判官指出答辯人的揚聲器與高警司的距離僅一個手臂位(或27吋) [29]; 高警司曾嘗試撥開答辯人的揚聲器,顯示他接受不了近距離的巨大聲浪[30]; 高警司也重覆地要求答辯人不要將揚聲器放近他耳邊[31]。基於高警司的種種反應, 答辯人無可能真誠相信其行為會獲得允許[32]。從答辯人叫囂的內容亦可見他的目的並非喚起注意, 其行為是有惡意, 或罔顧地作出的[33]。 此外, 原審裁判官認為, 高警司的證供和其醫療報告足以顯示, 高警司的耳朵不適是由答辯人的揚聲器發出的聲浪所造成的[34]。

B4.    求情

12.判刑時, 答辯人32歲，已婚但沒有兒女；他沒有案底，任職大學講師，當時是立法會議員[35]。

13.代表答辯人的彭耀鴻資深大律師及蔡鎮大律師 [36]指「本案呢實屬最輕微不過嘅案件」。就控罪一，彭大律師不爭議答辯人當時情緒非常激動，但指他敲打警員23663的透明長盾只是希望獲得注意，又辯稱答辯人跟警員沒有身體接觸；就控罪二，彭大律師指沒有證據顯示高警司的耳朵受到永久性傷害，又指答辯人純粹想獲得跟警方溝通的機會，並非故意傷害高警司。彭大律師向法庭呈交了多封求情信，及一封由答辯人在裁決之前撰寫的陳述書[37]，內容提到他對涉事警員沒有惡意，並已於犯罪翌日公開向公眾回應和對自己的言語致歉[38]。判刑方面, 彭大律師向原審裁判官提議判答辯人社會服務令或罰款。

14.原審裁判官接納彭大律師的陳詞，指示先為答辯人索取社會服務令報告才判刑。

15.感化主任在社會服務令報告中，提及五項考慮因素，包括答辯人沒有刑事記錄、有悔意、致力過有建設性的生活和自我更生 (effort in leading a productive and self-reliant life)、願意承擔其法律責任、並獲得家庭支持，因此向法庭建議判答辯人中度（即81至160小時）的社會服務令。

16.2020年4月24日，彭大律師進一步求情指, 答辯人重犯機會近乎零；亦強調答辯人已不再是立法會議員, 並準備離開香港到日本修讀博士課程。

17.最後，原審裁判官考慮到社會服務令報告的內容、答辯人是初犯、他是經審訊後被定罪、及相關的案例後，接受感化主任的建議, 就兩項控罪判答辯人為期140小時的社會服務令。

B5.    覆核聆訊

18.在2020年6月12日的覆核聆訊，代表申請人的高級助理刑事檢控專員余國慧女士提出的主要論點是，襲警罪的慣常判罰是即時監禁，本案中沒有任何例外情況讓法庭考慮非監禁式的判罰。

19.原審裁判官拒絕申請人的覆核申請，並強調沒有忽略一些重要的事實，包括本案涉及阻礙交通、答辯人是在警方防線前犯案、他襲擊兩名警員的實際情況、及他案發時原意是嘗試和警方溝通。原審裁判官又指出，答辯人在審訊過程中主要是提出法律觀點的爭議；亦在較早時表示歉意和有所反思。

C．覆核刑期理由

20.代表申請人的助理刑事檢控專員雷芷茗和高級檢控官吳卓樺，提出兩個理據支持本覆核申請:

（一）     指原審裁判官沒有充分考慮控罪的一般判刑及錯誤地低估了本案情的嚴重性；

（二）     指社會服務令在本案中並非合適的判刑，且屬原則性犯錯和明顯不足。

C1．理據一

21.雷專員指襲警罪一般須以即時監禁作為判罰，以反映罪行的嚴重性和收阻嚇作用。他援引多宗案例, 包括上訴法庭案例律政司司長訴龔逸勤[2020] HKCA 907 、律政司司長訴 LHY, [2021] HKCA 155 和R v Hui Man-lee, CACC 399/1993，1993年11月4日，未經編彙及原訟法庭案例 R v So Kan Ming, HCMA 201/1996，1996年5月3日，未經編彙和香港特別行政區訴陳柏洋 [2018] 2 HKLRD 386以支持他的說法。 雷專員又指, 香港特別行政區訴紀鎮基, HCMA 273/2013，2013年9月16日，未經編彙的案情與本案的尤其相似: 該案同樣涉及遊行人士或示威者無視警方呼籲而走到馬路上, 並用尖銳或刺耳的聲音衝擊警員的聽覺, 違反《警隊條例》第63 條的襲警罪; 因此對本案具有參考價值。紀鎮基一案的量刑起點為六星期監禁, 原訟法庭認為並非明顯過重。

