香港特別行政區 訴 丁瑋棠

HCMA 102/2023

[2024] HKCFI 1260

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

裁判法院上訴案件編號2023年第102號

（原屯門裁判法院刑事案件2022年第1310號）

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判 案 書

1.上訴人經審訊後被裁定一項「輸入未列艙單貨物罪」罪名成立，違反香港法例第60章《進出口條例》第18（1）（a）條。

2.控罪詳情指，上訴人於2021年10月24日於香港新界深圳灣管制站入境貨物檢查大樓海關17號入境清關亭輸入未列艙單貨物，即440,000支香煙及1,764隻(共373.82公斤)的大閘蟹。裁判官判予上訴人監禁9個月。上訴人不服定罪及判刑，提出上訴。

控方案情

3.控方案情如裁判官扼要地指出，控辯雙方同意在2021年10月24日，上訴人駕駛一輛車牌VF2701的貨車經深圳灣管制站入境。上訴人提供艙單（P119），聲稱該貨車當時載有2,596件或5,340公斤「跨境電商」。但經海關檢查後，在該貨車內發現十五個尼龍袋，而每一個尼龍袋內含紙箱，紙箱內含共440,000支香煙，而在另外十八個尼龍袋中，各內藏一個發泡膠箱，內含共1,764隻大閘蟹。所有香煙及大閘蟹均為未列艙單貨物。上訴人被拘捕及警誡下，承認他有監察貨物上貨，有檢查貨物，他否認知悉該貨車內載有香煙及大閘蟹。而相片P122（1-10）反映當時該貨車，香煙及大閘蟹的情況。

4.控方共傳召四名關員，他們的證供指出，事發時，電腦隨機選擇該貨車作檢查。當天22:00時開始進行照X光的工作。

5.關員於22:45時開始檢查該貨斗。打開尾門的時候，如相片P122（4）所顯示。關員指出，若以這個畫面來形容為第一層的話，拿走這個畫面可見的物品，顯示的東西就是第二層，如此類推。關員表示每層相隔大約兩步左右。整架貨車共有約二十層貨物。

6.23:15時，關員在第二層發現第一批違禁品，即兩箱香煙及一箱大閘蟹。其後，在第三及第四層都發現香煙及大閘蟹。關員進行更仔細的搜查，在第二層發現3箱香煙、3盒蟹；第三層6箱香煙、8盒蟹；第四層6箱香煙、7盒蟹。總共33箱違禁品內，共有15箱香煙及18盒大閘蟹，香煙、大閘蟹的位置在附近。所有違禁品在每一層的底部，即在其他非違禁品的下面。從每一層的左至右而言，違禁品約在中間位置。蟹及香煙是在一些較大正方形的箱內，箱的擺放較非違禁品為整齊。非違禁品也放在尼龍袋內，但沒有箱子。關員表示，非違禁品比香煙及大閘蟹較為細。非違禁品總共約2500多件，而每一層非違禁品比違禁品件數多。整個搜查過程約在03:00時完結。

辯方案情

7.上訴人選擇不作供及不傳召任何證人。

裁判官的裁斷

8.裁判官根據香港特別行政區 訴 刁銳及另一人 [2015] 4 HKLRD 136，該案指出：

「99. 被控人如果要倚賴第18（2）條的法定免責辯護，只有提證責任，盡了這責任後，控方便須在毫無合理疑點的標準下證明：

(1) 被控人是知道他輸入或輸出了艙單沒列出的貨物的；或

(2) 如果盡了合理努力，他便會發現這些貨物存在的。

100. 只要證明了其中一項，加上控方要證明的罪行元素也證明了的話，被控人便應罪成。」

9.由於大部分控方案情得到辯方同意，關員的可信性、可靠性沒有受到辯方爭議。案件的主要爭議點是，控方能否在毫無合理疑點下證明如果上訴人盡了合理努力，他便會發現香煙及大閘蟹的存在。

