香港特別行政區 訴 洪秀玲

HCMA 76/2014

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判處上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2014年第76號

(原沙田裁判法院刑事案件2014年第113號)

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及

HCMA 77/2014

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判處上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2014年第77號

(原沙田裁判法院刑事案件2014年第127號)

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（一併聆訊）

判案理由書

1.這判案書關乎兩宗沙田裁判法院處理的違反逗留條件罪（逾期逗留）的案件，因為涉及的法律議題一樣，所以一併處理。

2.HCMA 76/2014一案源自STCC 113/2014,本席稱此案的上訴人為D1。

3.HCMA 77/2014一案源自STCC 127/2014,本席稱此案的上訴人為D2。

4.二人分別承認控罪，裁判官判處她們每人監禁12個月。她們不服判處，提出上訴。

5.4月22日，本席宣佈二人判處上訴得直，D1的刑期改為7個月，D2的則改為6個月，現在以書面交待判決理由。

案情

6.D1在2013年5月18日以訪客身份來港，獲准逗留至2013年8月16日。她逾期逗留，在2013年11月17日，進入醫院分娩時被捕，逾期逗留約3個月。

7.D2在2013年7月25日以訪客身份進入香港，獲准逗留至2013年8月1日，但她沒有在限期前離港。2013年12月2日，她到醫院分娩時被捕。逾期逗留約4個月。

裁判官的判處理由

8.裁判官在判處時顧及兩名上訴人的背景：

D1

「4. 被告人36歲，已婚，她與丈夫也非香港居民，丈夫居於國内，二人育有兩名女兒，小女兒正是本案所涉的初生嬰兒。其大女兒現年10歲，在香港讀書，住在被告人的朋友的家裏。

5. 被告人稱在2012年宮外孕，切除了一些東西。2013年5月入境香港時，感到身體不適看醫生，才知自己懷孕兩三個月。

6. 被告人解釋留港是照顧大女兒，接送上學和辦理讀書手續。因忘記了逗留期限，到記起時已經逾期，最後沒有辦理延期申請，因她感到害怕，知道自己犯錯。

7. 被告人沒有產前檢查記錄，也沒有在任何香港醫院預約分娩服務。最後到聯合醫院急症室求助，產下小女兒。」[1]

D2

「3. 被告人過往並無刑事定罪紀錄。她現年32歲，跟母親、弟弟和祖父母居於東莞。

4. 被告人是未婚媽媽，男友在內地，入境時已懷六個月身孕。她獨自初次來港購物。起初因未能適應香港天氣，感身體不適，後來痊癒後，因感到香港「好舒服」，不想返回內地，所以逾期逗留，她並無親友在香港。

5. 被告人沒有產前檢查記錄，也沒有在任何香港醫院預約分娩服務。最後到仁濟醫院急症室求助，產下嬰兒。」[2]

9.裁判官十分看重二人之逾期逗留的目的，是為了在港分娩。她指出：

「10. 香港政府早在2007年2月已採取政策和措施，內地孕婦懷孕28週或以上，除非能出示本港醫院發出的預約確認書，否則會遭入境處拒絕入境。至2012年12月，香港更嚴格執行「零雙非」政策，停止接受內地雙非孕婦的醫院分娩預約。換言之，內地孕婦只要在28週或之前以訪客身份入境，便無須出示本港醫院發出的預約確認書。而事實上，被告人與其男友也非香港居民，在「零雙非」政策下，被告人是不能在港預約醫院分娩的。

11. 沙田法院處理大量入境處案件。在2014年1月初，本席擔任沙田法院第一庭的職務四天，但已處理過三宗逾期逗留分娩的案件，除本案外，還有STCC108/2014和STCC113/2014。她們在懷孕初、中期時以訪客身份到港，這令至入境處職員在堵截時出現困難，而她們亦毋須承受在懷孕後期遭拒絕入境的風險。」[3]

10.她也參考了以下案例：

(i) 香港特別行政區訴陶華美 [4]

(ii) 香港特別行政區訴吳彬雅 [5]

