香港特別行政區 訴 林錫輝

CACC 138/2015

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

判刑上訴申請

刑事上訴案件2015年第138號

（原區域法院刑事案件2008年第250A號）

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判案書

高等法院上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案書：

1.上訴人（林錫輝）在區域法院法官陳仲衡（原審法官）席前承認了第一項串謀使用虛假文書罪和第三項沒有按照法庭指定歸押罪後，分別被判36個月和8個月監禁，分期執行。上訴人須服的總刑期為44個月。

2.上訴人不服判刑，經上訴法庭單一法官批准，現就判刑上訴。

控方案情

3.警方於2006年2月15日在九龍塘達之路和桃園街交界發現上訴人和私家車MB3040及私家車內的三名男子（文、曹和凌）。當時上訴人在達之路徘徊，離MB3040不遠。在同日下午，警員又在又一城商場外拘捕上訴人。警誡下，上訴人說“阿Sir，我今日想碌卡，之後見完福利官之後驚就唔想做，之後我將三張卡收埋响我阿媽鄭鳳之住响九龍塘嘅老人院廁所水箱內等‘仔仔’攞番，我知錯喇。”

4.其後警員亦拘捕了文、曹和凌，並在凌的身上搜出三張持有人是他人名字的萬事達信用卡。

5.警員在MB3040內的地毯底搜出3個利是封，內有4張萬事達信用卡，其中兩張的持有人是姓林、另外兩張持有人都是姓凌。

6.在上訴人的帶領下，警員在達之路一老人院一樓廁所的水箱後發現一包黃白色廁紙，內有3張信用卡，持有人都是Lam Yuk Choi。

7.上訴人承認該3張信用卡就是他較早前向警員透露的信用卡。上訴人更承認已在信用卡後面簽了名，但他沒有用過。

8.在和警員錄影會面時，上訴人再進一步承認他是受“仔仔”，即曹所聘，使用假信用卡購物。上訴人指在2006年2月15日，他在旺角上了MB3040，而當時除了曹外，還有另外兩名他不認識的男子在車上。曹給了上訴人3張假信用卡，並指示他在假信用卡上簽名。上訴人指當他在下午和福利官見面後，便決定不想做使用假信用卡購物的工作。但上訴人承認曾和曹會合，並打算按他的指示到“燕之家”購買燕窩，但因為發現警員跟踪而放棄。其後，上訴人獨自前往老人院探望母親時，因為不想使用假信用卡購物，故按曹的指示將身上3張假信用卡放在老人院廁所的水箱後。上訴人表示如用曹提供的假信用卡成功購物，可取得貨價的10%報酬。根據警方的調查，涉案的10張假信用卡中其中7張的帳戶都是外國銀行的帳戶，而真正的帳戶持有人都並非卡上名字的人。

9.警方調查後亦發現凌身上搜出的3張假信用卡中，其中一張曾在2006年2月15日用作購買兩對波鞋、5盒SK-II面膜和2瓶SK-II護膚精華，總值5,760元，而該些貨品亦在同一天在MB3040內搜出。

上訴人的背景

10.案發時上訴人約30歲。他在1992年至2007年間犯有7項罪行，分別和不誠實行為、暴力及毒品有關。上訴人已婚，但已和妻子分開。上訴人父親在2011年去世，母親則在老人院居住。上訴人受教育至中二，離校後曾從事不同種類工作，上訴人指自己是受不良朋友唆擺而犯案。

11.上訴人干犯本案後，在2008年4月才被撿控。2007年6月，上訴人被裁定販毒罪罪名成立及被判20個月監禁。出獄後上訴人沒有按法庭指令依時在2008年4月8日出席審訊，並潛逃到國內工作，直至他父親在2011年因癌病去世及母親在2014年身體健康轉壞，才主動返港自首。上訴人指潛逃除了是為了逃避責任外，亦是為了到國內工作籌措父親的醫藥費用。

12.上訴人指案件不涉及國際層面，涉案信用卡數目不多，故案件並非最嚴重一宗。上訴人表示他犯案的時間甚短，並一早放棄使用假信用卡的念頭。他亦指自己對事件有悔意，故希望法庭輕判。上訴人強調如非他主動知會警員他藏在老人院的三張假信用卡及帶領警員搜出該三張信用卡，控方針對他的證據不會很多，而該事件亦反映上訴人真誠的悔意。

