香港特別行政區 訴 何杰威

DCCC 133/2023

[2023] HKDC 863

香港特別行政區

區域法院

刑事案件2023年第133號

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判刑理由書

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1.被告人承認以下三項控罪，並同意案情：—

(i)  與年齡在13歲以下的女童非法性交[1]；

(ii)  與年齡在16歲以下的兒童作出猥褻行為[2]；

(iii)  窺淫[3]。

2.X是一名12歲的女童（出生日期為2009年5月3日），與家人同住，但她經常離家出走。

3.2021年10月21日，X再次離家出走。2021年10月22日，當晚X到酒店與家人晚膳之後，又離家出走，接着兩日沒有聯絡家人。其後，X於2021年10月25日凌晨時分回家。同日X向警方舉報被告人。

4.2021年10月27日，警方與X進行錄影會面。X說出一些事情，當中包括：—

(a)  被告人是X的朋友的前男友。2021年9月底，被告人初次接觸X。被告人知道X年齡，二人透過WhatsApp聊天。

(b)  被告人曾向X表示“想破她處”，X理解為被告人想與她性交。

(c)  2021年10月21日約下午6時，X與母親吵架，離家去。

(d)  2021年10月22日，X沒有上學，與朋友流連街頭。當晚X前往酒店，與家人吃自助晚餐。

(e)  X吃過晚餐後，再與朋友會合。

(f)  被告人致電X，問她是否仍在外面，被告人提出讓X到他家中留宿。被告人承諾睡客廳，讓出房間給X。被告人便說出九龍石硤尾白田邨住址。X及其朋友隨後乘的士前往白田邨，在白田邨停車場入口與被告人見面。只有X跟被告人到住所，當時是2021年10月23日凌晨3時45分至4時左右。

(g)  被告人的住所有兩間房。X進入被告人住所時，一名男子在客廳地上的墊褥睡覺。二人進入被告人房間後，被告人關燈，X以為被告人會離開，但被告人卻沒有。房間黑暗，X看不清楚東西。被告人隨後與X同牀，開始從後攬住她。被告人右手抓X胸部，然後吻她嘴唇，脫掉自己的褲子，再脫掉X的褲子。

(h)  被告人先把手指插入X陰道。X感到陰道內疼痛。X感覺到被告人手指前後移動一兩分鐘。另一方面，被告人陰莖觸碰X大腿內側。被告人之後把陰莖完全插入X陰道，插入過程歷時約10幾至20分鐘（控罪1）。最後，被告人在紙巾上射精。X十分疲倦，隨即入睡，被告人則繼續攬住X。

(i)  上午11時至中午12時左右，被告人醒來，躺在牀上，脫掉長褲。X坐在地上。被告人說：「幫我」，然後拉下“孖煙通”。X知道被告人要她口交。X起初拒絕，但沒有推開被告人。被告人說：「快啲，唔好諗」，把陰莖放入X口裏。X最終為被告人口交。被告人陰莖進出X嘴巴。X並非真的想幫被告人，約一分鐘後便推開被告人。然而，被告人看來不大高興，把陰莖再次放入X口裏。X於是再次為被告人口交（控罪2）。

5.在被告人同意下，警方開啟他的流動電話，發現被告人於下午4時02分向一個名叫“速龍老表”傳送一段7秒錄像。該錄像從後拍攝到一個留長髮的頭部在某處上面（相信是被告人肚皮），不規則地緩慢移動。

6.在警誡下，被告人指WhatsApp的 “速龍老表”被告人密友，相識6至7年。

7.該段7秒錄像由被告人拍攝，當時X為被告人口交。口交完成後，被告人一時衝動把錄像傳送給朋友。

8.被告人拍攝錄像後，並無告知X。拍攝前也無徵求X同意。（控罪3）

刑事紀錄

9.被告人在案發時是初犯的。他在2023年2月17日，曾出席法庭承認兩項控罪，分別為與年齡在13歲以下的女童非法性交及非法禁錮（DCCC207/2023），被告共被判24個月監禁。值得注意是，此案中（DCCC207/2023），被告人在2021年5月23日被捕，換言之，他在保釋期間干犯本案。

判刑前報告

10.鑒於被告的年齡，且他正在服刑中，勞教所與更新中心並不合適，本席在判刑前只索取教導所報告。

11.教導所報告指出被告在國內出生，為家中獨子，2014年母親去世，他其後移民到香港，並與父親同住於公屋單位，而父親再婚，繼母及其女兒也在2018年移民到香港與被告等同住。

