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HCMA 173/2018
[2019] HKCFI 59
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪及判刑上訴
裁判法院上訴案件2018年第173號
(原西九龍裁判法院刑事案件2017年第6295號)
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| 聆訊日期： |
2018年8月21日 |
| 判案書日期： |
2019年1月9日 |
判 案 書
1.上訴人被控1項「盜竊」罪，經暫委裁判官劉淑嫻 (下稱「裁判官」) 審訊後定罪，判處監禁9星期。
2.上訴人不服定罪及判刑，提出上訴。審訊時， 上訴人私人聘用梁鴻谷大律師代表他。
定罪上訴
控方案情
3.控方共傳召了4位證人出庭作供：臼倉先生 (PW1；日籍手機物主)；沈先生 (PW2；手機店店員)；警員24439 (PW3)；以及警員16909 (PW4) 。
4.對於控方的證據，除了PW2的證供外，辯方大致上沒有爭議。裁判官在裁斷陳述書撮述如下[1]：
「 4. 控方指控被告人在2017年9月30日在一輛的士TM9742內拾到手提電話 (控方證物P1) ，手提電話為日籍男子PW1的財產。2017年10月3日，被告人拿著手提電話到PW2任職的手提電話店，向PW2兜售。PW2見手提電話使用語言為日文和並要輸入密碼解鎖。被告人聲稱不記得密碼。PW2收取被告人100元為手提電話解鎖。PW2後發現手提電話早已報失，物主非被告人。PW2拒絕交還手提電話給被告人。剛巧PW3巡經附近，PW2求警協助。PW3逐向被告人調查，後拘捕被告人，罪名為盜竊。警誡下，被告人說：『部iPhone係的士執番嚟嘅，我諗住拎去開鎖揾番個物主，唔係拎嚟賺錢。』
5. 就警誡下的陳述和會面紀錄內容 (控方證物P2)，辯方指被告人是自願供述的。內容亦準確。」
辯方案情
5.上訴人選擇不作供，但傳召了辯方證人黃先生 (DW1) 出庭作供。辯方亦呈上2封信[2] (證物D1和D2) ，作為上訴人的品格證明。
6.裁判官在裁斷陳述書撮述了DW1的證供[3]：
「 6. ……DW1是地政總署二級地政督察。DW1講述他乘搭政府車時，曾遺失一副光學量度電子儀器。政府車的司機通知DW1，他拾到該儀器。DW1的同事最終取回儀器。DW1不知那位政府車的司機的資料。」
裁判官的分析
7.裁判官清楚明白，控方的舉證責任和標準，並對自己作出相關的法律的指引[4] (包括不會因上訴人保持緘默而作出對他不利的推論)。裁判官亦知道，上訴人沒有定罪紀錄，並具良好品格[5]。她在裁斷陳述書這樣說[6]：
「 17. 本席評估PW2證供時，特別謹記PW2有刑事記錄，包括2015年干犯藏有毒品罪，和售賣侵權物品罪。本席認為PW2作供，清晣明確，合乎邏輯，實話實說。
18. 在盤問時，辯方批評PW2在法庭上的一些證供，沒記錄在證人陳述書內，包括：
(1) PW2在庭上引述被告問PW2『佢賣畀我，可以賣幾多錢，二手』，而這句說話沒記在證人陳述書內；
(2) PW2在證人陳述書中沒提及被告人離開店鋪20至30分鐘，而且在證人陳述書中PW2提及『一試就發覺此機已報失』。這證明被告人沒放下電話離開店鋪20至30分鐘。
(3) PW2見手提電話，有人報失，PW2問被告人，被告人稱電話是他的，PW2指被告人「唔認部電話，唔知點攞返嚟」，被告人不承認電話來歷不明，就此PW2的證人陳述書內沒記錄；及
(4) PW2見被告人支吾以對，答不出PW2的查問，就此PW2的證人陳述書內沒記錄。
19. 有關 (1)，PW2解釋他因工作在身，不方便，沒到警局錄取口供，是警員到先達店鋪向PW2取口供，警員著PW2 『大概講返所有嘢』，PW2正上班中，於是PW2『簡簡單單落一份』口供。而當時警員沒問他事件次序，所以他沒提及事件次序。PW2指他不記得先後次序，即被告人提出賣手提電話給他，和被告人要他解鎖，的先後次序。PW2有告訴警員，被告人要賣部手機給他，他不知警員有沒有寫下。本席考慮PW2的證人陳述書，是PW2照警員要求『簡簡單單落一份』口供，因此有遺漏地方，本席認為這遺漏不影響他誠信。而PW2的證人陳述書中有記述『被告人走來我店鋪，要出售一部iPhone 7手機 (黑色) 』。本席認為PW2確有說被告人要賣部手機給他。
