香港特別行政區 訴 加禾農業有限公司

HCMA 334/2022

[2023] HKCFI 806

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2022年第334號

(原沙田裁判法院傳票案件2022年第6037號)

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判案書

A. 前言

1.上訴人被控一項「僱用不可合法受僱的人」罪，違反香港法例第115章《入境條例》第17I(1) 條。上訴人否認控罪。經審訊後，被沙田裁判法院暫委裁判官馮念偉(下稱裁判官) 裁定罪名成立，被判罰款$20,000。上訴人不服定罪，提出上訴。

B. 案情

B.1. 控方案情

2.答辯人代表高級檢控官何瑞琦在其書面陳詞扼要將本案的案情及裁決理由道出，本席基本採納沿用。

3.根據控辯雙方的承認事實[1]，「杜蘇紅」(即控罪中所指的非法工作人士) 是持中國往來港澳通行證 (以下稱「通行證」) 來香港，以訪客身分逗留，不可以接受有薪或無薪的僱傭工作。

4.審訊時，控方傳召了三位證人作證，分別為進行觀察的入境事務助理員(第一控方證人)、截停「杜蘇紅」及為「杜蘇紅」錄取會面記錄的入境事務助理員(第二控方證人)，以及總入境事務助理員(第三控方證人)。

5.入境處人員於2021年1月7日大約早上7時到九龍牛頭角牛頭角道179 至181 號兆景樓地下8A舖，一間營業中名為「新界仔」的菜檔附近進行觀察，並在大約7時20分在有關菜檔截查「杜蘇紅」。

6.控方案情指，於案發時間「杜蘇紅」將一些膠板、發泡膠箱、發泡膠板，由地面搬運至上述的菜檔正門貨架上，然後再作一些鋪設行為。有時候「杜蘇紅」也在路邊整理發泡膠箱。第一控方證人在觀察的20分鐘期間看見「杜蘇紅」不斷重複以上動作。

7.杜蘇紅的出入境記錄的核證本呈堂為證物P2，一張編號R6XXXX2 (2)，名字為「杜蘇紅」的香港永久性居民身份證副本呈堂為證物P3，一張寫上「杜蘇紅」個人資料的紙張呈堂為證物P4，從「杜蘇紅」撿取的一件黑色背心為證物P5、一對藍色手套為證物P6，一對白色手套為證物P7。杜蘇紅的警誡會面紀錄呈堂為證物P8，12幅現場的照片呈堂為證物P9(l)-(12)，一幅現場草圖呈堂為證物P10，上訴人的商業登記確認副本呈堂為證物P11，公司註冊處董事索引確認副本呈堂為證物P12。

8.另外，一張根據香港法例第115 章第17I(4) 條簽發的證書呈堂為證物Pl3，該證書的核證中文譯本為證物P13A。「杜蘇紅」在粉嶺裁判法院(案件編號FLCC 41/2021) 案中承認兩項「違反逗留條件」及一項「管有偽造身份證」罪，而有關案件的案情摘要呈堂為證物P14，該案情摘要中文譯本呈堂為證物P14A。

B.2. 辯方案情

9.上訴人沒有作供或傳召證人。根據辯方的盤問方向及結案陳詞，辯方主要爭議當時上訴人與「杜蘇紅」之間並非存有僱傭關係。辯方同時依賴《入境條例》第17I(1A) 條的法定免責辯護[2]。

C. 裁決理由

10.裁判官給予控方第一至第三證人的證供十足的比重。至於辯方倚賴「杜蘇紅」的警誡會面紀錄上所提供的答案，由於「杜蘇紅」本人及其在會面紀錄中提及的「輝哥」均沒有出庭作供，有關內容為傳聞證供，裁判官拒絕給予該會面紀錄內容任何比重。

11.裁判官考慮過承認事實、控辯雙方的所有案情、陳詞、相關法例及案例，裁定當時「杜蘇紅」在現場的所作所為是以僱員身份行事，即她與上訴人有僱主僱員關係，而上訴人沒有作出一切切實可行的步驟，去合理地斷定「杜蘇紅」是可合法受僱的人，因此裁定上訴人不可倚賴第115章《入境條例》第17I (1A) 條的免責辯護。