12.2018年，被告仍未完成中一課程便在麥當勞全職工作，也曾當髮型師助理，其後便沒有正式工作。

13.被告指自己自2015年染上毒癮，曾吸食大麻，在2020年，再吸食可卡因及MDMA。

14.報告指出在服刑期間（DCCC207/2023），被告未能遵守獄中的規條，在服刑間進行賭博，最後需接受懲罰。

15.報告指雖然被告適合被拘留在教導所，但入境處證實，被告只獲准以居民身分繼續留在香港，逗留期限至2028年。該期限不能涵蓋教導所的整個計劃，包括三年的法定監督，所以被告人不能從該計劃中受益，所以不適合被拘留在教導所。

受害人影響評核報告

16.被告人的侵犯讓X處於無力的狀態，事件令X出現創傷後遺症，她失去對他人的信任，自我形象受損。由於無法解決的情緒，X不斷感到憤怒，其睡眠質量不佳，經常做噩夢。

17.X更感染了性病，需要治療和注射。事件令X感到羞恥，並認為自己是骯髒的。

18.報告指出隨著X成長及發展認真的親密關係，長期不良後遺症便會出現。報告又指X盡快回復其心理治療。

求請陳詞

19.本案被告人現年19歲（案發時17歲），X於2009年5月3日出生，案發期間X的年齡為12歲5個月。他們兩者年齡相距大約5年。

20.被告人與X雖然不是情侶而是朋友，但沒有利用自己的地位干犯罪行及沒有受信關係，也沒有利用恐嚇利誘的手段來令X就範，沒有使用不適當及不必要的暴力令X受傷不適。

21.在 香港特別行政區 訴 呂國浩[2018] HKDC 1102，該案被告人承認與年齡在13歲以下的女童非法性交。該被告人當時年齡為18歲11個月，沒有刑事定罪紀錄。女事主年齡則為12歲8個月，他們是情侶關係。上訴後，最終該案被告人判處進入更生中心。

22.在 香港特別行政區 訴 何杰威  DCCC207/2023，該案是被告人於本案後發生另一宗相同罪行之判刑案件，該案的背景在此不贅。該案的第44段中，原審法官認為即使被告人為一名初犯年青罪犯，即時監禁式的刑期是唯一合適的判刑，刑期起點為18個月監禁，被告人連同另一項控罪，共被判24個月監禁。

23.因此，考慮到被告人與X的年紀相若、案發時被告人在香港是沒有刑事定罪紀錄、進行性行為時被告人沒有使用不適當及不必要的暴力來令X受傷或不適，以及被告人適時認罪等求情因素，加上被告人現在已在服刑當中，被告人希望法庭採立不多於18個月即時監禁作為量刑起點，適時認罪扣減三分之一，即不多於12個月的即時監禁。

24.與年齡在16歲以下的兒童作出猥褻行為的相關案例不多，在香港特別行政區 訴 楊明霖（DCCC 801/2012, 3.12.2012 ）一案中，簡單而言，該案被告人要求11歲的女受害人替他口交，而女受害人亦答應照做，直至被告射精在受害人口外。最後法庭將被告判處勞教中心。辯方陳詞，本案單就第二項控罪的情節而言，比楊明霖輕。

25.辯方力陳，整個過程歷時不長，沒有涉及威逼、利誘的成份，沒有受信責任，亦沒有證據顯示X因此而受到心理影響。被告人懇請法庭採納不多於6個月即時監禁作為量刑起點，適時認罪扣減三分之一，即不多於4個月的即時監禁。

26.討論窺淫罪的相關案例不多，法庭亦可參考與偷拍控罪相關的案例作參考。在香港特別行政區 訴 曾偉文 [2017] 5 HKLRD 880一案中，這是一宗不誠實取用電腦案，上訴法庭在第7段中指出偷拍者和被偷拍者兩人之間的關係、偷拍者偷拍的目的、有關影像的數量和不雅程度、被偷拍者的容貌是否在影像中清晰可見、偷拍者儲存這些影像的方法、這些影像是否曾被任何人複製或傳開、以致偷拍者被發現曾偷拍後的行為和態度等各種因素，都可能增加偷拍者的罪責和應有的判刑。

27.被告人陳詞，有關的錄像只是一段，時長7秒，X的容貌完全沒有被拍攝到，內容方面亦沒有任何清晰顯示相關行為。雖然被告人曾經在一個群組中發佈過，但單憑片段內容根本沒有任何跡象會得悉該女子為X。被告人只是一時衝動才拍下該片段，他對其不智行為已感到深深後悔，懇求法庭輕判。

