香港特別行政區 訴 陸志榮

HCMA 441/2015

[2018] HKCFI 1350

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

裁判法院上訴案件2015年第441號

(原觀塘裁判法院刑事案件2014年第5877號)

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判 案 書

背景

1.上訴人就三項交替控罪，即「使用電報、電話、無線電報或無線電話傳送任何極為令人厭惡的訊息、傳送任何其明知是虛假的訊息、旨在對他人造成煩擾或不便，或旨在令他人產生不必要的憂慮」，違反香港法例第228章《簡易程序治罪條例》第 20(b) 條，經審訊後被裁定罪名成立，總共判處7天監禁緩刑24 個月。

2.上訴人不服定罪和判刑，提出上訴。

3.在聆訊時，上訴人表示會放棄針對判刑上訴。本席批准，因此在本上訴中只需處理針對定罪上訴。

原審概要

4.上訴人在原審時原被控三項控罪，其中控罪二及三在審訊後被裁定罪名不成立。在控罪一，上訴人在原審時原被控一項「欺詐」罪，但經審訊後，裁判官不能肯定上訴人所作的欺騙是否在被騙者心目中起了作用，在疑點利益歸於被告的考慮下，裁定上訴人就控罪一罪名不成立，但裁定上訴人就以上三項交替控罪罪名成立。

5.控方證物P1、P28、P29和P32內載有控辯雙方根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第65C條所同意的事實， 摘要如下：

(1)  本案控方證人均不認識陳文映，也沒有在任何時間要求陳文映或其公司為控罪上的地址進行裝修工程或提供裝修估價服務。

(2)  上訴人的住所是他向控方證人林惜蘭租住。案發時，上訴人仍為該處的租用人。

(3)  案發時，上訴人住所的水費和電費帳戶均是由上訴人作為登記用戶，上訴人亦以住所的地址開辦「優質教育及藝術中心」的商業登記紀錄。

(4)  控方證人陳文映的流動電話9629 6510曾分別於2014年6月17日、6月18日及6月19日收到來自電話號碼2473 1109的來電。

(5)  控方證物P5的光碟儲存了以上3段電話錄音。3段電話錄音沒有受到任何干擾，真實性不受爭議。3段錄音紀錄謄本為P5A，內容準確。

(6)  上訴人自2014年4月5日起為固網電話2473 1109的登記用戶，登記地址為上訴人的住戶。有關固網電話紀錄時顯示該電話曾分別於2014年6月17日、6月18日及6月19日致電到流動電話9629 0510，而該電話亦曾於2014年8月11日3次致電控方證人張俊鵬登記的固網電話2791 2556。

(7)  警方在2014年10月14日到上訴人住所執行手令，以「以電話滋擾」罪拘捕上訴人時，上訴人自願地說「我依家講粗口犯法咩！」

(8)  警方向上訴人搜身時，在他身上檢獲一條他住所的鎖匙，其後在上訴人的要求下，把該鎖匙退回上訴人。

6.原審時，控方共傳召了8名證人，而上訴人則沒有作供或傳召證人。

7.控方證物P5的3段錄音內容明顯地顯示有人要求控方第二證人陳文映到該住宅單位，進行裝修或估價服務。控方第二證人認為3次電話內容互相呼應，及她憑對方說話的聲線及語氣確認3次錄音均由同一人發出。

8.控方第四證人梁詠恩是上訴人的前僱員。她聽過3段錄音，憑聲線、語氣及說話方式確認為上訴人的聲音。

9.控方第三及第八證人為警員，他們於2014年10月13日到2473 1109這個固網電話登記地址進行搜查，搜查期間，上訴人在該單位的走廊告訴控方第三證人走廊後方是他的主人房及煮食的地方。當控方第八證人搜身時，從上訴人身上檢取到一條該單位的鎖匙時，上訴人要求交還他鎖匙因為他要工作，只有他有該單位的鎖匙，若該鎖匙被檢取，他便不能回家。