D. 上訴理由

12.上訴人代表陳舶港大律師共提出五項上訴理由：

(1) 裁判官錯誤地對「杜蘇紅」的警誡會面記錄的內容不給予任何比重。

(2) 裁判官沒有考慮「杜蘇紅」曾在香港甚至是在類似菜檔工作過的可能性，並錯誤推論「杜蘇紅」的工作制服是上訴人提供給她工作時穿著的。

(3) 裁判官在缺乏證據基礎的情況下錯誤推斷案發時「杜蘇紅」與其他在場的上訴人的僱員有默契地一起工作。

(4) 裁判官在缺乏證據基礎的情況下錯誤認定上訴人已聘請了「杜蘇紅」在涉案的分店做雜工的工作。

(5) 上訴人已提出足夠的證據，滿足了提證責任，向法庭提出「杜蘇紅」在案發時到涉案菜檔打算進行見工/試工程序的抗辯理由，控方沒有提出足以排除這一合理疑點的相反證明。

E.1. 上訴理由(一)

13.原審時，上訴人倚賴「杜蘇紅」被捕後錄取的警誡會面紀錄[3]的內容，指案發時「杜蘇紅」到涉案菜檔見工/試工，因此上訴人與「杜蘇紅」尚未建立任何的僱傭關係。

14.上訴方引述「杜蘇紅」在其警誡會面紀錄的 “答(17)”中，詳細道出她「揾工嘅過程」：

「我咪見到呢個牛頭角新界仔菜檔有請人嘅告示，我咪打去問，有個叫輝哥嘅人聽，我話我想見工，有興趣做菜檔職員，佢問我係咪香港居民有無身份證，或副本提供俾佢，我話我有，佢再叫我傳送俾佢睇下，無問題嘅話就叫我今日即係2021年1月7日去番呢個菜檔試工，睇下我表現先再傾價錢人工，叫我約7點去到菜檔開工，我咪今日去咗開工。」[4]

15.另外，關於她的報酬、出糧時間及工作時間等問題，「杜蘇紅」在 “答(19)” 有如下回答：

「番朝早7點到晚上6點，出咩糧，我番得第一日就俾你地拉咗，咩都未傾，都未知幾錢一日同點俾。」[5]

16.上訴方指從整體內容來看，案發時「杜蘇紅」到涉案菜檔的目的是見工/試工，但當時涉案菜檔的負責人「温先生」尚未上班 [6]，因此案發時「杜蘇紅」的見工/試工過程尚未展開，更遑論上訴人與她已建立了僱傭關係。

17.上訴方指上訴人已提出了一個合理疑點，即案發時上訴人與「杜蘇紅」並不存在任何僱傭關係。

18.上訴方指從上訴人收到「杜蘇紅」的身份證照片便馬上轉發給入境處作出查證的作為可以看到，上訴人完全沒有意圖僱用一名不可合法受僱的人。

19.上訴方指「輝哥」在與「杜蘇紅」的電話對話中，從沒有說過上訴人必定或已經僱用了「杜蘇紅」。相反，「輝哥」在電話中告訴「杜蘇紅」若她的身份證「無問題嘅話」，便要求她於2021年1月7日到涉案菜檔試工，然後要看她在試工的表現才商討人工。[7]

20.上訴方指即使「杜蘇紅」試工成功，若「杜蘇紅」不滿意上訴人給予的薪酬，她完全有權不接受聘用。明顯案發時上訴人與「杜蘇紅」之間跟成立一個僱傭關係仍有一段距離。

21.控辯雙方對「杜蘇紅」的警誡會面紀錄的自願性和準確性沒有爭議。[8]

22.事實上，控方倚賴「杜蘇紅」的警誡會面紀錄的內容，在FLCC 41/2021的案件對「杜蘇紅」提出檢控。[9]

23.「杜蘇紅」在其警誡會面紀錄作出全面招認，承認她在事件中的全部罪責，上訴人實在想不到有任何原因或理由，「杜蘇紅」會在其警誡會面紀錄中，作出一些偏幫上訴人的不實陳述。因此，上訴人的陳詞認為，「杜蘇紅」在其警誡會面紀錄中所陳述關於她打電話給「輝哥」的內容是可靠及真實的，亦沒有固有的矛盾或不可能性。

24.在成立僱傭關係方面，上訴方援引時任高等法院原訟庭暫委法官潘敏琦在香港特別行政區訴柳志惠 [10]一案的以下判詞：

「11. 本席認為，『僱傭工作』是建基於『僱傭關係』，即一方替另一方工作時視另一方為僱主，而另一方（即被視作僱主的一方）亦承認相互的責任或義務，而且，兩人之間存在誠信責任（fiduciary duties），僱主亦須要有權安排、調配或給予指示僱員工作。