22.雷專員將本案情嚴重之處歸納為七點：

（一）     答辯人在氣氛緊張、和在場人士情緒高漲的環境下對警員公然施襲；

（二）     觀乎案發時香港的整體環境正處於混亂的情況，答辯人卻以粗鄙和侮辱性的說話針對警方；

（三）     反對逃犯條例的示威於案發當晚七時半左右在尖沙咀一帶完結，案發時示威者正沿彌敦道擴散至旺角一帶, 在場人士相當可能因此受當時的環境影響加入一同作案；

（四）     答辯人干犯控罪一的罪行後，無視譚文豪的勸告，堅持留在現場干犯控罪二的罪行；

（五）     答辯人在無被挑釁和無發生衝突的情況下蓄意干犯控罪二的罪行；

（六）     雖然辯方強調答辯人與警員沒有直接身體接觸，事實上答辯人直接衝擊警方防線（控罪一），令警司所蒙受的身體傷害亦絕非短暫（控罪二）；

（七）     兩項控罪是涉及不同受害人的獨立控罪，後者理應加重了前者的罪責。

C2．理據二

23.雷專員力陳, 從答辯人的無罪答辯、辯護方向、求情內容至上訴理據可見, 答辯人毫無真誠悔意可言，所以社會服務令的先決條件欠奉。雷專員認為，本案不存在任何特殊情況足以使社會服務令成為一個合適的判刑選項。就答辯人重犯的風險，雷專員陳詞指答辯人在求情階段承認自己案發時並非首次參與社會運動。總括來說, 雷專員認為原審裁判官沒有根據上訴法庭在黃之鋒案[39]中所列舉的六個判刑元素（即保護公眾、加諸懲罰、公開譴責、阻嚇罪行、補救性質和更生改過）中取得恰當平衡。

D．答辯人的回應

24.彭大律師強調，原審裁判官在判刑過程中並無忽略襲警罪一般須以即時監禁作為判罰。就雷專員針對案情嚴重性提出的論點，彭大律師回應是:

（一）     原審裁判官在裁斷陳述書中仔細地總結了呈堂影片錄得答辯人的行為及說話, 顯示她有考慮案發時的相關情況；

（二）     申請人沒有基礎指原審裁判官無考慮香港當時的混亂環境；

（三）     案發位置沒有出現示威集會, 亦沒有出現警民對峙或氣氛緊張的情況；無論如何，控方的檢控基礎是答辯人案發時的行為而已。本案的情況有別於如龔逸勤案中大三罷當天現場人數眾多的情況；相反，本案發生時只有答辯人和譚文豪議員與警方交涉，以及一眾拿著相機的傳媒記者, 真正情緒高漲的似乎只有答辯人一人；

（四）     答辯人與警員沒有直接身體接觸是事實；及

（五）     兩項控罪源於同一事件，就是警方一直拒絕和答辯人溝通而引發他不滿。

25.彭大律師力稱, 純粹有案例支持襲警罪一般以即時監禁作為判罰並不代表本案的判罰明顯過輕, 法庭須按實況作出合適的判刑。彭大律師援引HKSAR v Ogawa Shuichi, HCMA 174/1999，1999年4月13日，未經編彙及香港特別行政區訴朱家言[2017] 2 HKLRD 1027，指原訟法庭亦曾根據個別案情判處干犯襲警罪的人社會服務令。彭大律師指答辯人的罪責輕微，因為他只是想化解警方和在場示威者的矛盾；他叫警方停止執行職務，用意是讓留在警方防線後的示威者能夠解困；並且因為警方向前推進時，有人叫「人踩人」，他希望警方能夠停止推進。他敲打警員23663的長盾，用「大聲公」向高警司說話，是希望引起他們注意。

26.彭大律師又指原審裁判官已全盤考慮答辯人是否具真誠悔意, 而比重問題乃她行使酌情權的範疇之內, 上訴法庭不應輕易重新考慮相關因素; 至於答辯人重犯的風險, 彭大律師指歸根究底答辯人並無案底, 亦不再是議員。