10.辯方沒有提出任何證供。但從辯方大律師陸偉雄向各證人的盤問、中段陳詞和結案陳詞可見辯方爭議涉案電話是否由上訴人打出：

(1)  上訴人所登記的固網電話地址即他的住所，是兩間公司的註冊地址；

(2)  在該單位內警方檢取了控方證物P31員工紀錄；及

(3)  控方第一及第四證人就聲音辨認的準確性、可信性和可靠性。

11.簡言之，辯方陳詞指涉案電話不一定是由上訴人打出。

原審裁斷

12.控辯雙方同意涉案電話均是由上訴人的登記之固網電話打出。

13.裁判官指爭議點為該三次電話是否由上訴人打出。裁判官小心考慮控方第四證人的證供，亦提醒就如何處理聲線辨認的證據，須要考慮Turnbull一案的法律原則及相關的陪審團指引第28段。裁判官認為控方第四證人為誠實可靠的證人及接納她的證供為事實，亦接納控方第四證人就聲線辨認的證供。控方第六和第八證人的證供均指出，上訴人聘請補習老師然後安排她們到學生所提供的地點去補習，而並非在他的單位工作。控方第三和第八證人的證供顯示，上訴人稱他是該單位唯一擁有鎖匙的人。該單位內有其主人房。如該單位鎖匙被檢取，上訴人便不能回家。控方第六證人是該單位的業主，她只把該單位租給上訴人，從沒租給其他人。裁判官作出唯一合理和不可抗拒推論， 該3次涉案的電話均是由上訴人作出的，裁定控方在毫無合理疑點下證明上訴人3項交替控罪罪名成立。

完備上訴理由

14.在原審時，上訴人由陸大律師代表，但在上訴聆訊時，他沒有律師代表。事實上，他其中一個主要上訴理據便是投訴陸大律師失職。為此，法庭曾押後聆訊，好讓陸大律師對他的指控作出回應並出庭供上訴人對質。經歸納後，上訴人主要提出5項完備上訴理由：

(1)  控方呈交給法庭之部份證物有問題；

(2)  控方證人證供失實及不可信；

(3)  主控官犯錯；

(4)  裁判官犯錯；及

(5)  陸大律師嚴重疏忽、失職及極端明顯地不稱職。

答辯人對首四項上訴理由的回應

15.答辯人認為在本案，沒有任何證據顯示證物的檢取和證物鏈有可疑或不妥之處。對於上訴人提出涉案的3個電話通話，兩間電訊商之通話紀錄之間就通話時間長短確有一些出入之處 (見控方證物P4及P8) ，但儘管如此，兩份通話紀錄顯示該3個電話通話確實存在，與控方第二證人的證供吻合，因此該些出入之處並不影響案情。

16.縱觀本案所有證據，答辯人認為並沒有任何證據顯示控方第二、第三、第四和第八證人的證供有任何失實和不可靠之處。控方第三和第八證人當值時間和實際工作時間與涉案的3項交替控罪無關。控方第四證人與上訴人的小額錢債案件於2011年7月20日才獲得小額錢債審裁處的命令，但控方第四證人則早於2011年6月10日已經致電政府熱線向勞工處投訴上訴人的公司。(上訴人證物清單第22 – 23頁)

17.對於上訴人打算依賴的一份閉路電視錄影片段，該片段沒有在審訊時呈堂。即使法庭將該片段納入為新增證據，也不顯示控方第八證人女警11997的證供有失實之處和不可靠。