12. 原審裁判官認為本條例屬刑法，所以無需考慮有否邀約或接納的問題。本席認為，即使裁判官的看法是正確的，僱傭之間最少應存一個共識，要不然，一方未經另一方同意、知情或默許下擅自擔當簡單短時間的勞動工作，即可引伸作出兩人之間存在『僱傭關係」的推斷，從而導致不知情的另一方自動觸犯『僱用不可合法受僱的人』罪，如此結論似乎有過份嚴峻苛刻武斷之嫌。」

25.據此，上訴方陳詞指在本案的特殊情況下，裁判官不應單憑「杜蘇紅」在案發時的作為，便推論她與上訴人之間存在「僱傭關係」。

26.即使假設「杜蘇紅」在案發時認為自己已獲上訴人聘用為涉案菜檔的雜工，這亦不能把「僱傭關係」強加於上訴人而使其成為「杜蘇紅」的僱主。

27.裁判官因「杜蘇紅」的警誡會面紀錄上所載關於她與「輝哥」的對話內容屬傳聞證供，對「杜蘇紅」的警誡會面紀錄的內容不給予任何比重[11]，是犯了一個原則性的錯誤。在這方面的法律原則，上訴方倚賴 HKSAR v Lee Kwan Kong [12]的案例，陳詞指裁判官應就「杜蘇紅」在警誡會面紀錄對上訴人有利的內容加以考慮。

28.上訴方接納本案的情況與 Lee Kwan Kong 一案不同，「杜蘇紅」不是與上訴人一同被審訊的同案被告人 (co-defendant) 。上訴方指基於入境處的一貫做法是先控告「非法工作人士」，因此「僱主」根本不會與非法工作人士一併被控而成為同案被告。上訴方陳詞指為對上訴人公平起見，上訴法庭應將上述原則應用於本案。

29.上訴方同時邀請法庭參閱 Specimen Directions 31A.1 （Issued September 2013）。

30.上訴方指裁判官因「杜蘇紅」與「輝哥」的電話對話是傳聞證供，而拒絕給予「杜蘇紅」的警誡會面紀錄任何證據比重，構成關鍵性的欠妥之處。

E.2. 答辯人回應

31.答辯人引述裁斷陳述書第37至42段，指裁判官已詳細解釋他對「杜蘇紅」的警誡會面記錄的內容不給予任何比重的理由。

32.答辯人指出上訴方援引的Lee Kwan Kong案與本案情況截然不同，該案涉及共同被告人的招認，而「杜蘇紅」並非本案的共同被告人，因此上訴方援引的Lee Kwan Kong案及陪審團指引 (Specimen Directions) 31A.1並不適用。

33.再者，雖然裁判官對「杜蘇紅」的會面記錄內容不給予任何比重，但仍在詳細分析後排除了辯方所指「杜蘇紅」當時正進行「試工」。

E.3. 本席作出的考慮

34.裁判官就不給予「杜蘇紅」的警誡會面紀錄內容任何比重的理由如下[13]：

「37. 在結案陳詞時，辯方主要提及倚賴杜蘇紅的警誡會面紀錄上 (證物P8) 所提供的答案 (包括答案編號14、15、16、17、19、25、27、和29) 來支持被告公司與杜蘇紅之間沒有僱傭關係。辯方指原因是當時該女子杜蘇紅只是『試工』，她並未正式受僱。

38. 控辯雙方就該會面紀錄以《刑事訴訟程序條例》第65C條呈堂為證據。控辯雙方只是同意當時該女子杜蘇紅在自願的情況下進行該會面，而有關記錄為準確記錄。控辯雙方並沒有同意這些記錄內容為事實。