(iii) 香港特別行政區訴李德英[6]

(iv) HKSAR v You Shune [7]

(v) 香港特別行政區訴舒靈珍 [8]

(vi) HKSAR v Chan Yuk Lam[9]

11.她採納了18個月作為量刑基準，顧及兩名上訴人承認控罪，各給予1/3刑期扣減，分別判處二人監禁12個月。

上訴理由

12.在上訴時，兩名上訴人都是由莊君如大律師代表的 [10]，她提出的上訴理由可歸納如下：

（一） 上訴人沒有得到公平審訊，因為：

(i) 上訴人在原審時沒有律師代表，得不到足夠的法律意見和協助，沒有得到應有的人權保障；

(ii) 上訴人保持緘默的人權沒有被保障，尤其是裁判官沒有告知她們來港產子是加刑因素，沒有告誡她們有權保持緘默；

(iii) 裁判官在和上訴人對答後，沒有告知她們打算加刑，沒有給予她們答辯或申述的機會；

（二） 裁判官基於個人經驗而作出司法認知，認為來港產子而逾期逗留的情況嚴重，從而加刑，也缺乏證據基礎；

（三） 上訴人來港的目的是產子，並非唯一合理推論，裁判官的加刑因素，缺乏證據基礎；

（四） 裁判官在判處時，引用了非法入境罪的判處；

（五） 顧及這罪行的最高刑罰，相比同類罪行的判處，本案判處明顯過重。

討論和考慮

上訴理據（一）

13.莊大律師提出3項主要論點，以支持上訴人沒有得到公平審訊的說法。

14.本席逐一討論這三項論點。

論點 (i)

15.莊大律師援引《香港人權法案條例》[11]、《基本法》、《公民權利和政治權利國際公約》、和不少案例，陳詞說上訴人應有以下權利：

(1) 因為她們沒有法律代表，應被告知有權利選任法律代表；

(2) 在有必要的情況下，她們應得到免費的法律代表。

16.莊大律師援引的法例和條約的相關條文如下：

「《香港人權法案條例》

第十一條

被控告或判定犯有刑事罪的人的權利

…

（二）審判被控刑事罪時，被告一律有權平等享受下列最低限度之保障—

……

(丁) 到庭受審，及親自答辯或由其選任辯護人答辯；未經選任辯護人者，應告以有此權利；法院認為審判有此必要時，應為其指定公設辯護人，如被告無資力酬償，得免付之；

《基本法》

第三十九條

公民權利和政治權利國際公約，經濟，社會與文化權利的國際勞工公約適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施。

香港居民享有的權利和自由，除依法規定外不得限制，此種限制不得與本條第一款規定抵觸。

第八十七條

香港特別行政區的刑事訴訟和民事訴訟中保留原在香港適用的原則和當事人享有的權利。

《公民權利和政治權利國際公約》

第十四條

…

三.審判被控刑事罪時，被告一律有權平等享受下列最低限度之保障：

…

（卯）到庭受審，及親自答辯或由其選任辯護人答辯；未經選任辯護人者，應告以有此權利；法院認為審判有此必要時，應為其指定公設辯護人，如被告無資力酬償，得免付之；

… 」

17.代表答辯方的高級檢控官范凱琳則援引HKSAR v Wong Chi Kwong[12],陳詞說：

「免費獲得法律代表的權利並不是絕對的，而即使被告人在審訊中沒有法律代表，亦不表示其定罪定必被推翻，重要的是案中有沒有充份的理據顯示被告人會因此而蒙受不利的風險，而考慮的因素包括案件的複雜程度、案件有沒有牽涉法律議題，以及被告人有沒有足夠的能力處理案件等。」

