香港特別行政區 訴 何錫協

CACC 134/2010

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定判上訴許可申請及刑期的逾期上訴許可申請

案件編號 ：刑事上訴案件 2010 年第 134 號

（原區域法院刑事案件 2009 年第 981 號）

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判案理由書

上訴法庭法官張澤祐頒發上訴法庭判案理由書：

1.申請人被控一項「串謀偷竊罪」，違反《盜竊罪條例》（香港法例第210章）第9條及《刑事罪行條例》（香港法例第200章）第159A條及159C條。案件經區域法院暫委法官沈小民審理後，申請人被裁定罪名成立及被判處四年監禁。申請人就定罪及刑期提出上訴許可申請，後者是逾期申請。本庭在聆訊後駁回針對定罪的申請，但批准針對刑期的申請，視該申請為正式上訴及將刑期由四年更改為三年三個月。以下是本庭的判案理由。

案情

2.  根據控辯雙方同意的案情，2007年7月31日八個裝有冷凍設備的貨櫃送抵元朗田廈路的「晉榮貨櫃有限公司」(「晉榮倉」)。根據晉榮的劉仕森，該八個空凍櫃是由申請人安排存放在晉榮倉的。劉仕森說2007年中申請人曾到他公司詢問存放空貨櫃的收費。劉仕森告訴申請人每個貨櫃存放費為每天HK$70，另外每個空貨櫃出入的吊費分別為HK$100。到了七月尾申請人再次到晉榮倉告訴他有八個空凍櫃存入晉榮倉。

3.2007年7月31日申請人致電劉仕森，告訴他當日會有八個空貨櫃存放於晉榮倉。晉榮倉在同日接收了八個貨櫃。

4.2007年8月8日或9日申請人致電劉仕森，告訴他有人在幾天內會到晉榮倉提取該八個貨櫃。

5.在2007年8月9日至11日期間，該八個貨櫃被四名貨櫃車司機逐一提走。這些司機由一名姓周的男子指示將貨櫃從晉榮倉送去廣州南海里水。晉榮發出這八個貨櫃的存倉費及吊費的發票及結單上的客戶名字是永豐——一家屬於申請人的公司。

6.這八個貨櫃早前由一間「誠達物流有限公司」(「誠達」)安排運到晉榮倉。2007年7月27日，誠達的黎小姐接到一名有業務往來，認識了十多年的黃先生的電話。黃先生詢問黎小姐她可否協助一名朋友的運輸貨物出口。黎小姐同意。當日下午黎小姐收到一名自稱是陳宏的電話。陳先生說要把一些凍肉由香港出口至日本，需要八個有冷凍設備的貨櫃。陳先生給了黎小姐兩個聯絡電話，一個是本地的電話，另一個是內地的電話。黎小姐向一家「德翔航運有限公司」(「德翔」)查詢獲知每個貨櫃的租金為US$1,550。黎小姐用電郵告訴陳宏這個價錢，而陳宏回電同意這價錢，並要求八個貨櫃箱要在2007年7月31日交給他。陳宏叫黎小姐把貨櫃送到晉榮倉，代交給他的公司「永興公司」。黎小姐後致電陳宏告訴他已經把八個貨櫃送到晉榮倉，並提醒陳宏她已經定了2008年8月4日的船期。

7.2007年8月4日陳宏告訴黎小姐由於有些因難，他不能於2007年8月4 日寄運該八個貨櫃。黎小姐於是把船期更改至2007年8月11日之後。陳宏之後五次要求黎小姐押後船期。到了2007年9月5日，黎小姐不能再聯絡到陳宏。黎小姐到陳宏提供給她的中國大陸地址，發覺並沒有永興公司。黎小姐回港後報警。陳宏從來未有向黎小姐繳付任何訂金或運輸費。德翔亦沒有向黎小姐收取任何訂金或存運費。