10.就合理努力方面，裁判官指出，上訴人在警誡下的說話並不是在宣誓底下作出，未經盤問測試。就監察上貨方面亦欠缺細節，例如，如何監察貨物、何時上貨、哪裡上貨、誰上貨。上訴人就上貨的人士或機構的關係、如何檢查貨物、檢查了多少貨物、在哪裡檢查貨物等，這些資訊都欠缺，因此，上訴人的解釋對辯方案情協助不大。而辯方則力陳若上訴人盡了合理努力，他仍然不會發現香煙及大閘蟹。

11.如案件HKSAR v Kong Hing Agency Ltd [2008] 2 HKLRD 461一案第18段指出：

「（1）合理努力和應盡努力是不同的要求，『合理』這用詞意味努力是否合理，是用客觀角度去評估的。法庭須審視，在該案的情況下，怎樣的努力才合符合理期望；

（2）換句話說，要問的問題是：在那宗案件的情況下，合理的人會期望被控人做甚麼？被控人實際上做了甚麼，並非關鍵，因為即使他甚麼也沒有做，如果實際情況是即使作出合理努力亦不會知道違規情況的話，他也不用負上刑責。

（3）評估也有主觀的一面，那便是被控人自身境況。」

12.辯方指出，涉案共有2,596件貨品，其中33件牽涉違例物品，百分比是百分之一點二七。因此，即使上訴人檢查了大量物件，都有可能未能找出香煙或大閘蟹。而尼龍袋的大細不同，外觀亦沒有特別獨特之處。

13.裁判官也進一步考慮了上述刁銳一案第94至第97段所說：

「94. 至於輸入或輸出未列艙單這罪行，合理努力，對運輸界而言，一般是指監督上貨、或檢查貨物。兩者的做法，可以是全面監督或檢查、或抽樣進行。何謂合理努力，視乎情況，抽樣監督或檢查，可以是合理的。

95. 在抽樣監督或檢查可算是合理努力的時候，抽樣的比例和方式是否合理，也視乎情況，包括比例是否足夠、抽樣是否有足夠代表性。

96. 合理努力是否會令致走私貨品被發現，也很視乎每宗案件的實況，因此走私貨品如何存放、在那位置收藏、貨物的性質，都會是重要證據。

97. 即使以該案的情況來說，抽驗貨物已經是合理努力，也不是說在數字上抽驗了某百分比的貨物便算足夠，努力要算得上是合理，除了抽驗的百分比是合理之外，抽驗的代表性也是重要因素，比方，只抽驗放在外圍的貨物，難稱已盡合理努力，抽驗要足以成為合理努力，一般要觸及廣泛性的分佈，除非被控人提證證明這樣做超乎合理努力，否則不能忽略放在底層、深處、或角落的貨物，此外，若有外表令人起疑的貨物，便應查驗，因此，即使在抽驗可算是合理努力的情況，很多時也難免要搬移貨物來進行。」

14.裁判官指出，根據刁銳，作抽樣檢查不能只以算術上百分比來衡量。裁判官認為，抽樣檢查是上訴人應做及可做的合理努力。應用Kong Hing Agency Ltd，裁判官不認為如果上訴人以合理的比例和方式抽樣檢查貨物，他仍然不會發現香煙及/或大閘蟹。因為載著香煙及大閘蟹的紙箱本身體積不小，有一定數量，亦非藏在非常深入的位置，違禁物品放在互相的附近。違禁物品離開尾門不遠，只有數步距離，它們比其他貨物擺放的方式較為整齊。從P122（6）相片可見，該些紙箱起角以及是立方體的，裁判官看不到上訴人打開這些尼龍袋會遇到任何困難。尼龍袋很容易被切開，不是被鎖上，亦不是放在硬盒內，只要打開紙箱或發泡膠箱，便會立即發覺香煙及大閘蟹。裁判官認為，沒有證據顯示不可以這樣做，或不合理，或不符合比例成本的做法。

15.裁判官裁定，若上訴人在案發時盡了合理努力，便會知道紙箱或發泡膠箱內藏的是香煙及大閘蟹，即車上有未列艙單的貨物。因此，上訴人不能倚賴免責辯護，而裁定上訴人罪名成立。