18.在考慮這議題時，本席顧及了在裁判法院提供免費法律代表的是當值律師服務。從上訴方提供的一封當值律師服務回答他們律師事務所的一封書函中，本席得知以下資料：

(i) 律師代表服務只涵蓋當值律師服務不時修訂的列表所列的罪行；

(ii) 至於違反逗留條件一罪，當值律師服務只會在以下情況才提供律師代表：

(a) 犯事者有在港工作；

(b) 逾期逗留兩年或以上者；

(c) 違反的逗留條件是：

(a) 不得接受僱傭工作，或

(b) 不得開辦或參與業務。

(iii) 本案兩上訴人因此不在服務範圍內；

(iv) 自2014年2月7日（本案原審聆訊之後），沙田裁判法院的主任裁判官將涉及留港分娩的案件告知當值律師服務，如果當值律師服務察覺在承認控罪時的判處可能會是6個月或以上的監禁的話，該服務會酌情決定是否安排律師代表。

19.免費獲得法律代表的權利不是絕對的，當值律師服務涵蓋什麼罪行，該組織有既定的考慮方針和原則。

20.主任裁判官的做法是可取的。

21.以本席了解，裁判法院會發給所有被控人一份包括延聘律師這方面的資訊的通知書。在可行範圍內，這通知書應盡早發放。

22.以本案的情況，本席的首要責任是決定裁判官的判處是否恰當。

23.當值律師服務在檢討涵蓋罪行的列表、或考慮如何行使安排律師的酌情權時，當會顧及本案的判決。

論點 (ii)和 (iii)

24.本席認為，這兩論點可一起處理。

25.保持緘默的權利，法庭當盡力保障。不過，裁判官在判處一名沒有律師的被控人時，詢問被控人以了解案中有沒有求情因素，也是她的責任。

26.在被控人沒有律師代表時，如何處理必須小心，不致令被控人不恰當地告知法庭一些應予加刑的資料，而沒有加以解釋。

27.本席察看了謄本，認為裁判官於嘗試了解實況時，過為積極，有些問題尤如盤問，是不宜的。

28.在這情況下，本席同意，公平的處理，是不理會在原審時對答所得的資料，而重新聽取莊大律師的求情陳詞。范高級檢控官也公道地接納這處理方法。

上訴理據二

29.由入境處處理的逾期逗留案件，集中於沙田裁判法院審理。一名在沙田裁判法院任職的裁判官，知悉這類案件數量很大，不足為奇。

30.裁判官指出，她擔任沙田法院第一庭的職務4天，已處理三宗逾期逗留分娩案件，只是想說明情況之嚴重而已。她在判刑理由書第11段中指出：沙田法院處理大量入境處案件。

31.話說回來，這類案件實際上有多嚴重，即使在本席席前也沒有全面充份的資料。

上訴理據（三）

32.莊大律師批評，裁判官認為上訴人來港的目的是產子，缺乏充份證據支持。

33.就D1而言，裁判官這樣交待她如何作出結論：

「5. 被告人稱在2012年宮外孕，切除了一些東西。2013年5月入境香港時，感到身體不適看醫生，才知自己懷孕兩三個月。」

和

「11. 對於何時知道懷孕一事，被告人態度閃縮，先拉扯至宮外孕，後來才說宮外孕乃2012年的事情，並稱到香港才知有身孕。 粗略計算，被告人2013年5 月入境時已懷三個半月(約14週)身孕。被告人並非初為人母，本席認為入境前，她已知自己懷孕。」

34.本席認為，裁判官的分析，不無道理。不過，基於本席之前就聆訊過程的觀察，本席不會直接以裁判官的判斷作為考慮依歸。

35.以本案來說，從D1承認的案情可見，D1一直逾期逗留直至進院分娩。

36.D1申請呈交進一步的證據，答辯方沒有爭議，本席也認為這是公平的處理。

37.新證據顯示，2010年7月，D1在內地接受了輸卵管切除手術之後，醫生告訴她她不可能再懷孕。2013年5月13日來港時，她完全不知道自己已經懷孕。5月31日，因身體不適求診，才得知自己懷孕。

38.即使完全信納這證據，D1在來港不久後便得知自己懷孕，她在8月16日留港期屆滿選擇不離開，多留了三個月，在11月17日前往醫院分娩，法庭完全有權作出推論，她之逾期逗留，是為了留港分娩。