28.此外，就第一至第三項控罪而言，被告人陳詞這是同一事件引發的，犯案時間很接近，加上整體刑期總長度之量刑原則，因此懇請法庭考慮將第一至第三項控罪全部同期執行。

29.被告人已經為本案深感悔意，並希望改過自新。被告人、被告人的父母及姐姐、以及被告人的小學校長亦為他親自撰寫了求情信，希望法庭輕判。

30.被告人經此一事已上了深刻一課，將來定必保持警惕，不再干犯任何罪行，他亦決心與不良分子斷絕來往，重回正軌。被告人的父親亦犯上白內障及抑鬱症，現正由繼母及弟弟照顧。被告人希望法庭將此案件輕判，好讓他可以早點服刑完畢照顧雙親，尤其是患病的父親。

量刑及考慮

31.於 香港特別行政區 訴 曾昭德 CACC 386/2011內，上訴法庭指出性侵犯兒童罪行判刑時應考慮的原則：—

「8. 上訴法庭在多宗近期的案件中重申法庭必須保護無辜及容易信賴別人的兒童，避免這些易受傷害的人士被人性侵犯，以致身體及精神受到創傷。在涉及性侵犯兒童的案件中法庭有需要採用具阻嚇性的刑期來防止其他人士干犯這類罪行。這些具阻嚇性的刑期是表達公眾對這些罪行的厭惡及為受害者及其家人申冤。

9. 上訴法庭指出法庭在處理性侵犯兒童罪行時就量刑所需要考慮的因素包括：

(1)  被告人與受害人的年紀差異；

(2)  被告人與受害人的關係。被告人是否利用自己的地位干犯罪行及案件是否存在破壞信任的成份；

(3)  被告有否利用恐嚇、利誘的手段來令受害人就範；

(4)  犯罪的次數及時間；

(5)  被告人有否使用不適當及不必要的暴力來令受害人受傷、不適；

(6)  被告人在性侵犯受害人時有否採用安全措施來防止傳染性病給受害人或令受害人受孕；

(7)  受害人是否因被性侵犯而受到肉體或精神的創傷；

(8)  有關的罪行有否影響受害人的家庭；

(9)  被告人有否同時涉及其他不當的行為，例如邀請其他人士觀看其罪行或拍攝或錄影；

(10)  被告人是否精神不正常及患有戀童癖及其重犯的機會率。」

32.與13歲以下的女童非法性交罪是一項嚴重的罪行，最高刑罰是終身監禁，在區域法院最高可被判監7年。此項罪行一般的判處都是即時監禁。立法嚴峻的目的顯然是要以重刑去保障年輕女童，免她們無知而受到引誘，在年紀太輕的時候和人發生性行為。

33.雖則被告與X的年紀差異不算大，二人並非情侶關係，事件中，X離家出走，無家可歸，被告人卻虛假聲稱會借出自己的房間讓X過夜，承諾自己睡客廳，利用女童年幼容易相信別人的品性，但實際上，被告卻乘人之危，誘使X到自己的家而對她作出非法性交；且被告人沒有用避孕套和X發生性行為，以致X感染了性病，需要接受治療。X更出現創傷後遺症，這全是加刑因素。本席以21個月監禁為判刑起點，給予被告認罪的三分一扣減後，最後判他入獄14個月。

控罪二

34.被告人所干犯之第二項控罪為與年齡在16歲以下的兒童作出猥褻行為罪，最高刑罰是10年監禁，並沒有量刑準則。

35.X在不情願下，替被告人口交兩次。本席採納9個月即時監禁作為量刑起點，適時認罪扣減三分之一，判處6個月監禁。

控罪三

36.窺淫罪最高刑罰是10年監禁，並沒有量刑準則。

37.本席考慮到該片段之時長為十分短，其內容不雅程度極為輕微，且X的容貌完全沒有一刻顯露在該片段中。被告人只是一時衝動才干犯罪行。本席採納6個月即時監禁作為量刑起點，適時認罪扣減三分之一，判處4個月監禁。

刑期整體性

38.被告人在短時間內干犯兩宗「與年齡在13歲以下的女童非法性交」，即本案與DCCC207/2022。雖然兩宗案件是獨立不同的案件，並涉及兩名不同的受害人，但若兩宗案件一併處理的話，法庭在考慮量刑整體原則下，會將本案的部分刑期與DCCC207/2022同期執行。

39.因被告人已經就案件DCCC207/2022的24個月監禁服刑完畢，本席已不可能將部份刑期同期執行。

40.在判刑前，本席已細閱過DCCC207/2022的案情，不打算在此重覆，若兩案同時處理的話，為反映兩案的刑責，本席認為兩案的總刑期41個月監禁對被告是合符比例及公正的總刑罰。

41.本案中，適當的總刑期為20個月監禁。基於上述因素，為反映兩案一併處理的刑期為41個月，本席酌情扣減3個月至17個月監禁（20－3）。

42.為達至17個月監禁，本席下令控罪二及三同期執行，當中3個月的刑期與控罪一的14個月全數刑期分期執行（14+3）。

43.因此，被告人在本案被處17個月監禁。