原審法官的判刑理由

13.原審法官指出案件共涉及10張假信用卡，共有三名不同持卡人姓名，而上訴人是串謀另外三人打算使用10張假信用卡犯案。原審法官認為如10張假信用卡全數使用，可導致的金錢損失超過5萬元。

14.原審法官認為按R v Chan Sui To & Another [1996] 2 HKCLR 128案定下的標準，本案屬中型假信用卡罪行，而上訴人同意為犯罪集團犯案，適當的量刑基準是5年。原審法官考慮到上訴人犯案時間較短及加入假信用卡集團不久，便取消使用假信用卡的念頭，再加上被捕後，上訴人不但向警員和盤托出犯案經過，更主動帶領警員起出他簽了名的3張假信用卡，故將量刑基準扣減6個月至4年半。原審法官再因上訴人認罪將刑期扣減三分一，而就串謀使用假信用卡罪判上訴人入獄3年。原審法官沒有因為文、曹和凌三人只被判入獄17個月一事影響上訴人的判刑。

15.原審法官指出上訴人潛逃時間長達6年，故就沒有按照法庭指定歸押罪加判上訴人入獄8個月，分期執行，而得出3年8個月的總刑期。

上訴理由

16.代表上訴人的梁鴻谷大律師指原審法官採納的量刑基準過高，同時沒有給予上訴人的求情因素足夠的比重。

17.梁大律師所指的求情因素，包括：

(一)  上訴人答應加入串謀後不久便放棄參與；

(二)  上訴人和警方充分合作，並帶警方起回他收藏起來的3張假信用卡；及

(三)  上訴人並非犯罪集團的主謀、核心或骨幹成員。

18.梁大律師亦指出就第一項控罪，文、曹和凌在DCCC250/2008案認罪，結果同被判入獄17個月。該案的主審法官認為在認罪情況下，適當的判刑是20個月，但考慮到案件因延誤約兩年才撿控，主審法官將文、曹和凌的判刑再扣減3個月至17個月。梁大律師指出上訴人的判刑遠較文、曹和凌就同一罪行的判刑較重，令他有合理抱怨。

19.梁大律師指出沒有按照法庭指令歸押罪的最高判刑是12個月監禁，故原審法官就該項控罪採納的12個月最高判刑和最終8個月判刑屬過高。梁大律師力陳將該8個月判刑和第一項控罪的36個月判刑全數分期執行，得出的總刑期亦屬明顯過高。

答辯人的立場

20.代表答辯人的高級檢控官吳穎軒不同意原審法官就第一項控罪採納的5年量刑基準過高。吳高級檢控官更認為上訴人在干犯第一項控罪後及在另一案出獄後沒有按照法庭指令歸押一事可導致上訴人不應因認罪或獲得全部三分一的刑期扣減。吳高級檢控官援引香港特別行政區訴盧錦輝CACC 374/2014案支持她的立場。

21.吳高級檢控官認為如上訴人因承認第一項控罪而獲得的刑期扣減只是25%，再加上第三項控罪的8個月分期執行判刑，上訴人可能會面對較44個月更長的刑期。

22.吳高級檢控官同意原審法官就沒有按照法庭指令歸押罪的判刑偏高，但認為44個月的總刑期，以本案的背景而言，並非明顯過重。

討論

23.上訴人沒有按照法庭指令歸押，潛逃超過6年，導致案件延誤亦浪費執行公義的時間及/或費用。雖然上訴人承認控罪，但法庭可以不給予他全部三分一的刑期扣減（見盧錦輝案），但如何處理該議題，是原審法官行使酌情權作出的決定，上訴法庭不應干預。因此，本庭不會以上訴人認罪後不應取得全數三分一的刑期扣減為基礎處理本上訴。上訴人亦已因為沒有按照法庭指令歸押而被判額外判刑。事實上，原審法官作出上述裁決時已有將相關因素考慮在內。

24.同案被告人就相同控罪被另一名法官所判的刑期較上訴人被判的刑期短，並非扣減上訴人刑期的理由，法庭只會考慮上訴人被判的刑期是否恰當，而不應將他的判刑和其他同案被告人的判刑相比（見R v So Hung Lee and another [1986] HKLR 1049案）。