39. 審訊時，杜蘇紅沒有作供，杜蘇紅不是本案的共同被告人(co-defendant)，杜蘇紅的說法沒有經過盤問的考驗和測試。雖然控方第二證人的證供表示他準確記錄了杜蘇紅所提供的答案，但這些答案所指的對話有否事實上出現過，以及對話內容是否真實分別是另一議題，而辯方正正就是倚賴該會面紀錄的答案來希望說服法庭杜蘇紅與『輝哥』之間的對話內容為事實或可能事實。主要例如，輝哥叫杜蘇紅傳送她的身份證副本給他査看，輝哥表示無問題的話就叫杜蘇紅在2021 年1月7 日7 時到涉事菜檔『試工』，而視乎杜蘇紅的表現才商討價錢人工（見答案17) 。該輝哥沒有作供。上述的對話是否存在只有杜蘇紅向證人二在會面期間聲稱有出現過。但杜蘇紅沒有作供。杜蘇紅是否真正已被被告公司僱用屬事實裁斷。該輝哥決定會否僱用杜蘇紅的考慮因素是否的確視乎杜蘇紅的身份證明的真偽、和杜蘇紅的工作表現測試，分別屬事實裁斷。該輝哥訂下杜蘇紅的薪金的考慮因素是否的確視乎她的工作表現屬事實裁斷。再者，會面記錄上記錄了杜蘇紅聲稱『輝哥』叫她在2021 年1月7 日7 時到涉事菜檔試工，聲稱輝哥吩咐杜蘇紅以試工形式上班，即涉案當日杜蘇紅在該菜檔範圍所作的舉動是否的確以『試工身分』而作出的，屬事實裁斷。

40. 傳聞證據規則是避免一方能在沒有傳召某些陳述的作者出庭作供確認陳述的內容下，但卻希望能證明陳述的內容為事實。

41. 因此， 辯方利用杜蘇紅的會面記錄上聲稱她與該輝哥的對話來指出這些對話內容為事實或可能為事實，這些對話便會構成傳聞證供。法庭不會接納傳聞證供作為證據之一以作考慮從而尋找案中的事實或事實的可能性。本席不認為杜蘇紅的會面記錄內容可協助法庭來斷定被告公司與杜蘇紅之間是否事實上存在僱傭關係的一項尋求事實的議題。

42. 基於以上理由，由於該女子杜蘇紅和該輝哥均沒有出庭作供，而該女子所聲稱輝哥說的陳述以支持其真實性構成傳聞證供，本席不會對該女子的會面紀錄內容給予任何比重。」

35.本席完全認同答辯人的陳詞論據。裁判官就「杜蘇紅」的警誡會面紀錄處理恰當。有關內容是傳聞證供。裁判官並無犯錯。

36.再者，正如答辯人指出，裁判官亦考慮了辯方指「杜蘇紅」在「試工」而未被正式僱用此說法[14] (本席會在處理上訴理由 (四) 及 (五) 時處理此範疇) 。

37.此上訴理由不成立。

F.1 上訴理由(二)

38.上訴方指裁判官依據「杜蘇紅」被入境處人員觀察時身穿上訴人的工作制服，推論該工作制服是上訴人提供給她工作時穿著的[15]，完全忽視了「杜蘇紅」在其警誡會面紀錄中“答（27）”的解釋，是犯了錯誤的：

「咪我開工用嘅同著嘅，件背心我見菜檔入面有咪拎嚟著，分別我係員工，唔係客人，認錯咪唔好，手套咪保護隻手，搬貨搬菜，賣嘢唔洗整污糟隻手嘛。」

39.上訴方指由上述可見，「杜蘇紅」被捕時穿著的上訴人的工作制服，並非由上訴人或其員工提供給「杜蘇紅」的。

40.上訴方亦引述「杜蘇紅」在其警誡會面紀錄的“答 (16)”  [16]：

「我知我唔做得嘢，賺錢，但係我啲錢差唔多用晒，我大陸又有仔女要養，我老公又過咗身，我咪諗住賺下錢幫補下家庭... 」

上訴方指裁判官完全沒有考慮「杜蘇紅」曾在香港工作過 (甚至是在類似菜檔工作過) 的可能性。「杜蘇紅」在港逾期逗留超過11個月的時間，她在內地「有仔女要養」，她的丈夫過了身，在這情況下，「杜蘇紅」在港逾期逗留的目的，不言而喻。

41.上訴方陳詞指在此情況下，「杜蘇紅」逾期逗留期間在港工作是法庭可以作出的一個合理推論。類似上訴人營運的菜檔，在香港可說是「開得成行成市」，以「杜蘇紅」的背景，她到這些菜檔找尋工作的可能性可說是真實存在的。若果「杜蘇紅」曾在類似的菜檔工作過，那麽她懂得去拿工作服穿著及把她的個人物品放置在上訴人員工共用的空間[17]，是一件不值得奇怪的事情。