申請人的錄影會面記錄

8.2007年10月26日，申請人從羅湖口岸入境被警員拘捕。在警署內，警員在申請人身上搜到一張紙（控方證物P10）、一間名為「永豐公司」(「永豐」)的商業登記及其他文件。在同日，申請人在自願的情況下，警方替他進行了錄影會面記錄。在該會面記錄中，申請人否認是他安排貨櫃存入晉榮倉。他說有一名陳康的男子致電給他關於貨櫃存倉的事。申請人表示不做之後就給他晉榮倉陳先生的電話。之後再沒有聯絡。直至2007年8月1日或2日左右，陳康叫他去上水火車站收錢。申請人從天水圍到上水火車站見到陳康，陳康給他一個信封，內有HK$8,300及叫申請人把錢交給晉榮倉支付存倉費。當申請人將錢拿到晉榮倉時，他問負責人可否只收HK$5,000元倉租，讓他賺取差價。晉榮倉同意，他於是給了晉榮倉HK$5,000，餘下的HK$3,300留為己用。

9.永豐的地址是在元朗田廈路。永豐的生意是在香港收買破舊貨櫃，修理好就送上大陸。永豐是向昌林貨櫃場租用場地做生意。昌林的老闆是胡祥林。

10.警員在申請人身上搜獲的P10內容如下：

「 To: 何先生

共售 8 X 40’ HQ 雪柜

HK$148000元（合共）

柜號：	CRXU 6921103
	TRIU 8381586
	GESU 9304420
	TRIU 8381349
	TRIU 8256971
	TRIU 8841254
	GESU 9304159
	TRIU 8387455

每隻$38000 合共$152000

另有4 X 40’ HQ 給亞胡

簽名）

31/7 」

11.申請人指P10內的簽名是陳康的簽名。陳康於2007年7月30日電傳P10給他。當警員問申請人這張紙的目的時，他作出以下的解釋:

(1) 這張紙的目的是說貨櫃已經在晉榮倉。陳康叫他把這張紙交給胡，但由於申請人忘記了這件事，故此一直把紙放在他身上。

(2) 這張紙是告訴他這八個貨櫃賣了HK$148,000。這些貨櫃是賣去大陸。申請人不知道為甚麼陳康會告訴他這八個貨櫃賣了這些價錢。他說他亦不知道這些貨櫃是偷回來的。

(3) 當初陳康打電話給他說他有八隻貨櫃，用了HK$150,000買回來，叫申請人替他存倉。陳康問他要不要這些貨櫃。申請人說不要。

申請人的答辯

12.沈法官敘述申請人的證供如下:

「9. 至於被告人的供詞，他是內地人，持公務證來港做生意，獨資經營永豐公司，並在香港繳納稅款。03年至07年在港做二手貨櫃生意，將一些舊貨櫃收回來，拆散賣鐵或重新維修轉售。他說其實甚麼生意他都會接的包括存倉。他的公司位於元朗一處名叫昌林貨櫃場，是租用該處一部份地方(地方足夠容納擺放五個貨櫃)。昌林貨櫃場老闆叫胡祥林，他說租金每年萬多元，還可以使用昌林的寫字樓、電話及傳真機。07年7月中的時候，他收到一名叫陳康的人來電(陳康在07年年初時，會到來昌林寫字樓與胡老闆傾談的時候遇見過被告人，也介紹過認識，不過至此之後大家再沒有相見)，直至07年7月中，這位陳康先生來電，起初幾次電話都是找胡老闆的，只不過因為胡老闆不在，陳先生找不到胡老闆。最終被告人問他可否幫忙陳先生，陳康說他有八隻櫃要存倉，問可否存在被告人的公司那裡，被告人說「我公司呢就冇呢啲服務。」他不做存倉的，不過他說可以替對方想辦法。被告人詢問陳康先生的電話，說如果找到就會再聯絡他。陳先生對他說，他遺失了電話，在開啟電話之後才給他電話號碼，不過現時他是借用朋友的電話，所以不方便將電話號碼給予被告人。

