香港特別行政區 對 莊漢迎

CACC 311/2016

[2018] HKCA 100

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

判刑上訴申請

刑事上訴案件2016年第311號

（原區域法院刑事案件2016年第280號）

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判案書

高等法院上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案書：

引言

1.上訴人（莊漢迎）和何可茂（何）在區域法院暫委法官高偉雄（原審法官）席前被控共六項控罪。針對上訴人的控罪包括第三項協助管理煙窟，第四項協助管理賭場和第六項販運危險藥物罪。

2.上訴人否認全部控罪。經審訊後，原審法官裁定上訴人第六項控罪罪名成立，但第三項和第四項控罪則罪名不成立。

3.就第六項“販毒”罪，上訴人被判處入獄46個月。

4.上訴人不服定罪及判刑，曾提出上訴許可申請，要求獲准就定罪及/或判刑上訴。

5.2017年7月5日，上訴法庭單一法官拒絕上訴人就定罪提出的上訴許可申請，但批准他就判刑上訴。上訴人沒有就定罪重新提出上訴許可申請，因此本庭原只需處理他就判刑提出的上訴。

6.2018年1月10日，上訴人在扣押期間在伊利沙伯醫院去世。

7.當一名被定罪及判刑的被告人提出了上訴許可申請，要求獲准就定罪及/或判刑上訴，但在正式上訴聆訊前死亡，法庭應如何處理其上訴許可申請，上訴法庭在香港特別行政區 訴 鄧荻雄(CACC 365/2016 判案書日期2018年3月16日) 案已作出定奪。

8.上訴法庭裁定上訴人在提出了上訴許可申請後死亡，其上訴許可申請不會因此而自動終止及變得無效，法庭仍有酌情權根據各有關因素來決定應否容許上訴繼續進行。

9.由於上訴人去世前已獲上訴法庭單一法官批准他就判刑上訴，本庭認為應該行使酌情權繼續處理其上訴。

背景事實

10.2015年10月26日，晚上8時許，警員突擊搜查牛頭角道一所住宅（該住宅）。該住宅內有一廳兩房（A房及B房），而當時上訴人和何都身處A房。A房內有一張床、一張枱及數張椅子。警員在枱上發現五支針筒、一個電子磅、十個膠袋和一部計算機，亦在上訴人身上搜出2.28克混合劑，內含1.73克海洛英和2.83克結晶體，內含2.8克“冰毒”。何的身上則有2.36克混合劑，內含1.85克海洛英。

11.警誡下，何說：“呢間房入面白粉同冰毒都係幫人賣”。上訴人則說：“啲毒品係我幫阿茂袋住，我乜都唔知㗎”。

12.在B房內有三男一女，每人均手持撲克牌，圍坐在一張電動麻雀枱，其中三人身前放有現金。在B房內一角，有兩個可用以吸服“冰毒”的“冰壼”、一些錫紙、一個打火機及三支打火機氣體。

13.該住宅的大廳有另外兩名男子，廳中有一個上了鎖的雪櫃，內有食物和飲品。上訴人身上有該雪櫃的鑰匙，何則攜有該住宅的大門和鐵閘鑰匙。

14.上訴人和警員會面期間表示他是協助何招呼人，原因是何行動不便。其後，上訴人進一步表示他知悉該住宅開設及經營毒窟和賭場，而他是協助何管理該毒窟和賭場。

15.上訴人更承認其身上搜出的毒品是何交給他的，並由他保管，以便向到該住宅的人提供毒品。上訴人指自己在該住宅只工作了三天。他沒有金錢回報，但獲准在該住宅留宿。他亦指會招待賭客和負責打掃。

原審法官的判刑理由

16.原審法官指出第六項控罪涉及1.73克海洛英和2.8克“冰毒”。而根據“荒謬法”，如全數毒品視為“冰毒”或海洛英，則量刑基準應分別為57個月和55個月監禁。如以“比例法”計算，則量刑基準會為50個月監禁。而如以“轉換法”計算，則量刑基準會為55個月監禁。

17.原審法官最終以50個月為量刑基準，並因上訴人的身體狀況差，而將量刑基準扣減4個月至46個月。

18.原審法官就何被裁定四項控罪，包括第一項管理煙窟、第二項管理賭場、第五項“販毒”及第六項“販毒”，判處他入獄共5年。就第六項“販毒”罪，原審法官針對何亦是採納50個月的量刑基準，並因部分毒品作自用，而將刑期扣減5個月至45個月。

上訴理由

19.原代表上訴人的馮振華大律師在其書面陳述中同意原審法官的量刑基準沒有偏離判刑指引，但他指原審法官判刑時，沒有考慮何和上訴人的主從角色。

20.馮大律師強調根據原審法官的裁決，涉案毒品是何交給上訴人代為保管，而上訴人在警誡下更指自己只是保管了毒品約半小時。

21.馮大律師亦認為何的角色較重要，但就第六項控罪，他被判處的刑期只是45個月，較上訴人被判處的46個月為低。馮大律師認為上述處理方法對上訴人不公平。

討論

22.就“販運”毒品罪而言，上訴法庭會根據毒品的性質和分量訂下判刑指引。當“販運”毒品種類多過一種時，上訴法庭在香港特別行政區 訴 高家興 [2009] 4 HKLRD 851案確認兩種可以採納的判刑方法：

