香港特別行政區 訴 盧佩瑤

HCMA 247/2020

[2021] HKCFI 145

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

刑期上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2020年第247號

（原粉嶺裁判法院刑事案件2019年第5000號）

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判案書

引言

1.上訴人是原案的第二被告，她在主任裁判官蘇文隆（“裁判官”）席前，承認一項「抗拒在正當執行職務的警務人員」^[1]（控罪六）及一項「危及他人的安全」[2]（控罪七）。

2.控罪六的罪行詳情指上訴人於2019年11月11日，在新界大埔大埔公路-元洲仔段近燈柱EC0659天橋,抗拒在正當執行職務的警務人員,即Y。

3.控罪七的罪行詳情指上訴人及另外五人於同日同地，因非法作為，即將一些竹枝擲於鐵路上，而危及或導致危及在位於該鐵路之中、之上或附近運載的人，或任何身處、相當可能身處鐵路之中、之上或附近的人的安全。

4.上訴人就控罪六被判處監禁2個月，控罪七監禁8 個月，兩罪同期執行，共監禁8個月。她現針對判刑提出上訴。

同意案情

5.根據上訴人承認的案情，有人在網上發起在2019年11月11日全港進行大罷工，其中一個Telegram群組更組織支持者在大埔的鐵路上丟棄雜物。

6.案發當日早上約4時42分，警員X目睹一行約10人，手持竹枝，沿大埔路元洲仔段向案發地點進發。大約早上4時53分，X到達案發地點，發現6名黑色衣着人士（包括上訴人、第三及第四被告）站在涉案天橋左側，將竹枝從天橋丟棄到下方的鐵路路軌上，他們身旁的地下還擺放了數十支竹枝。天橋右側則有3名身穿黑衣及黑色口罩的人士站立，高舉竹枝。警方隨即採取行動。上述6名及3 名人士遂分別向吐露港公路及大埔公路方向逃走。

7.警員Y負責追截上訴人。Y捉住上訴人的背包，表露警員身份並要求她停低。上訴人轉身用右手推開Y，試圖抓向Y的臉部，並極力掙扎，最終被Y制服。另外3名警員則追趕向吐露港公路逃走的其餘5人，並制服了第三及第四被告。上訴人當時戴着面罩及手套，第三及第四被告則戴着口罩。警誡下，上訴人保持緘默。

8.警方經調查後，發現共有59支竹枝被丟掉在鐵路的路軌上，另有48支尚擺放在天橋上。港鐵車務控制中心職員指出，丟棄大量竹枝在鐵路路軌上很可能會導致列車脫軌。

上訴人的背景

9.上訴人案發時年滿21歳，為大學二年級學生，過往沒有定罪紀錄。

10.當時代表她的大律師[3]求情時說，她是因受到社會事件影響，為了支持「大三罷」事件，便到自己所住的大埔區幫忙滋擾鐵路的運作。至於涉案的竹枝，則是他們在案發當天早上，從位於大埔廣福道的投注站附近的一個地盤取去，然後運送到案發地點。

11.大律師上訴人力陳：（1）涉案眾人不過是烏合之眾，沒有精心策劃犯案；（2）事發是早上4時多，列車未開始運行，鐵路職員亦容易察覺他們的行動，及（3）扔竹枝到路軌的影響較扔金屬物件少，祇是構成滋擾，未至於造成破壞。大律師說上訴人是因為擔心被拘捕，才干犯控罪六，但強調她未有使Y受傷。

12.上訴人大律師陳詞，指兩項控罪的判刑應該同期執行，並建議裁判官考慮判上訴人社會服務令。

報告

13.2020年8月6日，裁判官在聽取上訴人求情後押後判刑，但沒有應大律師的請求索取「社會服務令報告」，卻索取了「背景報告及感化主任報告」，並下令她期間需要還押。同時，裁判官亦向所有認罪的被告人[4]表示，若他們有主腦或發起人的資料，可以選擇向警方提供協助。