F.2. 答辯人回應

42.答辯人陳詞指上訴人沒有作供，也沒有傳召「杜蘇紅」出庭作供，上訴方聲稱「杜蘇紅」可能曾在香港甚至是在類似菜檔工作過的說法沒有任何證據支持，法庭無需要在沒有證供的情況下猜想可能的辯護理由，因此上訴理由二並不成立。

43.至於「杜蘇紅」的工作制服，裁判官仔細分析後才推斷該背心是工作制服並且由上訴人向「杜蘇紅」提供在工作時穿着的，分析並無不妥。

F.3. 本席作出的考慮

44.本席完全認同答辯人的陳詞論據。其實上訴方主要是根據「杜蘇紅」的警誡會面紀錄內容作上訴理由。既然本席已裁定有關紀錄是傳聞證供，上訴方不能依賴有關內容。

45.就工作制服方面，裁判官的分析如下：

「71. 當時該女子杜蘇紅穿着一件黑色背心印有“新界仔優質果菜”字樣，當中沒有證據顯示該女子從什麼其他途徑得到這件背心。該背心上印有的字樣名稱與涉案菜檔的名稱一樣，相片證物P9(2)可見該菜檔的門面上印有“新界仔優質果菜＂字句，而且從相片可見該菜檔是售賣蔬菜水果的，被告公司的商業登記證明書(證物P11)也指被告的業務為蔬果貿易。本席相信該背心上印有的字樣與涉案的菜檔掛鉤。這些背心必定是由被告向僱員提供的，理應只有在僱員工作時穿着才出現，或僱員放工後帶回家或放在該菜檔範圍之內。該女子杜蘇紅無可能在其他僱員不知情的情況下自己從該菜檔範圍之內拿用的，而拿用後又不被其他僱員查問。若果其他僱員不認識該女子，他們亦無可能交該背心給該女子穿着。因此本席推斷該背心是工作制服並且由被告向該女子提供工作時穿着的。」

46.裁判官的分析及裁斷合情合理。本席亦會作出同一推論。

47.此上訴理由不成立。

G.1. 上訴理由(三)

48.上訴方指裁判官在缺乏證據基礎的情況下，錯誤地推斷案發時「杜蘇紅」與其他在場的上訴人的僱員有默契地一起工作[18]。 上訴方陳詞指「杜蘇紅」在被觀察的約20分鐘時間裏面，只是不斷重複一些簡單的工作，沒有什麽技術可言。在這20分鐘的時間裏面，沒有上訴人的員工與「杜蘇紅」有任何交談。此外，當時涉案菜檔是在準備營業階段，涉案菜檔的員工正忙碌工作中[19]。當時涉案菜檔的負責人「温先生」尚未上班[20]，其他在場的上訴人的員工似乎是該菜檔的雜工，全部都忙於準備菜檔開始營業的工作，在此情況下，沒有任何在場的上訴人員工理會「杜蘇紅」的存在是一件不值得奇怪的事情。

G.2. 答辯人回應

49.答辯人指裁判官有充分證據基礎推斷案發時「杜蘇紅」與其他在場的上訴人的僱員有默契地一起工作，包括以下各點:

(1)  手法熟練：「杜蘇紅」懂得將一些膠板、發泡膠箱、發泡膠板，由特定的相關地面位置搬運至另一特定的菜檔貨架位置上，然後再作一些鋪設行為。

(2)  熟悉環境及工作模式：「杜蘇紅」又懂得行到該菜檔旁邊兩米外的後巷搬運這些膠板、發泡膠箱、發泡膠板到該菜檔門面，然後又對該貨架下方、和該菜檔對出的安華街行人路上的膠板、發泡膠箱、發泡膠板進行整理。

(3)  重複自發工作：在這長達20分鐘內「杜蘇紅」重複上述工作的程序，期間沒有其他僱員與「杜蘇紅」溝通、談話、或有給予杜蘇紅指示如何工作。

(4)  現場僱員：涉案菜檔範圍不太狹窄，當時該菜檔是正營業或在準備營業中，現場還有其他僱員正在做一些與「杜蘇紅」正進行中的類似搬運工作。

(5)  工作制服：「杜蘇紅」穿着一件黑色背心印有「新界仔優質果菜」字樣，該字樣名稱與涉案菜檔的名稱一樣。

G.3. 本席作出的考慮

50.本席完全認同答辯人的陳詞論據。裁判官確有充分理據裁定「杜蘇紅」與其他在場的上訴人僱員有默契地一起工作。

51.本席特別強調裁判官在「裁斷陳述書」的第52至67段詳細道出有關如何構成僱傭關係的法律原則及引述了多宗案例。裁判官清楚知悉有關原則，將原則應用在本案他裁定的事實上。