20. 就(2)，PW2承認在錄取證人陳述書時，他沒向警員提及被告人曾離開店鋪20至30分鐘，因警員沒問。他不知他要講的內容幅度和深度，他想他店鋪有閉路電視系統拍攝了事件經過，警員可以自己看相關片段，所以他沒說。
21. 就(3)，PW2指在錄取證人陳述書時，他有向警員提及被告人不肯承認手提電話來歷不明，但他不肯定警員有否記錄。他指他正上班中，他沒要求警員增補。
22. 就(4)，PW2見被告支吾以對，答不出PW2的查問，PW2指在錄取證人陳述書時，他不記得有否向警員提及。
……
24. 本席接納PW2作供清晰明確，合乎邏輯，實話實說，經盤問下也毫不動搖，本席接納他為誠實可靠證人，並接納他的證供為事實。
……
27. DW1不認識被告人。本席認為DW1的證供與本案相關的地方是，辯方想說明路不拾遺的人不一定把失物交給警方。
28. 本席認為每次政府車均有接載記錄，包括司機身份，乘客所屬部門和身份，乘搭時間，和行程地點等。本席認為在政府車發現失物，與在的士內發現失物不同。
29. 警誡下，被告人說：『部iPhone係的士執番嚟嘅，我諗住拎去開鎖揾番個物主，唔係拎嚟賺錢』。被告人對警方作出的口供包含顯示被告人有罪的部分和解釋。本席必須考慮口供的全部內容以找出真相。
30. 本席認為顯示被告人有罪的部分是真的，即他在的士TM9742內拾了PW1的手提電話。
31. 本席認為他的解釋，即『我諗住拎去開鎖揾番個物主，唔係拎嚟賺錢』，沒有分量，這是因為它們既非在宣誓下說出，亦非在宣誓下重申，也沒有透過盤問來驗證，更重要的原因是：
(1) 他的說法不合理。被告人在的士拾到手提電話，不直接交給警署，卻要去旺角先達廣場，花100元，給人開電話鎖，再找回物主。警方有資源有方法找物主，何需要被告人多此一舉；和
(2) 2017年9月30日，PW1在的士遺下手提電話，被告人拾到，但要在2017年10月3日才去先達廣場。
32. 本席不相信和拒絕接受他的說法。本席已考慮了被告人是良好品格的人，他的證供可信性較高和犯罪傾向性較低，和被告人在案發後，有三次路不拾遺的記錄。
33. 問題的關鍵是，本席參考所有的證據，被告人和控方的證據，本席是否肯定PW2的證言，包括：
34. 被告人說：『我賣畀你可以賣到幾多錢，二手。』PW2說：『大約3,500元至3,800元，但要睇睇電話功能先可決定收購價。』被告人給PW2手提電話。PW2開啟手提電話，看見使用語言為日文，和螢光幕的對話框要求用家輸入密碼解鎖。PW2便要求被告人解開密碼鎖。被告人說忘記了密碼。PW2說他要解鎖，才可測試電話功能。PW2說解鎖要收取100元費用和需時20至30分鐘。被告人給PW2 100元後並離開店鋪。PW2使用電腦為手提電話解鎖。他解鎖後，看見電腦螢光幕和手提電話螢光幕均顯示PW1傳訊的訊息，即這手提電話已報失和PW1的聯絡電話。被告人返回店鋪。PW2告訴被告人這手提電話已報失和它不是被告人的。被告人說電話是他的，不承認電話來歷不明。
35. 本席接納PW2之證言，並裁定事件經過如PW1至PW4所述。
……
43. iPhone 7為有價值物品，而且不屬於被告人，被告人向PW2兜售PW1的手提電話，根據有理性及誠實的人的一般準則，被告人的行為是不誠實。被告本人必然認識到，在這個準則下，他所行的是不誠實的行為。
……
45. PW1是手提電話的擁有人，只有他才行使售賣的權利。被告人行使擁有人的權利，兜售PW1的手提電話，便是作出挪佔行為。
……
47. 被告人向PW2兜售PW1的手提電話，有意使PW1永久地失去手提電話，所以是有意圖永久地剝奪他人財產。假如被告人無意使PW1永久地失去手提電話，但被告人不顧PW1的權利而意圖將手提電話視為自己的東西處置，按第210章《盜竊罪條例》第7條的規定，仍須視為意圖永久地剝奪他人財產。