14.2020年8月24日，裁判官聽取上訴人「背景報告及感化主任報告」內容。該報告指上訴人在單親家庭長大，父親年幼時拋棄了她，但她學校表現仍然理想，與母親及繼父家庭關係融洽。上訴人向感化主任表示，她從社交媒體得到資訊，一時魯莽犯案，事前沒有與家人朋友商討。感化主任總結說上訴人在艱難的背景下長大，但依然發奮圖強。感化主任認為上訴人有悔意，建議為期12個月的感化令。

裁判官的判刑理由

15.裁判官說：

「5. 本案的案情嚴重：除多人聯同犯案，其中更有一名年僅十二歲，個子明顯矮小，面容稚幼，就讀中一的兒童(被告三)。眾所周知，兒童心智還未成熟，需要各方的保護，不得自把自為作出任何重大決定，以免長大後恨錯難返。但是，在現場被告人不單沒有出言勸阻，把兒童趕回家，更甚，竟忍心容許和夥同兒童一同犯案。被告人沒有道義，缺乏人性，罪加一等。

6. 另外，大夥兒帶來大批竹支，將其拋到鐵路之上，目的明顯是干擾鐵路系統，癱瘓來往新界東和市區的鐵路網絡。被告人的做法實在危害正常列車上的乘客安全，萬幸，事件驚動警方和鐵路公司，他們及早制止被告人的進一步行為，清理現場，否則被告人當日不會罷手。

7. 考慮各因素後，就兩項控罪，本席分別採用3和12個月的監期作為起點，給予被告人三分之一的認罪扣減，刑期變為2和8個月，同期執行，故被告共判監禁8個月。」

（底線後加）

上訴理由

16.上訴人的上訴理由如下：

(1)  裁判官為兩項控罪分別採納3個月和12個月為量刑起點，乃屬於判刑明顯過重；也沒有考慮其他判刑選項，包括社會服務令。

(2)  裁判官在索取感化官報告後、拒絕判處感化令，並判上訴人監禁的做法犯了原則性錯誤，因為：

(a)  裁判官沒有適當地考慮感化主任正面的建議；

(b)  裁判官索取感化官報告，造成上訴人有合理期望，不會被判處監禁式的刑罰；及

(c)  裁判官錯誤地以上訴人沒有提供主腦資料為由拒絕判感化令，又沒有理解被告人背後的原因。

考慮

上訴理由（1）：判刑是否過重

17.由於控罪六和控罪七的刑期是同期執行，而且前者的刑期比後者的短得不多，所以袁大律師（以及輔助他的施大律師）在庭上提出的上訴理據，主要是針對控罪七的刑期。還有的是,因為控罪六本身是一項「例外控罪」（excepted offence）,所以 緩刑並不是一個適用的判刑選項[5]。

18.至於控罪七，正如上訴、答辯雙方指出，香港過往少有危及鐵路安全的案件。由於《侵害人身罪條例》第32（1）-（3）條都是參照英國Offences against the Person Act 1861（“OAPA 1861”）第32 - 34條訂立，因此本席認為英國的相關判例，就量刑原則而言，對本地法院具有一定的參考價值。但由於兩地的風土人情和社會情況並不一樣，而且每件案件的案情、背景和被告人的求情因素都會不盡相同，本席認為英國的具體判刑例子未必可以直接應用到本地的個案。

19.「危及他人的安全」，違反《侵害人身罪條例》第32（3）條，循簡易或公訴程序審訊的罪行，最高刑罰是監禁2年。上訴法庭未有為第32條的各項罪行頒下判刑指引。

20.參照R v Pearce[6],本席認為《侵害人身罪條例》第32（3）條的控訴要旨 （gravamen of the offence），不在於被告人有導致意外的發生，而在於他/她造成「危險源頭」（source of danger）:

「Indeed, it seems to this court that it cannot be entirely helpful in cases of this kind to try to analyse danger into two categories of potential and actual. …

… In the end, … It is not causing an accident which this section contemplates, but causing a source of danger, and in our judgment the sources of danger created by the defendant's conduct were perfectly sufficient, if the jury thought it fit, to support the conviction in this case.」

21.在R v. Simon Valentine Hawkes[7]，英國上訴庭在考慮較嚴重的 OAPA 1861第33條[8]時，闡述相關的立法目的，並指出應以「阻嚇」為首要的判刑考慮：

「 We say at once that the mischief against which section 33 of the 1861 Act was directed is as grave now as it was in 1861. One does not have to consider the position for long for it to be apparent that the act of throwing missiles at a travelling train with the intention of injuring people or endangering their safety is an act of the utmost danger and folly. It is an act that any right-thinking member of society would view with enormous disapproval.