52.此上訴理由不成立。

H.1. 上訴理由(四) 及(五)

53.本席會一併處理此兩項上訴理由。

54.上訴方指在缺乏證據基礎的情況下，裁判官錯誤地認定了透過「杜蘇紅」與「輝哥」的電話對話，上訴人已然聘請了「杜蘇紅」在涉案的分店做雜工的工作[21]。在這方面而言，裁判官完全沒有考慮過「輝哥」在上訴人公司的身份是什麼，及「輝哥」是否有權代表上訴人作出聘請員工的決定。

55.上訴方指於2021年1月6日，「輝哥」與「杜蘇紅」結束電話通話後，上訴人馬上把「杜蘇紅」的身份證的照片轉發給入境處以查證其真偽。上訴人在這階段仍處於查證的階段，與「杜蘇紅」建立僱傭關係仍言之尚早。

56.上訴方指綜合以上所述，上訴人已提出了足夠的證據，滿足了「提證的責任」（evidential burden），向法庭提出了「杜蘇紅」在案發時到涉案菜檔打算進行見工/試工的程序的抗辯理由。在這方面而言，控方沒有提出任何證據及/或未能在毫無合理疑點的基礎上反駁或推翻上訴人的這一抗辯理由。總而言之，控方沒有提出足以排除這一合理疑點的相反證明。

57.裁判官倚賴《入境條例》第17N條的法律推定，來推定案發時「杜蘇紅」為上訴人的僱員[22]。

58.上訴方陳詞指出上述的法律推定是可以被推翻的。若上訴人已成功提出一個合理疑點，指出案發時上訴人與「杜蘇紅」尚未建立任何的僱傭關係，第17N條的法律推定便不適用。

H.2. 答辯人回應

59.答辯人指裁判官有足夠證據去支持他對上訴人與「杜蘇紅」有僱傭關係的裁定。除了上述有關「杜蘇紅」與其他上訴人的僱員有默契地一起工作的分析，可以支持僱傭合約之推論的事實裁斷包括以下各點：

(1)  案發時間：該菜檔當天早上7時的確發現「杜蘇紅」。她不會無緣無故在那麼早的時候出現在該菜檔。

(2)  「杜蘇紅」的衣著：杜蘇紅穿着一件黑色背心印有「新界仔優質果菜」字樣、黑色長褲及黑色波鞋，雙手穿着藍色手套。

(3)  「杜蘇紅」的行為：「杜蘇紅」重複整理發泡膠及進行搬運工作約20 分鐘之久，明顯有僱主的同意、默許和管制。一般來說，一個正常人不會貿貿然進入一間菜檔或近在菜檔外，不問酬勞，不與別人溝通就一朝早開始工作。

(4)  其他員工的反應：假如「杜蘇紅」並非該菜檔的員工，其他員工不可能會對她不聞不問。

(5)  《入境條例》第17N 條的推定：當時該菜檔是正營業或在準備營業中，也有其他僱員工作，當時「杜蘇紅」在該地方，案中沒有證據顯示「杜蘇紅」是可合法受僱的，因此，在相反證明成立前，「杜蘇紅」可被推定為僱員。

(6)  現場環境：「杜蘇紅」的隨身物品均放置於該菜檔範圍內的儲物空間。假如「杜蘇紅」並非該菜檔的員工，沒有理由她享有與其他員工共用的空間放置個人財物。

60.答辯人指出裁判官援引了香港特別行政區訴 陳素冰[23]一案作出推論僱傭關係的判詞[24]，並詳細分析「杜蘇紅」在案發時到涉案菜檔打算進行見工/試工程序[25]。