E.      討論

27.維持法紀和治安對保障香港公共秩序的重要性是不言而諭。正在執行職責的警務人員是法紀和治安的代表，襲擊正在執行職責的警務人員，不僅傷害有關的警務人員，也衝擊他所代表的法紀和治安。是故，上訴法庭在不少的案例都一直強調，襲擊執行職責的警務人員是嚴重罪行，必須判處犯案者具足夠懲罰和阻嚇的刑罰，目的不僅是要保護正在執行職責的警務人員，也是要維持法紀和治安：見律政司司長 訴 LHY [2021] HKCA 155，第20至23段；香港特別行政區 訴 李炳希[2021] HKCA 293，第21段。因為罪行嚴重，法庭一般會對干犯襲擊執行職責的警務人員罪的人判處即時監禁。

28.在本案，答辯人犯案的情節嚴重，加重了其罪責，法庭在判刑時必須嚴懲和阻嚇。

29.第一，根據一般判刑原則，法庭會以犯案的處境(context)來評估罪行的嚴重性和犯案者的罪責：見律政司司長 訴 潘榕偉 [2021] HKCA 510，第38段。答辯人犯案時，香港正經歷連串、持續並嚴重的暴力事件，當中有不少本來是和平的示威、遊行或集會，後來演變成涉及暴力的非法集結甚至暴動。案發當晚約七時半，反對逃犯條例的示威活動在尖沙咀結束，示威者沿彌敦道擴散至旺角，當時有大批人在案發現場堵路。雖然沒有證據顯示，案發時在現場的大型違法堵路涉及暴力，但有見當時的社會氣氛和以往的經驗，這種風險明顯存在。警方當時在竭力執法，要把大批非法聚集堵路的人驅散，一是要盡快恢復路面的交通，另外就是要避免堵路惡化成暴力事件，答辯人卻襲擊兩位正在前線執行職責的警員，這是完全不可接受的行為。

30.第二，案發前已經有過不少執行職務的警員和參與違法行為者發生肢體衝突的事件。答辯人犯案時，有不少人在旁，現場氣氛緊張，而答辯人情緒十分激動，所用的言詞亦極容易挑起人對警方的不滿。在這樣的情況下，答辯人的言行很有可能鼓動別人一同襲擊警員或妨礙警員執法，引發漣漪效應。

31.第三，與第二點有關的是，答辯人犯案時，以粗鄙、挑釁的言詞甚至粗言穢語辱罵警員，萬一有警員按捺不住被挑動起來而有所反應，例如使用過度的武力，這無疑會加劇警民衝突的風險。

32.第四，根據原審裁判官的事實裁斷，答辯人犯案時懷有惡意。

33.第五，答辯人是在警方的前線犯案，他的作為明顯阻礙警方當時的執法行動。

34.第六，答辯人在短時間內分別襲擊兩位警員。呈堂影片顯示，答辯人襲擊警員23663後，譚文豪拉著他後退。但是，他仍留在現場，不多久就襲擊高警司。他在短時間內干犯控罪一和二，明顯加重他的罪責。

35.第七，就控罪二，當時高警司在處理傳媒，答辯人在毫無挑釁和衝突的情況下向他施襲，甚至高警司再三要求他停止後，仍繼續用揚聲器近距離向高警司大聲叫囂，他的行為根本是毫無道理可言。

36.第八，高警司受的傷害雖然並非永久，但不能說是輕微。

37.總而言之，答辯人的罪責嚴重，即使他有良好的背景，又沒有前科，仍然須按照慣常的判刑原則，判處即時監禁。

38.彭大律師的陳詞不能減輕答辯人的罪責。

39.彭大律師首先說，答辯人犯案時其實是想引起警員的注意。就控罪一，因為當警方前線推進時，有人叫「人踩人」，所以答辯人用揚聲器的底部敲打警員23663的長盾，以引起他的注意。如上文所見，原審裁判官已裁定此說法有違常理。彭大律師為答辯人定罪上訴陳詞時，又再提起同樣的說法，但正如潘敏琦法官在其判詞第24-27段指，這論點與證據不符，因為答辯人是在有人叫「人踩人」之前，已經襲擊警員23663。就控罪二，高警司當時站在答辯人旁邊，他根本無需用揚聲器向高警司大聲叫囂，彭大律師說他是想用此方法引起高警司的注意，是極為牽強。事實上，原審裁判官亦已否定此說法。彭大律師一再重覆已被法庭裁定不成立的論點，本庭對此表示遺憾。