…

In sentencing the appellant the learned judge drew attention to the seriousness of behaviour such as this and to the need for everyone to understand that such behaviour will always receive substantial sentences and that such sentences will always embrace an element of deterrence.

…

We would wish to emphasise our agreement with the learned judge about the seriousness of this matter, about the gravity of behaviour such as this and about the need for deterrence in cases like this one. …」

22.本席同意答辯方的陳詞，雖然《侵害人身罪條例》第32(３)條的罪責比第32(２)條的為輕，但考慮到該條例第32條的立法目的，明顯不單是為保障鐵路系統的穩定運作，亦為保障列車司機、鐵路職員、乘客等人士的安全，而且香港環境擠迫，一旦發生列車出軌等事故，更可能牽連毗鄰的道路使用者及市民和廣大的鐵路乘客，因此條例第32（3）條的判刑亦須具一定的阻嚇力，以防止他人有樣學樣。

23.顯而易見，法庭在量刑時需要考慮該案的案情，包括被告人的罰責以及他可能造成的危險：R v. Caleeb Yakub-Hughes[9]。此外，本席認為法庭亦須顧及包括（但不限於）以下的因素：

·  事件的參與人數及規模；

·  事件是否有組織及預謀；

·  被告人的犯罪手法；

·  被告人是否惡作劇，還是有其他原因。根據Caleeb Yakub-Hughes, 前述，若被告人因醉酒閙事，這會是一個加重罪責的因素；及

·  事情是否帶來和造成什麼樣的實際傷害或損失。

24.在本案，上訴人雖然是受到社會事件影響犯事，但這並不是求情理由，原因是她選擇用不和平及不法的手段，無視別人的權利，並且強廹別人被動參與他們的所謂「大三罷」，這是極其自私、目無法紀及文明社會所不能接受的行為：參Secretary for Justice v Wong Chi Fung[10]；本席接受答辯方陳詞，本案有以下的嚴重的情節：

(1)  上訴人並非機會主義式地隨機犯案， 她首先是呼應網上號召，而且與其他人將竹枝搬運了一段頗長的距離，從大埔廣福道運到大埔公路元洲仔段；

(2)  上訴人夥同多人一起犯事，而且他們的行動有一定規模，涉及共107支竹枝，每支長達約1.12米。他們已經將59支竹枝丟到路軌上，若非被警方制止，另外的48支相信都會被丟到路軌上；

(3)  事發於當日第一班列車開出約只一小時前。上訴人等選擇在臨近列車服務開始之際犯事，而且上訴人犯案地點與車站有一定的距離，比較難被察覺。他們的意圖明顯是要癱瘓鐵路網。再者，若非警方及早採取行動，上訴人等的罪行可以對鐵路系統及乘客造成重大風險。無論如何，上訴人等的行為已令鐵路職員和警方疲於奔命，亦令廣大市民蒙受嚴重不便，損失難以估計；

(4)  上訴人即使不是明知，但起碼是莽顧涉案的竹枝是不合法地取自於附近的地盤，這增加了罪行的嚴重性：參見律政司司長 訴 羅敏聰[11]。

25.誠如答辯方的陳詞，上訴人所承認的兩項控罪均須判處阻嚇式刑罰，但是「感化令」主要考慮和目的是更生，懲罰或阻嚇的成份甚少：律政司司長 訴 SWS[12]。基於本案的嚴重性，並顧及鐵路安全罪行中保護公眾、公開譴責和阻嚇罪行等公眾利益的需要，本席認為即使被告人沒有案底，背景良好，及認罪，監禁式的刑罰屬無可避免。至於大律師請求裁判官考慮「社會服務令」， 本席認為是不切實際的：參HKSAR v Wan Ka Kit[13]；及律政司司長 訴 黃之鋒[14]。