48. 本席裁定控方已舉證至毫無合理疑點，罪名成立。」
上訴理由
8.上訴聆訊時，梁大律師繼續代表上訴人。梁大律師提出1項上訴理據：裁判官處理PW2的證供時，未有對他的證言作足夠及審慎的分析。
9.梁大律師指，本案的爭議是，上訴人究竟是向PW2兜售手機；還是如他在警誡下所述，將手機解鎖以便找尋機主。關於這一點，梁大律師強調，PW2的證供至為關鍵。梁大律師在其書面陳詞詳細分析了PW2的證言如何不穩妥，本席不在此贅。
10.關於上訴人提出的辯解，梁大律師陳詞，拾獲手機者可能認為，如將手機交到警署，警方未必會立刻解鎖找尋機主。梁大律師解釋，眾所周知，對於機主，手機的價值往往是儲存在機內的數據 (data)。機主如遺失手機，應會爭分奪秒取回那些數據。因此，如拾獲者將心比己，用自己認為較有效率的方法找尋機主，並非不可能或不合理。
本席的分析
11.終審法院在周時彬 訴 香港特別行政區 [2005] 1 HKLRD 838案表示，裁判法院上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供、證據進行。對於事實的裁斷，上訴法庭須顧及裁判官具耳聞目睹證人作供的優勢，上訴法庭則只能按照書面謄本進行聆訊。證人證言的可信性及可靠性，純屬裁判官決定的範疇內。關於事實的裁斷，除非裁判官的決定極度剛愎、武斷；或有違邏輯或內在或然性；又或處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、出現遺漏或缺乏考量分析；又或審訊時程序出錯，引致定罪不穩妥，上訴法庭才會干預。
12.原訟庭法官麥偉德 (當時官階) 在香港特別行政區訴 葉展基 [2012] 4 HKLRD 383案，訂下3項處理裁判法院上訴時應遵從的原則：
(i) 處理上訴的法庭只會在裁斷明顯出錯時，才會偏離裁判官對事實的裁斷，以及對證人的誠信評估；
(ii) 裁判官是否犯錯而令致上訴得直，關鍵考慮是推翻定罪是否符合公義；及
(iii) 即使沒有找到裁判官的錯處，處理上訴的法庭依然必須履行進行重新聆訊這法例規定的責任。因此，必須審視案中的證據是否足以在毫無合理疑點下證明控罪。如果證據不足，也應裁定上訴得直。
13.裁判官清楚知道，PW2有「案底」(藏毒、售賣翻版物品[7])；上訴人則具良好品格。梁大律師對PW2證言的批評，裁判官絕對知悉，並一一處理。證人證供的可信性及可靠性，是裁判官以陪審員身份作出的裁斷，處理上訴的法庭不應輕易干預。本席認為，裁判官詳細分析了PW2的證供；她的分析正確，結論合情合理，無可批評。
14.PW2證供的重點，由始至終都是上訴人向他兜售涉案的手機，沒有絲毫動搖。上訴人首先要求解鎖還是兜售手機，的確無關重要。身為陪審員，裁判官肯定，上訴人對PW2說了相關的話來向他兜售手機。本席認同她的裁斷。本席看不出有何理由或動機，PW2要誣捏上訴人。如果事情如梁大律師所指，上訴人只是要求PW2解鎖，然後2人閒聊手機型號、價錢等事情，哪為何PW2要報警？很明顯，唯一的合理推論是，PW2不想從上訴人購入來歷不明的手機。假如上訴人只是要求解鎖的服務，PW2根本毋須報警，乾脆打發他離開便是了。
15.關於上訴人的辯解，本席認同裁判官的結論。上訴人在的士拾獲手機，不交到警署或直接交予司機，卻要前往旺角，花100元找專人開鎖，希望藉此找回物主。本席肯定，如此荒謬的「辯解」，純粹是上訴人替自己開脫的一派胡言。本席認同梁大律師的觀察，現時沒有足夠證據證明，上訴人何時拾獲涉案的手機。但這一點不具關鍵性，因為上訴人何時拾獲手機，也改變不了他拾遺不報的行為和將手機出售的意圖。
16.作出關於事實的裁斷時，裁判官也要擔當陪審員的角色。而陪審員須憑社會上具合理思維人士的常識和智慧來評核有關證據。控方須舉證至毫無合理疑點，固然是金科玉律；利益歸於上訴人的疑點，也須是合理的疑點。太陽底下，很多事情都有可能發生，但不切實際的空想 (fanciful doubt) ，並不構成合理疑點。梁大律師指，拾獲手機者用自己認為較有效率的方法找尋機主，並非不可能。本席卻認為，這正是不切實際的空想。再者，上訴人沒有作供，故沒有關於他心路歷程的證供讓裁判官考慮；他聲稱「解鎖找尋機主」的意圖，也沒有經過庭上盤問的測試。