16.在判刑上，裁判官考慮了上訴人現年42歲，做了司機15年以上，月入大概25,000至30,000元。上訴人亦是家庭經濟支柱。裁判官指出，這類案件沒有任何量刑指引，牽涉總值一百二十八萬餘元、440,000支不同牌子的香煙，應收稅額為八十三萬八千餘元。無論份量、應付稅額及價值都不算少。另外，1,764隻共373.82公斤的大閘蟹，也不算是一個小數目。事發時是10月，是品嚐大閘蟹的季節，明顯地，走私這兩種貨品可以帶來非常高的利潤。

17.裁判官亦考慮到上訴人初犯，定罪基礎是他未能作出合理努力。考慮過HKSAR v WONG Man-hon CACC 88/2000，該案上訴人同樣被控「輸入未列艙單貨物」罪，涉案貨物為500,000支未完稅香煙，當時市值港幣650,000元，上訴庭認為以12個月監禁為量刑起點並無不妥。

18.裁判官指出，本案牽涉香煙份量較WONG Man-hon少，但本案牽涉大閘蟹。裁判官以10個月監禁為量刑起點，考慮到上訴人初犯及同意大部分案情，下調1個月，因此，判了上訴人9個月監禁。

上訴理由一

19.黎大律師指出，原審裁判官錯誤理解證供。辯方指出，就有關免責辯護只負有提證責任，而非舉證責任。而原審裁判官的分析似乎只表述了該些有問題的貨物是不可能沒有被抽查，但其分析根本與證供不符，尤見裁判官指出：「另外，尼龍袋的大細不同，而外觀亦沒有特別獨特之處」，「載著香煙及大閘蟹的紙箱，本身體積不少，有一定數量，亦非藏在非常深入的位置……擺放的方式較為整齊……沒有證據顯示為何不可以這樣做，或不合理，或不符合比例」。但案中卻沒有任何證供表示沒有問題的貨物總體積、數量為何。而沒有問題的貨物到底有多少件根本無人知道。若參閱相關相片P122（4 - 5），涉事貨車的貨斗非常大，載貨非常多，有問題的貨物件數為33件，但涉案物品共2,596件。裁判官認為問題貨物「有一定數量」並不是一個合符證供的觀察。

20.黎大律師亦指，裁判官指出有問題的貨物「非藏在非常深入的位置」，以及「擺放的方式較為整齊」，但驗貨和貨物是如何擺放到車上沒有任何關係。司機絕對可以是在貨物被搬上貨車前進行檢查。而貨物「非藏在非常深入的位置」只表示貨物並不是在最初便被搬到貨車上。至於「擺放的方式較為整齊」，但該些貨物本身是四方體，擺放方式根本沒有任何特別之處。因此，以擺放位置及方式根本不可能作出任何有意義的推論。

上訴理由二

21.原審裁判官錯誤地裁斷上訴人所作出的辯解未能滿足法定條文中的「合理努力」元素。裁判官指出，上訴人沒有打開有問題的貨物，若有打開，必然會知道貨物有問題。但案中正正是因為貨物繁多而沒有打開到有問題的貨物，因而沒有察覺到違禁品存在。而海關關員用X光機掃描及在搜查犬協助下，也需要1小時15分鐘才發現有關違禁物。按上述Kong Hing Agency Ltd案件，「被控人實際做了甚麼，並非關鍵，因為即使他甚麼也沒做，如果實際情況是即使作出合理努力亦不會知道違規的情況的話，他也不用負上刑責」。

22.黎大律師認為在刁銳一案，黃法官的意思當然是指抽樣檢查不能只以算術上的百分比來衡量。但辯方指出，如果有問題的貨物佔比甚低，這和抽樣檢查抽取了多高的百分比根本完全是兩回事，兩者完全沒有任何從屬或因果關係。尤其是，因為有問題的貨物佔比甚低，即使抽樣檢查抽取了極高百分比，也絕對可能沒有發現違禁品。

23.判刑上訴理由是，裁判官未能作出「視而不見」的結論，但是以「視而不見」作為判刑基礎是明顯過重。上訴人的行為最多只是未能滿足法定條文中的「合理努力」，而並非「視而不見」的情況。因此，以10個月即時監禁為量刑起點是明顯過重的。