61.裁判官分析後拒絕接納「杜蘇紅」在案發時到涉案菜檔打算進行見工/試工程序，並基於他席前的證據裁定上訴人僱用「杜蘇紅」是有充分證據支持而且這是一項事實的裁定。

H.3. 本席作出的考慮

62.裁判官在「裁斷陳述書」第73段如此說：

「73. 雖然本席對該女子杜蘇紅的警誡會面記錄內容已作出裁決，但本席進一步考慮了辯方所指當時該女子正在『試工』而當日並未被正式僱用的說法。本席認為若果是『試工』，為何當時沒有負責人或主管等人員監督該女子的工作態度表現等等以釐定是否符合公司的要求呢。若果是因為當時是早上約7 時，負責人未上班；如果未上班，為何要求該女子一早7 時就到該菜檔工作呢。案中的證據指當時其他僱員與該女子沒有交談，無證據顯示該女子需要其他員工的指導如何工作或需負責的範圍。當時該女子懂得到該菜檔附近一帶和後巷搬運及整理有關膠板及發泡膠箱等東西及鋪設菜架，對工作模式及環境熟悉，不需要其他僱員幫助便懂得如何工作。再者，根據該女子的會面記錄答案編號17 中，她除了聲稱輝哥指示她到該菜檔試工之外，她也有提及輝哥指示她約七時到個菜檔『開工』，另外在答案編號14 ，該女子指自己當時『開緊工、做緊嘢』，在答案編號15 ,該女子指自己當日是『開第一日工』，在答案編號20、27 和29, 該女子也分別提及輝哥指示她『開工』。根據答案編號24，該女子提及她將見工的虛假身份證棄掉了因為已經『搵到』涉案菜檔的工作。由於該女子及該輝哥均沒有出庭作供，法庭沒有來自他們的證供來確定當時該輝哥的指示是什麼。從以上可見，該女子一時表示是『試工』一時又表示『開工』。故此，只有根據該女子的警誡會面記錄中的答案來指稱／推斷被告公司或該輝哥只有或可能只有吩咐該女子當天試工，並非可靠。雖然雙方聲稱未商討薪金，但根據該會面紀錄答案編號19，工作時間已定，即早上7 時至晚上6 時。另一方面，本席謹記一方未經另一方同意、知情或默許下擅自擔當簡單短時間的勞動行為，即可引伸作出兩人之間存在『僱傭關係』的推斷，從而導致不知情的另一方自動觸犯『僱用不可合法受僱的人」罪，如此結論似乎有過份嚴峻苛刻武斷之嫌（見柳志惠一案）。但以本案的整體證據而言，本席不認為該女子當時擅自擔當有關行為。因此，辯方所指的當時該女子心急趕着回到菜檔工作試圖以獲取公司的良好評語，希望公司僱用她，本席認為這些說法未能說得合理。基於以上理由，本席排除了辯方所指該女子當時正進行『試工』階段。」

(強調後加)

63.本席完全認同答辯人的陳詞論據。正如答辯人指出，裁判官引述了陳素冰的案例：

「14. ...陳兆愷法官指出進行工作與僱傭有別。他的含義是進行工作是一個中性的行為。進行工作可能是基於履行僱傭合約內的責任，或基於履行服務合約內的責任或出於義務的無償工作。陳兆愷法官繼而指出在在缺乏其他證據的情況下，法庭可作出必然的推斷進行該工作是基於履行僱傭合約的責任。

15.    在一般情況下，這推斷是十分合理亦屬必然的推斷。雖然香港人樂於助人，但一般而言，一個人不會無原無故幫別人執行僱員的工作而代他賺取金錢。所以在缺乏其他證據下，法庭可以很容易作出僱傭推斷。但若案中有其他證據，如進行工作者與涉嫌僱主存在一些特別關係，如親友關係，這會為他進行工作提供其他可能的推斷，以使法庭無法作出唯一僱傭推斷。同樣，若案情披露了一些事實，而這些事實可以解釋涉嫌受僱者進行工作的原因，這亦同樣會構成其他推斷而令法庭無法作出唯一的僱傭推斷。例如，兒子幫父親送外賣，又或一名義工幫助一名患病的報販在報攤賣報紙。法庭可以作出其他推斷，但他們執行工作有可能是基於僱傭合約以外的責任，法庭便不能作出唯一的僱傭推斷。但一名青年無故替他人送外賣，法庭不難作出唯一的推斷，他執行工作是在履行僱傭合約的責任。」

(強調後加)

64.本席在考慮本案的證據後，亦認為唯一合理及不可抗拒的推論是上訴人與「杜蘇紅」之間存在僱傭關係。

65.此上訴理由不成立。

J. 總結

66.本席在上訴「重審」後，考慮了本案案情，裁定控方已在毫無合理疑點下證明上訴人干犯了控罪。

67.本席駁回上訴人就定罪的上訴。

答辯人：由律政司高級檢控官何瑞琦代表香港特別行政區

上訴人：由陳兆明，袁燿彬律師事務所轉聘陳舶港大律師代表