39.莊大律師陳詞說，這並非D1留港唯一理由，她留在香港也為了照顧大女兒和為她安排學校。

40.這說法難以接受，D1明知她的逗留期限只到8月16 日，況且，在她分娩時，女兒已開學多時。本席裁定，D1留港的主要目的是為了分娩。

41.至於D2，裁判官有以下觀察：

「4. 被告人是未婚媽媽，男友在內地，入境時已懷六個月身孕。她獨自初次來港購物。起初因未能適應香港天氣，感身體不適，後來痊癒後，因感到香港「好舒服」，不想返回內地，所以逾期逗留，她並無親友在香港。」[13]

42.即使剔除裁判官和D2的交談所得的資料，單從D2承認的案情，便可推算她入境時已懷了6個月身孕，她只獲准逗留7天，卻留多了4個月，明顯是為了在港分娩。

43.因此，本席肯定，兩名上訴人之逾期逗留，都是為著在港分娩，並以此作為判處的考慮依歸。

上訴理據（四）和（五）

44.這兩項上訴理由，直接關乎刑期應多長，可一起處理。

45.莊大律師對來港產子是加刑因素這看法，沒有異議，本席認為她這立場一定是對的。

46.莊大律投訴的是：裁判官錯用了非法居留[14] 那類案件的量刑基準來處理本案這類不涉非法入境的案件。

47.她指出，裁判官參考和依賴的案例，雖涉來港產子，但所控罪行都不是違反逗留條件罪。You Shune、李德英和陶華美等案，所涉罪行是非法入境罪。此外，在這些案件，雖然法庭因上訴人來港產子將判刑上調，但幅度只是大約3個月，即大約是量刑基準的20%。

48.在舒靈珍一案，所涉罪行是向入境事務主任作出虛假陳述罪[15],法庭因上訴人來香港產子加刑,幅度也是3個月,即量刑基準的大約25%。

49.本案上訴人干犯的罪行，是三種罪行（包括剛提及的兩項罪行）中最輕的：

(i) 向入境事務主任作出虛假陳述罪的最高刑罰是監禁14年；

(ii) 非法居留罪的是3年；

(iii) 本案罪行的只是2年。

50.莊大律師陳詞說，首兩項罪行，刑責在於非法入境，嚴重打擊本港入境管制，故此法庭認為須以12-15個月作為量刑基準，以收阻嚇之效。干犯違反逗留條件罪的人，沒有非法入境，沒有打擊香港的入境管制。

51.她批評，裁判官採用18個月作為量刑基準，忽略了她參考依賴的案例所涉的罪行，與本案的不同；她也忽略了，法庭在過往於處理逾期逗留的案件時，判處的刑罰遠較另兩類的為低。

52.范凱琳檢控官則指出，裁判官就本案的判處是嚴峻的，但顧及在港分娩屬加刑因素，刑期並非明顯過高。

53.她力陳，雖然上訴人是以合法的途徑來港，但是，如果她來港的目的是為了在港分娩，她其實也是繞過有關的制度，罪行是嚴重的。

54.上訴法庭在R v So Man King[16]一案中訂下非法居留和非法使用或管有身份證兩項罪行的量刑指引時指出，該類案件的判處的主要關注是要阻嚇打算非法來港的人，尤其是因為非法勞工問題嚴峻。

55.至於逾期逗留的案件，法庭一向都認為，逾期逗留多久，是主要的判處考慮。上訴法庭在HKSAR v Tiongson Patricia Manalad[17] 確認這做法，並指出上訴人在逾期逗留時有否受僱也是量刑因素。這宗案件，不涉留港分娩。

56.雙方都未能提供，就逾期逗留期間分娩的判處的上訴案例。

57.非法居留者，一般都是為了工作，影響對勞工市場最為直接，也因他們在港的非法身份，謀生有困難，對治安也構成威脅。

58.逾期逗留者留港的原因有為謀生、有為家庭團聚、也有為了在港分娩。

59.外地孕婦在港分娩，曾在一段時期為香港私立醫療機構帶來商機，但同時也為整體醫療體系帶來沉重負擔，也濫用了本港的醫療資源。但在現行政府政策之下，情況有了轉變。

60.裁判官也指出，雖然上訴人並非干犯非法入境或虛假陳述罪，但她們的目的，是在港產子，為兒子獲取香港居留權，只是以不同非法途徑達到這目的而已，對香港的負面影響是沒有分別的。