18.對於主控官犯錯的批評，答辯人認為上訴宗卷的資料並沒有顥示主控官在審訊時曾犯錯。

19.至於上訴人對裁判官犯錯的批評，答辯人認為並不成立，裁判官在考慮本案的證供時，援引了正確的案例和法律原則。

20.在分析證供方面，裁判官提出控方第二證人確認了3 次錄音均屬同一人，而控方第四證人是上訴人前僱員。她確認3 次錄音均為上訴人的聲音。

21.裁判官根據環境證供，基於上訴人的單位沒有其他人居住，雖然那裡是註冊商業地址，但控方第四、第六及第八證人均指出他們並非在上訴人的單位內工作。該單位的業主也顯示她只把該單位租給上訴人，沒有租給其他人。裁判官絕對可作出唯一合理和不可抗拒的推論就是該3次涉案電話均由上訴人從他單位內的固網電話打出，裁判官之裁定沒有任何不妥之處。

22.對於上訴人批評裁判官在裁斷陳述書的錯處，答辯人認為只是手民之誤。

本席對首四項上訴理由的意見

23.裁判上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供證據進行；參看案例 周時彬 訴 香港特別行政區 [1] 。裁判官就事實之裁斷，處於較上訴法庭按照書面謄本進行聆訊有優勢的位置。因為他目睹證人作供的神態舉止，絕對可以就證人的可信性作出裁決。證人的可信性及可靠性，純在原審裁判官決定的範疇內。除非該裁斷是極度剛愎武斷或有違邏輯或內在或然性，又或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、 或不曾作考慮分析、又或審訊過程中程序出錯，引致定罪不安穩， 上訴法庭才會干預。

24.高等法庭原訟法官麥偉德 (當時官階) 於香港特別行政區 訴 葉展基  [2] 一案指出，處理裁判法院上訴案時，法庭應遵從的原則，即：

(1)  處理上訴之法庭只會在裁斷明顯出錯時，才會偏離裁判官對事實的裁斷，和對證人的誠信評估；

(2)  在決定裁判官是否犯錯，而應令致上訴得直時，關鍵考慮是推翻定罪是否符合公義；及

(3)  即使沒有找出裁判官的錯處，處理上訴的法庭依然必須履行重新聆訊這法律規定的責任，因此，必須審視案中證據是否足以在毫無合理疑點下證明控罪，倘若證據不足，亦應裁定上訴得直。

上訴理由 (1)

25.對於上訴理由 (1) 在原審時，上訴人由陸大律師代表， 案中大部份證物 (除P30及P31外) 均是根據同意事實呈堂，成為不可推翻的證據，但上訴人在上訴時卻指責陸大律師從來沒有替他就控方之證物提出質疑，對他極之不利和不公。

26.因此，此項上訴理由其實與上訴理由 (5) 有關辯護大律師疏忽職守的批評有連帶關係。對於此情況，本席會在上訴理由 (5) 的分析中再作考慮。

27.同意事實是由控辯雙方簽署，並在法庭公開宣讀。一般而言，陸大律師必然需要得到上訴人的同意才會簽署這些同意事實。因此若上訴人現時因為被定罪才想質疑甚至推翻在原審時已獲承認的事實，殊不容易。而根據控辯雙方承認的事實， 本席認為上訴人沒有任何證據可以顯示證物的檢取和證物的完整性和呈堂有何不妥之處。

28.上訴人在此項上訴理由中，提出涉案的3個電話通話紀錄在對比後發現兩間電訊商之通話紀錄之間就通話時間和通話長短出現一些出入之處。但本席留意到有關的差異並不嚴重。答辯人對這方面回應是無論如何，兩份通話紀錄顯示該3個電話通話的確存在，與控方第二證人的證供吻合。本席贊同有關分析。 本席認為這些出入之處並不影響本案案情，答辯人的分析合理。至於上訴人在此項上訴理由的其他質疑，本席認為全部都是上訴人吹毛求疵地對證物作出挑剔及對警方的質疑，但裁判官的裁決並不受這些證物的影響，在重審角度的考慮下，這些所謂「問題」根本不是本案上訴的焦點議題。

上訴理由 (2)

