香港特別行政區 訴 鄒號熹

HCMA 74/2013

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2013年第74號

(原荃灣裁判法院刑事案件2012年第2568號)

______________

______________

判案書

1.上訴人在聆訊後被裁定一項「猥褻侵犯」罪罪名成立，違反香港法例第 200 章《侵害人身罪條例》第 122(1) 條。上訴人不服定罪，現提出上訴。

2.第 1 證人案發時與上訴人是同事。她指案發當日下午她在六十幾號附近的貨架執貨，上訴人兩度向她表示想吻她，第一次她即以文件遮臉，無理會上訴人及走開，繼續執貨；第二次她以工作車阻攔上訴人，不果，她稱上訴人「打横」抱起她到64 號貨架附近位置才把她放下，在她站起來時，她指：

「被告人從後用雙手在她腋下，並手掌放在她的胸部、手指按到她的胸部及手指頭『掂』到她的『乳暈邊』，『意圖』想扶起她。但她並不覺得被告人是出自真心地作出該行為，並向被告人說：『你好過份!』並用手推開被告人、『㧬』了他的『肚』一下，然後離開了，並繼續工作。」

3.她在約 16:00下班，把事件告訴「阿東」(“第 2 證人”)。她其後亦透過電話收到上訴人傳來的「Whatsapp」訊息，向她道歉，並希望她不要「嬲」他太久。但第 1 證人並無就該訊息作出回應，因感到憤怒。她在個多月後才報警。

4.第 2 證人是第 1 證人及上訴人的同事。案發當日下班後和第 1 證人同坐廠車時，第 1 證人稱她遭被告人「非禮」及略述了過程。於2012 年9 月4 日約09:55 時，偵緝警員 57099在該貨倉之63 號貨架拘捕及警誡上訴人。在警誡下，上訴人說：「明白，我係有用手拍佢背脊，有用手拍她手臂，但我沒有非禮佢。」

辯方案情

5.上訴人選擇不作供、不傳召證人。

上訴理由

6.上訴理由，現綜合歸納如下：

(1)   原審時代表上訴人之鄧大律師嚴重不稱職，致使上訴人不能獲得一個公平審訊；及

(2)   定罪有欠穩妥。

7.上訴人大律師動議，要求本席作出命令，把一份上訴人之誓章及連同之證物，納入為本上訴之證物。

答辯人回應

8.答辯人大律師指，本案的爭議點，是當時上訴人有否作出第 1 證人所指的作為，而鄧大律師向第 1 證人指出對上訴人的案情時指，雙方當時只在嬉戲、互相拍打對方背脊，並沒有第 1 證人所指的身體接觸出現。綜合本案所有證據，裁判官有權作出“本席找不出任何理由要懷疑第 1 證人的證供、或要懷疑她誣控被告人”的裁決。上訴人未有在相對可能性的標準下證明鄧大律師失職的指控，該些指控全屬事後孔明。

9.答辯人大律師續指，裁判官在分析、評估和衡量席前的證供時，絕對可憑藉證人的舉止神態及證言的内容就他們的可信性作出裁斷，定罪並無不安全及不穩妥之處。

判決

10.裁判上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供證據進行：參看案例周紹斌(譯音)訴香港特別行政區[1]。裁判官就事實之裁斷，處於較上訴法庭按照書面謄本進行聆訊有優勢的位置。因為他目睹證人作供的神態舉止，絕對可以就那一方是可信的證人一點作出裁決。證人的可信性及可靠性，純在原審裁判官決定的範疇內。除非該裁斷是極度剛愎武斷或有違邏輯或內在或然性，又或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析、又或審訊過程中程序出錯，引致定罪不安穩，上訴法庭才會干預。

11.就着上訴人對鄧大律師嚴重不稱職的指控所作之誓章，原審時代表他的鄧龍威大律師亦存檔了誓章及證物，作出回應。

12.上訴人的大律師指，本案的關鍵是控方第 1 證人的可信性，證人是否有動機去誣吿上訴人，應在盤問時予以探討。上訴人的指示，是他在6 月中曾向一位上級阿 Ray投訴第 1 證人的工作表現，最後第 1 證人在2012 年8 月被公司解僱，她是在離職後才到警署報稱被上訴人侵犯的。上訴人大律師指，上訴人向阿 Ray的投訴與第 1 證人對他的誣告是相關連的，鄧大律師應向第 1 證人指出，她誣告上訴人非禮，是因為上訴人向阿 Ray投訴她工作態度欠佳，導致她在8 月被解僱。