答辯人的回應

24.就裁判官錯誤理解證供一事，雖然案中沒有證供指出沒有問題的貨物數量及體積，但從相片P122（4 - 5）可見，沒有問題的貨物的放置方式明顯地較雜亂無章，體積大小和形狀亦比較不規則。而有關違禁品都是放在有關層數的底部約中間位置，擺放較為整齊，其放置方式明顯地經過安排，以沒有問題的貨品遮蓋違禁品。若以貨物總量來說，有問題的貨物只為2,596件貨物中的33件，但從相片P122（9 - 10）可見，該批貨物大小明顯地與P120的列表中的貨物大小不同，該列表顯示不少貨物體積較小，例如襪子、眼貼、鋼化膜、溫度計、文件夾和指甲貼等等。裁判官明顯是指載著香煙及大閘蟹的紙箱體積不小，有33件這種體積的貨物數量在該情況下實屬不少，因此「有一定數量」並不能單單以貨物總量作為計算的前提。

25.裁判官亦並非要求上訴人作出高百分比的抽樣檢查才是合理努力。只是裁判官考慮到違禁品有起角的紙箱和尼龍袋裝著，其體積不小，放在互相附近的位置。相比起來，其他無問題的貨物則是大小不一、雜亂無章地放在貨斗內，上訴人更應對這種看起來有異的貨物作出抽樣檢查。上訴人若有打開尼龍袋和紙箱等檢查，必然會發現違禁品的存在。

26.黎大律師進一步回應控方的說法，指出在20層貨物當中，只有3層部分有違禁品存在，數量並不多，而總重量5,340公斤的貨物方面亦無其資料有關乎其他物品的貨物總重量，只知道大閘蟹總重約為373公斤。

27.就判刑而言，答辯人回應指出，上述WONG Man-hon採納12個月的量刑起點，本案雖然香煙較該案少60,000支，但違禁品市值港幣128萬，約為該案兩倍。答辯人亦指出，在香港特別行政區 訴 林永森 HCMA 88/2007，該案上訴人承認輸入未列艙單貨物，即市值約港幣1,800元的567公斤鮮豬肉，杜法官認為上訴人意圖走私該批肉類過關，6個月量刑起點完全沒有錯。該案亦特別指出，「因為危害公眾利益已是一個很重要的原因，政府一定要有效地阻止未經檢驗的肉類運入香港，所以判處一個阻嚇性的刑罰是絶對正確的」。

28.本案涉及1,764隻共373.82公斤的大閘蟹，明顯是用作出售用途，法庭不能忽視其對公共衛生造成的潛在風險。因此，答辯人指出，定罪基礎是未能符合「合理努力」，但違禁品的市值不低，對市民的風險不能忽視，因此，10個月監禁的量刑起點並非明顯過重。

本席的考慮

29.新近的終審法院案件香港特別行政區 對 許麗琪 [2024] HKCFA 7指出，裁判法院上訴是以「重審」方式進行，除了在原審法庭席前的證據外，聆訊所依賴的證據，還包括審理上訴的中級法院可根據其法定權力接納的進一步證據。法官必須確信案中證據足以在毫無合理疑點下證明控罪，否則必須裁定上訴得直。以此方式進行重審時，如果法官對案中證據的看法與裁判官不同，這本身就足夠讓審理上訴的法院以裁判官犯錯為基礎推翻定罪。而因為審理上訴的法院不能如裁判官般享有耳聞目睹證人作供的優勢，他進行重審時是有限制的。因此，上訴法院在考慮基於口頭證供而作出的事實裁斷時必須謹慎。然而，儘管有這些限制，上訴法院仍然有責任以重審方式進行上訴，就事實爭議或法律爭議達至自己的結論。

30.就上訴理由一，黎大律師指出，裁判官既然說尼龍袋大細不同，而外觀沒有獨特之處，那又怎會不可能沒有被抽查。但若仔細詳閱裁判陳述書指出，此方面的說法是由辯方提出的，而並非裁判官所認為的。