10. 之後，他走到晉榮倉找了一位叫阿貴的人，本席相信是控方第一證人，向他查詢存放八個貨櫃的事宜，雙方議價，議價之後阿貴給予他六折。半小時之後，陳康先生再次致電給被告人，詢問存倉事宜，被告人向他講及晉榮倉收費，每隻貨櫃一日100元，另外再加吊費，吊費100元一隻，就出入計一次。被告人詢問陳康要存放多久，陳康說十日、八日左右，但都不會超過兩星期。被告人再問陳康的電話號碼，陳康說「未得住，如果係，到時會打電話通知你。」至7月31日中午時候，陳康又致電被告人，通知被告人貨櫃會在今天到達，詢問他晉榮方面是否辦妥，被告人說無問題。陳康著他通知晉榮今天會有八隻櫃送到晉榮，被告人就叫陳康將貨櫃的編號和資料給他，陳康就將資料寫在張紙上，然後傳真給被告人。被告人亦提及，陳先生說這八隻櫃是他買回來的，問被告人有否興趣購買，被告人表示不需要，他不做凍櫃的。他說陳康就講「橫掂我fax畀你，我將啲價錢寫喺度，寫喺呢八隻貨櫃嗰張紙上面，畀你睇下。如果你唔啱嘅，就畀阿胡睇。」阿胡就是指胡老闆。

11. 被告人問陳先生何時會付錢，陳先生說會盡快的。被告人說價錢他是按十天價錢去計算，存倉費加吊費就是8,800元，雙方傾妥價錢之後就收線。

12. 8月初的時候收到陳先生來電，叫他去上水火車站收錢，然後將錢交予晉榮。他到達上水火車站看見陳先生，對方將錢放進一個信封內交給他，他打開信封，發現內有八千三百多元，被告人說「我係同你講8,800元，你而家就畀八千三百幾畀我。」被告人指對方對他說「係得咁多咋，係得番咁多。」隨即火車駛到來，對方就進入了火車離去了。9月初的時候，他就將錢交給阿貴，給了5,000元，餘額自己收起。

13. 被告人亦有談及為何起初的電話，是陳康先生找胡老闆，其後他會接了這宗生意，他說胡老闆指示如果有需要時候，將胡老闆公司電話飛線到他的電話，所以在這情況之下收了陳先生的電話。

14. 他被警方拘捕之後，在其身上找到證物P10，他說對於上面的資料，他其實都不清楚的，價錢究竟對方指買價還是賣價，他其實都不清楚，只不過他需要貨櫃編號，以便日後與晉榮對數。他亦有提及8月10日之前，他並不知道那些貨櫃何時會被提走，他只是等候陳先生電話。他同意最後陳先生通知他，叫他通知晉榮方面，說大約8月8日或9日，他於是通知劉仕森，說這幾天會有貨櫃車司機到來將貨櫃提走。」

沈法官的裁決

13.沈法官說:

「15. 從本案同意的案惰，本席達致唯一結論就是很明顯由開始就已經有一個騙局，有人打算要將這八個貨櫃偷去。而被告人在事件中所承認所做的事，就是去到晉榮查詢擺放貨櫃的價錢，其後繳付這筆費用。表面上來看，被告人像做著一宗正常生意，但被告人所講由接洽這宗生意，至他如何賺錢，做過了甚麼事等等，整件事的過程並不合情理，難以令人置信。」

14.沈法官依賴以下的理據:

(1)   申請人與陳康只是有一面之緣。陳康一直沒有把聯絡電話給申請人，但申請人依然替陳康找晉榮倉安排存放這八個貨櫃。

(2)   申請人告訴陳康租金是$8,800，但若果陳康存放在晉榮倉的時間超過原本的日子，申請人如何去找陳康支付費用。這不是一個正常生意交易。

(3)   陳康在上水火車站給申請人約$8,300，這與原本的$8,800相差約$400，但申請人依然少收這$400。他是一名生意人，不是做慈善的。

(4)   申請人在會面記錄所說的話與他在法庭所說的並非完全一致。沈法官指他當時與警方會面時根本不知道警方手頭有多少資料，所以他儘量不把自己牽涉在事件內，而他說的亦是難以令人置信。

(5)   就P10而言，申請人在法庭所說的版本亦難以令人置信。沈法官這樣說:

「就P10(這份傳真)而言，他在庭上所講的版本亦難以令人置信。他說陳先生問他有否興趣購買那些貨櫃，他表示不要，陳先生又會將價錢寫下給他，他又不知價錢是買價還是賣價，又叫他給胡老闆。在法庭上，初初說不記得給胡老闆，後來又說見過胡老闆，不過說要將這份文件給他看時，對方說「唔使喇，我睇咗喇，我知喇，唔使。」若事情如他所述般發生是不可能的。他不需要貨櫃，對方沒有必要讓他知道價錢。還有被告人都不知道是買價或是賣價，如果是陳康先生買回來的，本席又看不出他有何必要將價錢通知被告人 -- 他以多少錢買回來。某程度上這些都是生意秘密，他以多少錢買回來，並非被告人關心的事。被告人要關心的對方以甚麼價錢賣給他，被告人連究竟買價、賣價，都講不出。本席相信這份文件上的數字有它的意思，價錢有其意思的，不過並非如被告人所述的情況。」

上訴理由

15.申請人列出七項的上訴理由:

(1)   沈法官說申請人的證詞，講述事發經過，完全不可置信，於是便作唯一結論，裁定申請人有罪，這等同將舉證責任放於申請人肩上。

(2)   沈法官錯誤地單憑申請人在沒有成功取得對方客人的電話下便接受其生意，便認為這做法完全不合理。

(3)   沈法官錯誤地作出對申請人不利的推論，說申請人在聽取客人將儲存貨櫃的日期定為十日八日後，便以十天的計算單位向客人報價是不合情理。

(4)   沈法官錯誤地作出對申請人不利的推論，說他接受客人所繳付的存倉費是與報價數目約有港幣四佰多元的差別是「更難以置信」，更錯誤推論申請人如「做慈善」般來做生意是不可能的。

(5)   沈法官在缺乏理據下錯誤地拒絕接納申請人對控方證物P10的解釋，及錯誤地就P10作出對申請人不利的推論。

(6)   沈法官錯誤地在缺乏理據底下，拒絕接納申請人的辯護理由，與及忽略或未有充分考慮申請人多年來是一直用此方法經營他的生意。

(7)   沈法官未有充分考慮第一控方證人（陳桂麟）的證供，就案件的事實、申請人的人格、及過往在生意上的交易模式，各方面等均與申請人證供是沒有分歧的。此證人之證供完全吻合申請人的辯証。

「串謀偷竊罪」

16.代表申請人的余超卓大律師接受控方以「串謀偷竊罪」罪名控告申請人是沒有不妥的。控方是不需要以其他罪名，例如「接受贓物罪」來控告申請人，但余大律師指控方需要在毫無合理疑點下證明，申請人同意去履行一個協議及他知道這個協議是非法的。

17.其實，這上訴的核心點就是申請人有沒有同意去參與一個非法的協議。這個協議是偷竊這八個貨櫃。案情顯示這貨櫃是從香港運送到大陸的。警方當然未能提供證據與黎小姐接觸的陳宏就是申請人，但這並不表示申請人並沒有同意去參與一個非法的協議。

18.黎小姐是在2007年7月27日接獲陳宏詢問有關租用貨櫃的電話，並後來在2007年7月31日將貨櫃送至晉榮倉。但在陳宏接觸黎小姐之前，申請人已經在2007年7月中向晉榮倉查詢放置空貨櫃的收費。申請人並且於2007年7月尾告訴晉榮倉將會有八個空櫃存放。

19.黎小姐告訴陳宏這八個貨櫃將會於2007年7月31日運送給他。申請人亦於2007年7月31日告訴晉榮倉這八個貨櫃將會運到。這些證供顯示申請人的行動是與黎小姐被騙取八個貨櫃同時期，甚至更早前進行的。在這情況下，如果法庭不接納申請人的辯解，是可以根據上述的証供作出推論，申請人的行為不是巧合而是因為他同意及有份參與這個偷竊八個貨櫃的非法協議。