61.在陶華美[18] 一案，上訴人偷渡來港，生育後向入境事務處投案。她在承認非法入境罪和向入境處人員作出虛假申述罪之後，被判處18個月的總刑期。高等法院原訟法庭暫委法官（當時官階）杜溎峰說：

「4. 她來港產子，不但濫用了香港的資源，亦影響香港居民應得的醫療服務。此外，她以非法途徑為兒子獲取香港居留權，亦影響到國內循合法途徑來港定居人士的輪候時間。若法庭不但不予恰當判罰，反而減刑，這必會對其他相同情況候產婦人起鼓勵作用，導致她們挺而走險，偷渡來港。相反而言，考慮到上訴人來港的動機、對香港及國內的負面影響，本席認為本案的恰當量刑起點應提高為24至27個月。所以本席認為原審裁判官偏離蘇民景一案的指引，在判刑原則上犯錯，而他的判刑亦明顯過輕。」

62.在舒靈珍[19] 一案，高等法院原訟法庭法官彭偉昌指出：

「14. 內地婦女，懷孕的將不會獲准進入本港。這是一個重要的政策，背後有著社會、經濟、教育、醫療等沉重考慮，影響深遠。上訴人為著一己家庭的利益，試圖繞過(亦即破壞)有關的制度，那就是她的罪行的嚴重性。這與她是否非法入境，向入境處作虛假陳述時又是否有行使假旅遊證件等技術問題，不能混為一談。裁判官援引不同類別的案例，目的也只在指出，非法來港分娩是各種不同控罪下所要加重刑罰的因素，科刑時不能單被控罪的罪名限制。」

他也說：

「18.依我判斷，上述兩案的刑期，著實過輕一如無特別求情理由的話。假若裁判官是受被告沒有同時行使假旅遊證件的一系列科刑案例所影響(這點因本庭未獲提供有關的謄本而無從確定)，那不是應有的牽制，理由我已在上面解釋。歸根究底，加重罪行嚴重性的因素，不可能只在其手段也用(例如是行使假旅遊證件)，也可出於作案的目的(尤其這目的將嚴重抵觸某項重要的公共政策)。」

63.雖然，這兩宗案件所涉的罪行和本案的不同，可是，兩位法官的見解，本席完全認同，也認為所述的考慮因素適用於逾期逗留分娩的案件。

64.不過，本席也同意，將這些涉及不同的罪行的判處直接採用於本案的罪行，基於下述理由，是不穏妥的。

65.上訴法庭為非法居留罪、虛假身份證罪、和虛假陳述等罪行訂下量刑指引時，是考慮了雙方，尤其是控方提供的相關資料之後才作出判斷的，資料包括該類罪行的嚴重和猖獗程度，對社會的影響、和當時的一般判處等。

66.而且，不同罪行的判處，背後的考慮也不盡同。

67.本案的罪行，畢竟不涉非法入境，而且最高刑罰也較低。更重要的是，在本席席前的資料，未夠全面和充份。

68.本席認為，直接於本案採用非法入境等罪行的判處有不穏妥之處，故此會重新考慮什麼是恰當的判處。

69.正如之前所述，法庭在考慮逾期逗留案件時，一向都會顧及逾期逗留的長短。不過，這也不是唯一應顧及的事情，留港分娩是加刑因素，是理所當然的，莊大律師也不持異議。

70.本席也留意，在目前的種種措施之下，以大部份情況而言，為分娩而逾期逗留，日子一般不會長，因此以一個刑期的某百份比來計算加刑幅度，難以充份反映法庭應關注的因素。