26.另一方面，裁判官因事情有未成年人士參與而上訴人沒有勸阻，認為她「沒有道義，缺乏人性，罪加一等」，本席認為裁判官這方面的判刑考慮是否正確， 有可斟酌之處，本席稍後會回到這個議題。

上訴理由（2）：感化官報告

27.袁大律師陳詞指裁判官為上訴人索取感化官報告，他必然認為「感化令」是其中一個合適的判刑選項。對此，本席不敢苟同。由8月6日的法庭謄本可清楚見到，裁判官為當天認罪的被告人等索取各種報告[15]，原因是若然他們因應他的提示，向警方指出本案之幕後主腦，並且願意頂證的話，便會有額外的求情理由[16]，最終或可能令他們獲輕判感化。裁判官當時的用語是：

「邊個叫佢哋出去呀？」

「邊個人牽頭呀？知唔知嗰個邊個嚟㗎？」

「Mr Wong，你哋可唔可以--你知道作為被告人呢，你哋有權去選擇坐控方去講真話喇，當然，將一啲佢… 你哋可以提供嘅資料佢哋提供,咁將嗰啲應該需要被逮捕嘅人呢，逮捕返嚟。」

「點都好喇，呢個階段你哋冇—你冇資料喇，即係你冇呢個…發起人呀，啦或者組織人嘅資料喇。」

裁判官在下令為各認罪的被告人索取不同的報告之後，繼續說：

「當然其間，頭先我提到個問題，有乜嘢進展嘅，下一次你哋可以提出嚟。

…

讓法庭同埋可能警方跟進。」

28.明顯地，裁判官當時的想法，並不是若然感化官建議上訴人接受感化的話，他便會跟從。裁判官是在強烈提示被告人等協助警方追查事件的發起人，以期獲法庭從輕發落。這一點亦從裁判官在8月24日所給的口頭判刑理由中得到印證[17]：

「上一次的聆訊中， 除了下令索取感化官報告， 本席同時要求了背景以及勞教和更新中心報告，亦都證明所有判刑選擇仍在本席考慮當中，所以若然本席最終把被告人判監，對被告人都不應—被告人都不應感到意外。畢竟索取感化報告的原因明顯是，若然被告人因應本席提示決定使用他們的權利在押後期間如實向警方指出本案之幕後主腦，並且願意頂證的話，他們便擁有強大的求情理由，最終可能令本席輕判感化，但現在既然被告人無能為力，這個選項便落空。」

29.若然袁大律師的陳詞，是指倘若法庭索取報告，而該報告對被告人有利，法庭便必須採納報告的建議，本席不會同意這陳詞。這是因為法庭量刑時，須同時顧及懲處、阻嚇、公開譴責和更生等原則。反之，感化令的主要目的是後者。法庭對於判刑有最終決定權，判刑報告的建議雖具參考價值，但法庭不一定要跟隨論。誠如賴磐德暫委法官（當時官階）在HKSAR v. Lam Tsz Fung[18]中指出：

「4. He was assessed to be suitable for a probation order but, of course, the probation officers’ primary focus is whether or not the character of the person he is assessing would be suitable for such a disposal. It is not the probation officer's job but the court's job to balance the gravity of the crime and judge what sentence must be passed in light of that … The magistrate was of the view that the case was too serious to do without that punitive element, and I am bound to say I agree and, accordingly, the appeal is dismissed.」

30.袁大律師援引HKSAR v Cheung King[19]，R v Gilliam[20]; 及 R v Gibson[21], 陳詞指裁判官為上訴人索取感化官報告，可能會令她對非監禁式刑罰懷有期望, 但最後裁判官卻判處她入獄，這對她構成不公。本席認為，比較理想的做法，是裁判官對各個被告人明言所有刑罰仍在考慮之列。但即使他沒有這樣做，在本案也沒有對上訴人構成不公，或會使她誤以為自己可能被判處非監禁式刑罰，原因如下：

（1） 被告人是否有被誤導，以致對非監禁式的刑罰懷有期望，是一個事實敏感的議題：見HKSAR v Koey Shu Kwai, Morris, 引述Janet Renan[22]。