13.上訴人大律師續指，鄧大律師稱第 1 證人誣告的指稱難以成立而没有向第 1 證人指出辯方案情，乃嚴重不稱職，導致裁判官在分析時表示“本席找不出任何理由要懷疑第 1 證人的證供、或要懷疑她誣控被告人”，令致定罪無可避免。上訴人大律師力陳，這正正就是HKSAR v Ho Chung Wah[2013] 1 HKLRD 775案上訴庭所指之情況：

“25. We should make clear that we are not to be taken as accepting the truth of any of the assertions made in the instructions nor can we say what effect they might have had, if they had been explored in evidence, on the Deputy Judge’s assessment of PW1. These matters may have been denied or explained and they may have had no effect at all. But they were the applicant’s instructions, which, as Mr Cheng points out, went to the heart of the use of credibility and without which it is difficult to see that his case was properly put on his behalf. . . ”

14.鄧大律師的回應如下：

「(17) 上訴人懷疑受害人基於他的投訴而誣告他。大律師向上訴人指出，若受害人從來不知上訴人曾向Ah Ray投訴她的工作表現，何來證明受害人因懷恨在心，而誣告他。此外，若Ah Ray不願意出庭作證，指出上訴人曾向他投訴受害人的工作表現，及告知受害人是投訴者，那麼上訴人的辯解是難以令人置信的。

(18) 由始至終，上訴人都表明Ah Ray是不會出庭作證。……上訴人從未向大律師説過若有傳票，Ah Ray表示他一定會出庭作證。」

15.事實上，上訴人在誓章内表示並不爭議以下事實：

「(ii) “Ah Ray”從來没有向控方第 1 證人說出本人對她的投訴；及

(iii) 本人相信本人與控方第 1 證人没有仇恨，但本人在大約六月中曾三次向上司“Ah Ray”投訴她工作沒有效律(“率”)，“Ah Ray”只是說他會留意情況，但從來没有向控方第 1 證人說出本人對她的投訴。」

16.鄧大律師存檔的證物中包括一份阿 Ray給予警方的證人口供，當中他亦指他在下半年的一日收到上訴人對第 1 證人的投訴，但他没有正式紀錄在案，亦沒有主動向第 1 證人了解事件，事件亦不了了之。他指他只收過一次這樣的投訴。

17.由此可見，上訴人這方面的說法和阿 Ray並非一致，而是有出入，阿 Ray亦從沒告訴控方第 1 證人上訴人投訴她，所以傳召阿 Ray的作用不大，甚至對上訴人有反效果。在此層面下，辯方實没有基礎向第 1 證人指出她是因上訴人向阿 Ray投訴導致她被解僱而懷恨誣告上訴人。再者，這個指稱亦與時序不符，根據第 2 證人的證供，第 1 證人在事發當日已向他投訴，指上訴人非禮她，此“新近投訴”遠早於她被解僱之日。故此，鄧大律師不以“誣告”作為盤問基礎，實為明智之舉，否則只會對上訴人不利。

18.本席現處理傳召“江”作品格證人的問題。上訴人指，鄧大律師從没和他討論傳召“江”的利弊，而是在他毫不知情及同意的情況下擅自決定不傳召他出庭作供。上訴人在誓章内指，“江”在審訊當天整天由早上9 時30 分至下午4 時30 分在庭外等候作供，他是在審訊完畢後才獲鄧大律師突然告知不用作供並着他離開。鄧大律師在“滙報”中說：

“. . . counsel conveyed to D that a witness should only be called if his evidence could substantially support the defence’s case.

. . . Subsequently, D concurred that a decision on whether to call DW1 as his witness should be left before the opening of his own defence. . . ”

19.鄧大律師又表示：

「(27) ……雖然上訴人的人格證人在審訊中是否起到正面作用，大律師有很大保留。無論如何，審訊那天梁(江)柏倫先生都應該到法院，視情況才決定他是否需要出庭作供。」

20.鄧大律師稱對上訴人的指控感意外。他表示，控方舉證完畢後，他向上訴人解釋他的答辯，及傳召證人的權利。上訴人決定不作答辯及不傳召任何證人。然而，上訴人大律師向法庭指出，上訴人的說法，是控方證供完畢後，鄧大律師只向他解釋他的權利，並沒有向他查詢是否傳召“江”，亦無分析形勢，然後便回到法庭，告訴法庭上訴人不作供不傳召證人，隨即結案陳詞。全案審結後才告訴“江”不用作供。