25.上訴法庭在香港特別行政區訴吳保光CACC 297/2004案表明：

“一件案件如涉及多名被告人，但由於他們不是同時被審訊，而是分別由不同的法官審訊，故此他們就同一罪名有可能被判不同的刑期。在處理這類的刑期上訴申請時，上訴法庭唯一需要考慮的是被告人所獲判的刑期是否適當。”

26.本庭認為就同一事件，文、曹和凌被判較輕判刑，和本上訴所涉議題無關，上訴人亦不應因而有合理抱怨。

27.本庭只應考慮原審法官就第一項串謀使用虛假文書罪和第三項沒有按法庭指令歸押罪採納的5年和12個月量刑基準是否明顯過高。

28.上訴法庭在Chan Sui To案就使用虛假信用卡案的罪行定下判刑指引，但同時表明判刑時，法庭除了考慮涉案的金額外，亦要考慮其他有關因素，包括涉案犯人及涉案假信用卡的數目、罪行是否經過小心策劃、罪行是否複雜及是否涉及高度技巧、是否有國際因素、被告人所扮演的角色是否重要，是否只是被人利用去攜帶或保管假信用卡等。上訴法庭更明言上述因素亦非全部和判刑有關因素。

29.上訴法庭認為如被告人在一中等信用卡騙案扮演積極但並非主要角色，而涉及金額是5萬至15萬元，在沒有其他特別加重罪責因素時，量刑基準應為5至6年監禁。上訴法庭所指的5至15萬元是指騙徒以假信用卡成功消費的金額。

30.但很多時，如非警方有效執法成功拘捕假信用卡騙徒，該些騙徒極可能繼續利用假信用卡消費，造成更大的經濟損失。因此判刑時，法庭亦要考慮騙徒可能導致的“潛在損失”(見HKSAR v Ng Swee Thiám & Ors [2000] 1 HKLRD 772及HKSAR v Chan Wai Kin CACC237/2005等案)。

31.本案亦不例外，如非警員成功拘捕上訴人及其同謀，他們必能利用涉案的10張假信用卡繼續犯案。

32.但上訴人和其同謀在被拘捕時，只成功利用一張假信用卡消費5,000多元，遠遠不及Chan Sui To案所指的5萬元至15萬元。控方亦沒有提供涉案10張假信用卡的信貸額度，故法庭亦不能判斷該10張假信用卡可能導致的“潛在損失”。

33.本案共涉及10張假信用卡，涉及國際因素，但本庭不能忽視10張假信用卡中，只有一張曾被用作購物，所涉的金額只是5,000多元。控方亦沒有證據顯示上訴人是否確有參與該次購物行動。

34.雖然上訴人有在3張假信用卡上簽名，但根據原審法官作出的裁決，上訴人從來沒有打算使用該3張假信用卡，更將它們棄置在一老人院廁所內的水箱，並在被截查後主動通知警方，及帶領警員前往該老人院廁所將它們起回。

35.本庭認為原審法官將本案定為屬中等信用卡騙案是過分嚴苛，而原審法官採納的5年量刑基準亦屬明顯過重。本庭認為4年6個月的量刑基準已足以反映上訴人罪行的嚴重性。

36.本庭亦會按原審法官採納的原因給予上訴人6個月的刑期扣減，而將基本量刑基準減至4年。

37.上訴人承認控罪，故就第一項串謀使用虛假文書罪，上訴人應判的刑期為32個月。

38.沒有按照法庭指定歸押罪的最高刑期是12個月，雖然上訴人潛逃時間長達6年多，但除了時間長外，本案並沒有其他加刑因素，而上訴人更是主動返回香港自首。在上述情況下，以最高判刑作為第三項沒有按照法庭指令歸押罪的量刑基準亦屬過分嚴苛。本庭認為該項控罪的適當量刑基準是9個月。上訴人承認控罪，故該項控罪的判刑應為6個月。原審法官下令該刑期要和第一項控罪的判刑分期執行是正確的。

39.上訴人應判的總刑期為38個月。

40.本庭裁定上訴人上訴得直，本庭將串謀使用虛假文書罪的判刑由36個月減為32個月，該判刑要和第三項控罪的6個月判刑分期執行。

41.上訴人的總刑期由3年8個月減至38個月。

答辯人：由律政司高級檢控官吳穎軒代表。

上訴人：由法律援助署委派彭溫蔡律師行轉聘大律師梁鴻谷代表。