20.沈法官不接納申請人的辯解是一項有關事實的裁決。本庭不認為沈法官將舉証責任放在申請人肩上。沈法官是有明顯的基礎拒絕接納申請人的辯解。

21.申請人在會面記錄一方面說他拒絕替陳康提供存放貨櫃的服務，另一方面卻同意在火車站外與陳康會面，替他支付晉榮倉費用，這是不合常理的。他會面記錄說到這八個貨櫃如何寄存在晉榮倉和他在庭上的證供是有分別的，其中最大的分別是他在法庭上的證供是承認他曾經安排晉榮倉存放這八個貨櫃，而他在會會記錄中卻否認有參與其事。本庭不接納他對在會面記錄中否認參與安排存放貨倉一事的解釋。本庭不認為他對警員的提問有任何誤解之處，他是斷言否定曾經安排儲存貨倉。法庭亦可根據這些證供作出推論，他的目的是與串謀偷竊貨櫃一事劃清界線。

22.另外，申請人不論在會面記錄內或者法庭上的證供，都就陳康發給他P10的目的作出不同的解釋。若果P10的目的只是顯示有關的貨櫃已經存在晉榮倉，申請人是無需一直保留這份文件。

23.申請人會面記錄內容及証供不可令人置信之處及它們兩者的分歧，足夠令沈法官裁定申請人如何處理這八個貨櫃的辯解是不真實及不可信。

24.本庭認為以上所說經已足夠令沈法官裁定申請人確實有份參與偷竊這八個貨櫃的非法協議。本庭不需要逐點處理上訴人的上訴理由。本庭認為沈法官的判決是正確的。

刑期的上訴

25.這八個貨櫃的價值是US$200,000，即約HK$1,560,000。根據HKSAR v. Cheung Mee Kiu (張美嬌) (CACC 99/2006)及香港特別行政區對吳國榮(CACC 398/2007)，涉及違反誠信的「偷竊罪」，金額是HK$1,250,000至HK$3,125,000，適當刑期是三至五年。在吳國榮一案，上訴法庭指涉案款額約HK$2,000,000，基本的量刑基準應為四年。

26.本案涉案的款額為HK$1,560,000，而沈法官所判處的刑期亦是四年。本庭認為這個刑期是明顯過高。本庭接納法庭在量刑時不只是關注涉案金額，而是需要同時考慮其他因素，例如犯罪的時間長短、參與人數、是否有跨境因素等等。但張美嬌等的案例並非是一般的「偷竊罪」，而是比較嚴重，存有違反誠信的偷竊。這是說張美嬌所定的刑期已經是反映了比較嚴重的罪責。雖然本案有跨境成份，但這並不是一個大規模的串謀。根據本案的案情，控方未能顯示案件涉及多名人士參與。在這情況下，本庭認為量刑基準應為三年半。

27.另外，控方除了傳召晉榮倉的主管陳桂麟作証外，其他控方的證據都是控辯雙方以同意事實的形式呈交法庭。原定審訊時間為五天，但最終一天審結。

28.本案的檢控亦有若干的延誤。申請人在2007年10月26日被拘捕，但在2009年8月20日才被檢控，這期間有22個月的延誤。從警方在2008年1月將檔案送達律政司尋求法律意見。同年律政司將檔案交回警方指示他們作進一步調查。同年7月警方將檔案交給律政司。一個月後，律政司又將檔案交回警方指示作進一步調查。同年12月，檔案又送往律政司尋求法律意見。2009年8月，檔案才交回警方指示落案檢控被告人。代表答辯人的劉少儀高級檢控官告訴法庭負責案件的檢控官工作繁重，他在2009年3月至7月期間需要處理一宗長案件，故此才可以在2009年8月指示警方落案檢控被告人。本庭認為從客觀的角度來看，本案並非是一宗特別複雜的案件。本庭認為案件是有延誤的情況。

29.本庭基於辯方同意案情、節省法庭時間及檢控存有延誤的原因，故此將三年半的刑期再扣減三個月，最終刑期定為三年三個月。

答辯人：由律政司高級檢控官劉少儀代表。

申請人：由黃東强關獻機律師行轉聘余超卓大律師代表。