40.彭大律師再說，答辯人當時是想「化解」警方和市民的對峙。可是，若答辯人真的想「化解」危機，他應當平心靜氣，不應情緒激動，更絕不應使用激烈、帶貶意甚至是侮辱的言詞和粗口，來辱罵警方。答辯人的行徑和他「化解」的說法自相矛盾。彭大律師的陳詞完全站不住腳。

41.彭大律師又說,答辯人因要求見指揮官不果而犯案，但這不可能是減輕其刑責的理由。

42.最後，彭大律師說，答辯人叫警方停止推進和執行職務，是希望被困在警方前線後方的市民能有時間離開。可是，沒有證據顯示當時的確有市民被困在警方前線後方。再者，若真有市民受困，警方向前推進，他們和警方之間的距離便會增加，他們離開現場的機會更大，他們和警方發生肢體衝突的機會也會大大減少。彭大律師的陳詞可以說是違反常理。

43.除了沒有充份掌握案情的嚴重性外，原審裁判官還犯了以下的原則性錯誤。

44.首先，根據案例，法庭一般來說需對干犯襲擊執行職責警員罪的人判處即時監禁，以收懲罰和阻嚇之用。在判刑時，原審裁判官完全沒有觸及懲罰和阻嚇，也沒有解釋為何即時監禁的判刑原則不適用於答辯人。

45.第二，一般來說，真誠悔意是接受社會服務令的先決條件。何謂真誠悔意，見 律政司司長訴黃之鋒 [2018] 2 HKLRD 657，第147段，本庭在此不贅。在本案，答辯人在犯案翌日向公眾回應和對自己的言語致歉，但他從來沒有為其罪行或向被襲擊警員致歉。在其為求情而撰寫的陳述書中，答辯人基本上是重覆他對襲警罪的個人看法；雖然他有重申體諒警方執法，無意妨礙警方執行職務，但對其罪行並沒有展示半點真誠悔意。社會服務令報告書雖然說答辯人對行為懊悔，但似乎只是對家人覺得愧疚，這說不上是真誠悔意。本庭認為，原審裁判官看來是誤以為答辯人有真誠悔意，所以誤判社會服務令。

46.第三，原審裁判官接納感化主任判處答辯人社會服務令的建議。可是，社會服務令報告十分簡短，只集中於答辯人的背景和個人情況，和強調他願意接受社會服務令。原審裁判官沒有闡述其他理由，而只基於這個流於片面的報告和建議，便認為判處社會服務令是合適的判刑，做法錯誤。

47.第四，雖然在例外的情況下，犯案者不一定要有真誠悔意也可以判處社會服務令，但若他沒有真誠悔意，這是法庭需要考慮的重點。在本案，本庭看不到任何理由，為何答辯人沒有真誠悔意仍是合適判處社會服務令。無論如何，即使假設答辯人適合判處社會服務令，但因為他的罪責嚴重，必須判處即時監禁，原審裁判官判處社會服務令仍然是不合適的:見黃之鋒案，第142段。

48.因此，本庭裁定，原審裁判官判處答辯人社會服務令是原則有錯，並且是明顯過輕。

49.正如上文所說，就兩項控罪，唯一合適的判刑選項是即時監禁。刑期方面，考慮到案情的嚴重性，控罪一和控罪二的量刑起點分別是4個星期和10個星期。因為控罪一和控罪二是獨立的控罪，原則上刑期應分期執行，但考慮到整體刑期，控罪一刑期的2個星期和控罪二的刑期同期執行，量刑起點共為12個星期。

50.答辯人的個人情況和求情理由不足以構成任何扣減刑期的理據，但因為這是刑期覆核，並且答辯人已服完105小時15分鐘的社會服務，本庭酌情減刑3個星期。答辯人需服的總刑期是9個星期。

F.      結論

51.基於上述原因，本庭撤銷社會服務令，並改判答辯人監禁共9個星期。

申請人：由律政司助理刑事檢控專員雷芷茗及高級檢控官吳卓樺代表。

答辯人：由何謝韋律師事務所轉聘彭耀鴻資深大律師及蔡鎮大律師代表。