(a) 第一種方法是「個別方式」，即將每一類別的危險藥物的適當量刑基準加起來作為在未給予扣減之前的量刑基準；

(b) 第二種方法是「綜合方式」，即先以其中一種較嚴重類別的危險藥物作為量刑基準，然後以另一種危險藥物的分量來作出調整，以得出一個最終的量刑基準；但若後者的分量少的話，法庭就無須調整量刑基準。

(c) 法庭採用「綜合方式」時是以常識來判斷哪一類危險藥物是較嚴重的類別以作為量刑基準的考慮基礎，例如某一類危險藥物的毒性雖然較低，但它的分量卻明顯較另一種危險藥物為多的話，法庭就會基於這種危險藥物的分量來作出一個量刑基準；但若兩種危險藥物的分量是相約的話，法庭就會基於毒性較強的一種危險藥物的分量來作出一個量刑基準。

(d) 一個實際可行的方法是如兩種危險藥物的個別量刑幅度相差不遠的話，「綜合方式」是較為適合的；但若兩種危險藥物無論在分量或毒性的差別都很大時，法庭採用「個別方式」是較為適當的做法。

(e) 法庭無論採用哪一種方式都是行使其酌情權，它要因應每宗案件的獨特情況來決定哪種方式較為適合。無論法庭採用哪一種方式，最重要的是它必須考慮最終量刑基準的整體性，見：HKSAR v Chan Ho Wai (unrep., CACC 129/2008, [2008] HKEC 1505)，HKSAR v Yip Wai Yin and another[2004] 3 HKC 367; HKSARvCheung Kwok Leung [2003] 3 HKLRD 542; HKSAR vYip Pik Kwai [1999] 3 HKLRD 42。

23.除了確認上述兩項可採納的判刑方法外，上訴法庭亦有以下的補充意見：

(a) 若果某些不同類別的危險藥物被混和在一起，即所謂「混合危險藥物」或「雞尾酒危險藥物」(cocktail drugs)，又或是「設計師危險藥物」(designer drugs)，法庭採用「綜合方式」來考量其量刑基準是較為適合的。因為這類混合危險藥物一般都利用其中一種危險藥物來加強另一種危險藥物的毒性。

(b) 其實，無論法庭採用哪一種方式來考慮量刑基準都是無可避免地需要定出每一類危險藥物的個別刑期，然後再作出調整，這才可以避免出現如HKSARv Yip Wai Yin一案所提到的荒謬情況：即若果採用「個別方式」，將所有個別危險藥物的刑期加起來後，它們刑期的總和可能會遠超過混合物其中較為嚴重的危險藥物，但假設其分量是與個別危險藥物總數相等的刑期。

24.本案涉及1.73克海洛英和2.8克“冰毒”，而兩種危險藥物是分開包裝。假若以個別方式處理，根據R v Lau Tak Ming & Ors [1990] 2 HKLR 370案，販運10克以內海洛英的量刑基準為2至5年監禁；而根據香港特別行政區 訴 譚伊真 [2014] 3 HKLRD 691案，販運10克以內“冰毒”的量刑基準為3至7年監禁。

25.即使以上述量刑基準定下的最低判刑，以個別方式處理，量刑基準不少過5年監禁。

26.若以綜合方式處理並以毒性較高及分量較大的“冰毒”為基礎，並將涉案毒品全視為“冰毒”，則4.53克的“冰毒”能導致的量刑基準亦會接近5年監禁。

27.因此，原審法官採納的50個月量刑基準已是極為寬大。

28.當然，誠如馮大律師正確指出毒品分量只是判刑時應考慮的重要因素，而法庭亦要考慮其他因素才能作出最終判刑，只要量刑基準根據毒品的分量是在某判刑指引的範圍內，法庭仍可以根據個別案件的加重或減輕罪責的因素而作出合適調整。

29.本庭應指出本案是“販毒”罪行較嚴重的一宗。上訴人並非擔任“信差”的角色，將毒品從一處帶往另一處。上訴人亦非單單是將毒品一次過出售或供應給別人。

30.根據上訴人的招認，他明知該住宅是用作毒窟，亦明知會有人前來吸食毒品。上訴人有參與將小部分毒品供應給客人，讓他們在該住宅吸食的違法行為。

31.以本案的背景而言，原審法官採納的50個月量刑基準不但絕非明顯過重，更屬輕判。

32.馮大律師力稱上訴人在事件中扮演的角色較何為輕，故原審法官不應對上訴人施以和何相同的量刑基準。

33.根據原審法官的事實裁決及上訴人的招認，該住宅是一個毒窟，吸引癮君子前往吸食毒品。即使上訴人是替何暫時保管涉案毒品，他亦是和何一起管理向癮君子供應毒品的毒窟。因此，本庭認為上訴人的罪責和何的罪責是不分伯仲的。

34.本庭不同意馮大律師的立場指應對上訴人採納較何為低的量刑基準。

35.原審法官給予何和上訴人不同的刑期扣減，並令何就第六項控罪被判較上訴人被判的刑期少一個月。原審法官的裁決是建基在何和上訴人的不同個別情況。該裁決是有基礎和合理的。當然，在事件中，何的總刑期為60個月，較上訴人的刑期長14個月。

36.無論如何，本庭認為以案件的背景而言，上訴人被判的46個月刑期絕非明顯過重，更沒有再扣減的空間。因此，本庭駁回上訴人的減刑上訴，維持原判。

答辯人： 由律政司高級檢控官雷芷茗代表。

上訴人（已去世）： 由法律援助署委派鄧黃張律師事務所轉聘大律師馮振華代表。