71.這是一宗判處上訴，並非控方申請覆核刑期、或尋求量刑指引，在本席席前的資料是有限的。

72.不過，顧及了之前所述法庭應關注的事項，本席認為判處應具阻嚇作用。

73.就此莊大律師力陳，對這兩名上訴人而言，不用對她們本人施以阻嚇性的刑罰，尤其是D2，因為她是初犯的。

74.即使逾期逗留的日子只是三數個月、或無論如何少於一年，而在一般沒有特別情況的案件，判處是一個低於3個月的刑期，但逾期逗留是為了分娩者，為了社會整體利益、人口政策的被侵蝕，須判處阻嚇性刑罰，初犯者亦然。

75.除了顧及之前所述的關注事項之外，本席也顧及了答辯方提供的最近3年的一些判處資料，這些資料並非全面的，只包括沙田法院處理並由入境處檢控的案件。

76.資料顯示，以往3年，涉及逾期逗留的內地孕婦案件，多以緩刑處理，到了2014年，則判處即時監禁居多，其中由審理本案的裁判官判處的，以18個月作為量刑基準，其餘的，多以9個月作為量刑基準。

77.莊大律師力陳，D1於2013年11月被捕，D2則在12月，應以當時的判刑準則來處理。

78.本案並非是立法提高最高刑罰或上訴法庭訂立量刑指引的情況，因此不涉追溯效力這議題。本席只是在決定，裁判官的判處是否明顯過重，而如果是的話甚麼是恰當的刑罰。

79.每宗案件的判處，是主審裁判官根據該案的獨特情況作出的決定。如果判處是正確的話，被控人難以提出他的判處比其他人的為重作為上訴理由。

80.處理上訴的法庭要決定的，以該案的情況來說，判處是否恰當。

81.顧及這類案件對本港的醫療服務的影響、和對各項社會政策和設施例如教育和房屋方面的可能影響，本席認為，以這類案件來說，即使逾期逗留的日子是短的，一般來說，也應採用一個起碼是9個月的量刑基準，才可充份反映這類案件在逾期逗留案件中的獨特嚴重性。

82.如果案中另有加刑因素，刑期應相應提高。如果有足可減刑因素，刑期亦應相應減低。

83.比方D1已是第二次干犯相同罪行，她在2004年11月被判監禁1個月緩刑兩年，當時她在香港誕下長女，明顯這樣的判處其效不彰，再次干犯理應加刑。

84.莊大律師陳詞說，兩名上訴人都已繳付醫院費用，這是減刑因素。本席不同意，這只是兩名上訴人應負的責任而已。如果欠付費用，則可能是加刑因素。

85.本席現分別考慮兩名上訴人的判處。

86.顧及D1的背景，也顧及她已經是第二次干犯這類罪行，本席認為一個10½月的量刑基準，是恰當的。

87.本席不認為，除了認罪應得的1/3刑期扣減外，案中有其他足可減刑的因素。

88.因此，判D1上訴得直，判處改為7個月監禁。

D2

89.D2是沒有刑事定罪記錄的。她干犯本案罪行的整體前因後果，正是干犯這類罪行的一般情況, 沒有特別應該加刑的因素，也沒有足可減刑的因素。

90.莊大律師陳詞要求法庭考慮人道因素。她指出，D2在香港沒有親人，因此要帶同她的初生女兒一起在監獄服刑，難以對嬰孩有理想的照顧。她被拘禁的一間囚室內有9名犯人，10名子女。她的女兒也患上濕疹，要求法庭本著人道考慮酌量減刑。

91.范檢控官則陳詞說，令嬰孩處於這境況的，正是D2本人，她不能以此為藉口求盼減刑。

92.D2身處的狀況，是干犯這類罪行的人很多時都要面對的結果，一般來說，不應視為是可減刑的因素。

93.基於上述理由，本席判D2判處上訴得直，量刑基準是9個月，顧及她承認控罪應得1/3刑期扣減，刑期改為6 個月。

答辯人： 由律政司高級檢控官范凱琳和檢控官廖景棻代表香港特別行政區。

第一和第二上訴人：由法律援助署委派曾陳胡律師行轉聘莊君如大律師代表。