（2） 從8月6日裁判官與上訴人當時的大律師的對答中清晰可見，他一方面索取感化官報告，但同時強烈提示各認罪的被告人協助警方。上訴人當時的大律師理應向上訴人解釋，如她沒有如此做到，便不能合理地期望會獲判「感化令」。

（3） 判官下令將上訴人還押等候報告時，她便應該知悉仍有可能被判處監禁：參HKSAR v Wong William Yee Lai[23]。

31.袁大律師指裁判官因為上訴人沒有提供「幕後主腦」的身份，而令感化令的選項落空的做法，是犯了原則性錯誤。就算上訴人是「無能為力」，背後也可能有種種原因。若然那對判刑有關鍵影響，裁判官便應該給予上訴人機會作出陳詞。裁判官只是「提醒」上訴人「有權」向控方提供資料，做法令人模棱兩可。

32.本席不同意以上陳詞，原因如下：

（1） 上訴方的陳詞倒果為因，法庭根本沒有責任指導被告人如何準備求情或減刑理據，這完全是辯方律師的職責。裁判官給予「提醒」，是為了上訴人的好處，希望她可以有「強大的求情理由」，使法庭有充足的理據可以對她及其他被告人等從輕發落；

（2） 裁判官並沒有因上訴人未有向控方提供資料或協助而視之為加刑因素。裁判官是說，若然上訴人向警方提供資料或協助，這將會是「強大的求情理由」；及

（3） 無論上訴人是因任何原因而沒有向控方提供資料或協助，只不過是中性的因素，不會影響判刑輕重，裁判官自然無需深究。

33.倘若上訴人的確有向控方提供資料或協助，以致警方能夠追查得到事件的發起人，這個固然可以構成一個重要的求情理由， 但是否可以將一個監禁式的刑罰改變成為感化，本席對此有保留，但認為無需要就此下定論。

「未成年人士參與」作為加刑因素

34.本席不同意答辯方陳詞指沒有將事件中有少年人共同參與作案這一點視之為加刑因素。如前所述，裁判官的說法是：

「但是，在現場被告人不單沒有出言勸阻，把兒童趕回家，更甚，竟忍心容許和夥同兒童一同犯案。被告人沒有道義，缺乏人性，罪加一等。」

裁判官以上的描寫，是針對上訴人的罪責而言。他既說上訴人是「罪加一等」，那麼在事件中有或沒有少年人共同參與，上訴人對此是否知情，她有沒有「出言勸阻」，在裁判官心目中對她的判刑自然有分別。

35.在本案, 上訴人本身是響應網上號召而參與違法行為，沒有證據顯示她是事件發起人、或有招攬任何人參與違法行為，或在過程中有任何領導角色；也沒有證據顯示第三被告人與上訴人有任何關係。在以上的情況下，本席認為即使她知悉第三被告人是少年人，但沒有勸阻他退出，這不應被視為加刑理由。答辯方也未能找到案例支持裁判官的做法。本席認為裁判官以上訴人沒有勸阻第三被告人退出作為對她的加刑理由，原則上有錯誤。

重新判刑

36.基於以上， 本席有須要重新判刑。本席考慮到本案的所有背景和事實，亦考慮到上訴人的個人情況 — 包括她認罪，以及「背景報告及感化主任報告」的內容等求情理由。基於上訴人的良好背景，以及她仍相對年輕，本席認為適合給她較寬大的處理：參見律政司司長訴SHY[24]。然而，因着控罪的嚴重性及判刑須具阻嚇力，本席維持兩項控罪的判刑。這對上訴人來說，已經是相當寬大，甚至可以說是略低。若非因為她的個人情況，本席原本打算將該罪的判刑上調。

37.就整體刑期方面，本席維持8個月監禁的總刑期，因此下令兩項控罪的刑期同期執行。            

結論

38.基於以上，本席駁回上訴人針對判刑的上訴。

答辯人：由律政司署理高級檢控官林宜養代表香港特別行政區

上訴人：由林駱律師行延聘袁焌碩大律師及施臻遉大律師代表