17.梁大律師亦投訴，裁判官先入為主，認定上訴人去到「先達」，其意圖便是出售手機。本席並不認同。裁判官在裁斷陳述書詳細且清晰地交代了她的思路，本席看不見半點先入為主之處。
18.綜合以上各點，本席認為，定罪安全、穩妥。上訴駁回。
判刑上訴
上訴人的背景
19.上訴人現年28歲，單身，與父母同住，任職政府物流服務署司機，月入15,000元。父親已退休，母親從事清潔工作，家庭主要依賴上訴人的收入。上訴人的弟弟仍求學中。
上訴理由
20.梁大律師陳詞，以上訴人良好的背景[8]，初犯「拾遺不報」的罪行 (theft by finding)，加上本案沒有「加重罪責的因素」(aggravating factors)，一般毋須判處即時監禁的刑罰。
判刑理由及本席的評論
21.裁判官判刑時這樣說[9]：
「 50. 在判刑前，本席邀請辯方考慮香港特別行政區訴譚美娟HCMA 372/2017，未經編彙，第20段。第20段是關於「拾遺不報」的不同盜竊案判刑分析。
……
52. 就譚美娟一案，辯方引用第16段指「拾遺不報」的盜竊案無適用量刑指引。被告人有良好品格和初犯，跟在第20段中提及的一系列案例不同，這些案例的上訴人均有犯案記錄。而且本案PW1得回手提電話。
53. 本席認為本案涉及手提電話，手提電話一般涉及遺失重要個人資料及私隱。被告人作為政府物流署司機，為政府運載人或物件，更應知道誠實重要性。在本案，被告人可算知法犯法。
54. 本案是經審訊後被定罪。本席以12個星期監禁作考慮，給3星期扣減作為被告人的熱心公益服務，除此外，本席看不到其它減刑因素，被告人被判9星期監禁。」
22.本席發現，答辯人援引的判刑案例[10]，除了香港特別行政區訴何學賢 HCMA 632/2016案外，全涉及並非初犯的罪犯 (而且大部分是慣犯)。而何學賢案的犯人，保留並使用拾獲的手機和電話咭長達9個月，這一點亦與本案明顯有別。
23.高院原訟法庭暫委法官郭啟安在香港特別行政區訴譚美娟 HCMA 372/2017案指，「拾遺不報」這類別的盜竊案件，並沒有適用的量刑指引[11]。
24.今時今日，很多人的手機也儲存了重要的個人資料、相片、短訊等數據。一旦遺失手機，定必構成該些數據外洩的風險 (甚至遭惡意在網絡世界發放)。遺失手機無疑對機主造成諸多不便。不過，現時也有各式各樣的程式或軟件，讓機主追蹤手機及為機內的數據適時備份。只要機主恰當地使用該些程式或軟件來保障自己，萬一遺失手機，損失和不便也可減至最低。
25.本案沒有證據顯示，涉案手機內的資料遭外洩；手機亦已起回，PW1可能沒有金錢方面的損失。當然，失去手機最少4、5天及∕或可能失去了機內的數據，定必構成不便。無論如何，上訴人初犯，並具良好背景。因一時貪念犯案而判處即時監禁，未免過於嚴苛。本席認為，具警惕性的形罰是合適和恰當的；既可令上訴人短期內循規蹈矩，亦可給予他自新的機會。
26.基於上述理由，本席批准上訴，改判上訴人監禁9星期，緩刑18個月。
答辯人： 由律政司高級檢控官吳穎軒代表香港特別行政區。
上訴人： 由陳兆明袁燿彬律師事務所轉聘梁鴻谷大律師代表。
[1] 見上訴卷宗第22至23頁。
[2] 見上訴卷宗第37至38頁。
[3] 見上訴卷宗第23頁。
[4] 見裁斷陳述書第12至13段。
[5] 見裁斷陳述書第14段。
[6] 見上訴卷宗第26至34頁。
[7] 見上訴卷宗第58頁D至H。
[8] 包括長期並持續的義工服務。
[9] 見上訴卷宗第34至35頁。
[10] 香港特別行政區訴鄒暢麟 HCMA 1185/2002、香港特別行政區訴丁輝盛 HCMA 928/2008、香港特別行政區訴何學賢 HCMA 632/2016、香港特別行政區訴譚美娟HCMA 372/2017。
[11] 見判詞第16段。
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