21.明顯地，鄧大律師與上訴人在誓章上就事實爭議。上訴人指稱的情況並不為謄本支持，謄本顯示，結案陳詞在中午休庭後下午2 時31 分才開始，而當日聆訊完畢的時間是下午3 時07 分，並非上訴人指，“江”在等待至下午4 時半聆訊完畢才獲告知審訊完畢、不用他作供。本席認為，上訴方所稱原審大律師只向一名被告解釋他作供與否的權利、對是否傳召一名已到庭、並一直在外等候的證人卻隻字不提的做法甚為罕見；再者，謄本顯示的時間和時序與上訴人的指稱不符。此外，上訴人在誓章中指，他在審前唯一一次會議歷時只約30 分鐘、亦與鄧大律師的contemporaneous notes中所記錄的兩小時半不符。由此可見，很多文件證物不但不支持他的指控，甚至與他的指控背道而馳，本席不認為上訴人在相對可能性的標準下證明此指控屬實。

22.至於貨架 63的問題，上訴人指，他曾告知鄧大律師閉路電視可拍攝62 號及63 號貨架位置，即第 1 證人供稱案發範圍，第 1 證人的證供亦指閉路電視可拍攝到她和上訴人走過去的情況(上訴宗卷第 53S至 54D、60T‑V)，鄧大律師在第 2 證人證供完畢、重新傳召第 1 證人進一步盤問期間，向法庭表示未有看過閉路電視2 時至3 時的影像，上訴人投訴，鄧大律師未有在觀看有關閉路電視影像前已自作主張同意了載有承認“63/64的貨架不在CCTV錄影範圍之内”的同意案情，又沒有就着62 號及63 號貨架只顯示她單獨出現，不曾顯示她被上訴人追逐而作出盤問，有失職之嫌。

23.事實上，根據雙方承認事實：

「2. 63/64 號貨架不在CCTV的錄像範圍之内。

3. 沒有任何影像看到有關時段内D及PW1同時在61/60/59 號貨架出現。」

24.裁判官對這部分證供評估如下：

「(ii) 辯方指CCTV應在可攝錄到的通道範圍內，攝錄到第 1 證人及被告人，如有所指稱的追逐情況。本席留意到，第 1 證人在盤問下，對於案發時間，即14:30 時，是不肯定。她亦不「太記得」是什麼時間，只記得是「兩點幾」。她也不知道被告人衝向她的時間，因她並無看着手錶。基於該些答案，辯方要求本席進一步給予時間觀看閉路電視以作進一步盤問。但辯方觀看閉路電視後，並不須第 1 證人作進一步盤問。故此，本案無任何閉路電視影像顯示第 1 證人及被告人於相關時間的情況。雖然第 1 證人的主問證供顯示被告人第二次向她表示要吻她時，她仍在位於「六十幾」號貨架工作，而案發位置是64 號貨架附近，但本席留意到，盤問下，她同意於事發後，她是從64 號貨架，經過閉路電視，返回63 號貨架工作。該些證供反映她所說的「六十幾」號貨架是63 號貨架。按P3，CCTV明顯是影不到相隔63 與64 號貨架之間的通道部分，故此，CCTV攝錄不到被告人經過通道追逐第 1 證人的情況，是不足為奇，也與P3吻合。雖然無任何CCTV影像顯示第 1 證人及被告人於相關時間的情況，但第 1 證人卻說她應被CCTV攝錄到，本席認為因CCTV是攝錄通道範圍，第 1 證人有該說法是可以很自然及理解，不會因無有關CCTV影像而使她的證供存疑。」

25.根據Chong Ching Yuen v HKSAR (2004) 7 HKCFAR 126一案，大律師應否受到批評不是關鍵的考慮，大律師就策略方面所作的決定，即使事後看來是不可取，亦不構成上訴的理據。關鍵的議題仍是上訴人有没有得到公平的審訊。

26.在本案中，控辯雙方承認事實已載有最有利上訴人的事實，與閉路電視片段内容大同小異，裁判官亦完全了解辯方所强調閉路電視片段内容與第 1 證人證供有出入的地方，上述段落顯示她已充分分析這一點。上訴人大律師的上訴理據，頗有點捨本逐末，見樹不見林的意味。

27.基於上述，本席不認為上訴人得不到公平審訊，上訴人對鄧大律師嚴重不稱職的指控不成立，定罪並無不穩妥，上訴駁回，維持原判。

答辯人：由律政司署理高級檢控官李希哲代表香港特別行政區。

上訴人：由林文傑律師事務所委派黃麗貞大律師代表。