31.另外，若指紙箱體積不小，有一定數量，但案中卻沒有其他物品的體積和數量，那又如何作出比較。可是，如答辯方指出，從相片P122（4 - 5）可看見，本席亦有機會詳細察看，沒有問題的貨物的擺放確實較為雜亂，體積大小不一、形狀不一，亦比較不規則。反而違禁品，如證供及相片所顯示，則放在低層，擺放在中間較為整齊的位置，看來確實是經過小心安排下而擺放的，更以其他物品作遮蓋。

32.黎大律師亦批評裁判官指出，沒問題的貨物有一定數量，但在2,596件貨物中，違例貨品只佔33件，這顯然並非是「有一定數量」。可是，裁判官指出的是，紙箱本身體積不小，有一定數量，顯然只是指出這些違例的貨品並非非常少，以致完全不易被察覺的意思。尤其，裁判官接著是指出貨物並非藏在深處，更是擺放在互相附近，因此，要發覺這些較其他物品整齊地擺放的貨物並無困難。

33.黎大律師亦指，驗貨和貨物如何擺放可以並無關係，驗貨也可在擺放貨物前進行，可是，案中也並無證據、證供上訴人究竟是如何驗貨的。簡單而言，若上訴人在貨物擺放前已驗貨，若比對列表P120，顯示體積較小的物品，如襪子、眼貼、文件夾、指甲貼等，已能發現與列表不符。若上訴人是在擺貨後有驗貨物的話，那如裁判官所述，該些貨品並非藏在深處，且近尾門不遠，且是整齊擺放，與其他貨物擺放較雜亂不同，那上訴人若在驗貨時亦會察覺有異了。因此，上訴理由一並不成立。

34.就上訴理由二指上訴人未能滿足合理努力的要求，裁判官指他若有打開便會知道，但即使海關也要用上1小時15分鐘才有所發現。況且，關鍵並非上訴人做了甚麼，而是即使他盡了合理努力亦不會發現。尤其，本身所涉違例貨物比例非常低，即使作抽樣檢查，也極有可能不會發現。但誠如裁判官已清楚地指出，貨物擺放較整齊，紙箱起角，被尼龍袋裝著，看來與其他雜亂放置的情況不同。尼龍袋亦並非被鎖上，要打開並不困難，並非無法打開的情況。因此，裁判官認為抽樣檢查是應做及可做的合理努力。若是盡了合理努力，便會發現紙箱及發現這些物品是香煙及大閘蟹等等。本席認同裁判官的觀察及裁斷。在此情況下，上訴人未能倚賴法定免責辯護來抗辯。

35.黎大律師亦指出，該貨斗頗大、非常大，共裝有20層，但只有3層部分是違禁品，比例並非很多，抽樣檢查未必能發現這些物品。本席以「重審」方式考慮所有證供、證據，亦曾詳細觀察相片P122（1 - 10）。事實上，正如證供所反映及相片可觀察得到，該些貨物並非藏在深處，且互相靠近，整齊擺放在每一層底部，與其他貨品雜亂擺放的情況有異。若上訴人盡了合理努力作出檢查，便會發現這些物品存在及有異，從而可以發現這些貨品未有列在貨品清單上。

36.因此，在此情況下，本席認為控方已在毫無合理疑點下證實上訴人干犯此控罪。因此，上訴應予駁回，維持原判。

判刑上訴

37.在判刑上，裁判官已表明定罪基礎是上訴人未能作出合理努力，亦考慮到物品價值逾120多萬元，是WONG Man-hon一案近兩倍的價值。但香煙份量較該案少，但本案涉及一千多隻大閘蟹，時值大閘蟹品嚐季節，走私這些貨物可帶來非常多的利潤。裁判官上述的考慮亦是正確的。所涉物品價值逾120餘萬元，涉及大閘蟹亦如答辯人引述林永森一案指出，本席亦須考慮公眾利益，包括衛生要求及食品安全等等，阻嚇性判刑是適當的。

38.上訴人經審訊後被定罪，以案情而言，最終判以9個月監禁已屬寬大，並非過重。因此，判刑上訴亦應予駁回，維持原判。上訴人須予即時服刑。