29.此項上訴理由均是針對涉及交替控罪一至三的控方第二證人、控方第三證人、控方第四證人和控方第八證人。本席在上文已經提及過他們的證言。裁判官已經小心考慮，對於他們是否誠實可靠證人，這是裁判官在耳聞目睹他們作供後有權作出的裁決，本席已經說明除非有出現明顯的犯錯否則上訴法庭是不應也不會干預裁判官的決定。本席已經小心考慮上訴人的批評和答辯人的回應。本席並不能結論裁判官接納他們為誠實可靠的證人有任何明顯犯錯。裁判官絕對有權接納控方第四證人是上訴人前僱員，憑著她對上訴人聲音的熟悉，再憑錄音內的聲線、 語氣及說話方式來確認是上訴人的聲音。

30.司徒敬法官 (當時官階) 在R v Kwong Wing On & Anor HCMA 574/1996 (未經彙編，1996年8月9日) 一案中曾說過：

「任何一份謄本，若細微剖析，總會發現證人的說法不一致、 問題未能回答、本身有令人難以置信的種種地方、某項證供在警方供詞沒有提及，林林總總的零星瑣事，全都是洋洋灑灑一頁又一頁的上訴理由。在真實環境中，即使是誠實講真話的證人，出現不一致的說法、有令人難以置信之處及遺漏，也是必然之事。若非如此，又會被批評為刻意營造或合謀對應。上訴庭並不期望裁判官明確地逐點處理辯方可能提出的每項聊勝於無的細節，但鼓勵實事求是的態度，認為在處理這些批評時，要考慮是否有關鍵及重大的不一致說法、難以置信之處或遺漏，會導致或應會導致審裁者質疑證人在主要事實上的可信程度。」

31.本席以實事求是的處理方法考慮後，並不認為上訴人提出對各名證人的批評是關鍵或難以置信的情況致令要質疑證人在事實上的可信程度。

32.事實上，本席必須提出各名控方證人對上訴人聲音的辨認並非是裁判官定罪的唯一原因，而本案的環境證供亦是以令裁判官作出唯一合理和不可抗拒的推論，有關的涉案3次電話是由上訴人在他住所的固網電話中打出。

33.在HKSAR v Yau Chiu Ming (未經彙報) HCMA 72/2003一案中，該案上訴人亦同樣被控與本案相同的罪名，同意事實指出有關的電話是由上訴人的固網電話打出。上訴人在原審時不作供。上訴的其中一個理由是裁判官錯誤地認為能推論至毫無合理疑點有關的電話是由上訴人作出。

34.在上訴時，高等法院認為上訴方指原審裁判官錯誤地沒有考慮有其他人可能以該固網電話致電，是不設實際的。高等法院提出原審裁判官席前並沒有任何證據顯示有關住所是由其他人居住或使用。

35.在本案，裁判官亦同樣沒有任何證據可讓他考慮這情況。因此上訴現時等如邀請法庭作出臆測。相反，本案卻有證據顯示上訴人是該住所的唯一佔有及使用人。

36.最後高等法院認為該案的原審裁判官在作出他的推論時完全合適。相反，若不作出此推出此推論將會是有違常理(“an affront to commonsense”) 。本席完全同意以上觀點。該案曾最後向終審法院申請上訴許可但有關申請亦已遭駁回。(FAMC 20/2003)

上訴理由 (3)

37.在此項上訴理由中，上訴人聲稱原審時主控官犯錯，特別針對的是說主控官在引導控方第四證人辨認電話錄音時不應先向她播放錄音然後才問她上訴人聲音特別之處。上訴人認為此處理方法對他不公，因為證人即使不熟悉他本人的聲音和說話特色，但她還可以從錄音中找出答案。

38.本席認為上訴人的投訴是假設證人不能辨認他的聲音，但上訴人必須知道該名證人在庭上不是第一次才聽到有關錄音。有關的錄音，警方已經播放給她聽過，她亦已就此錄了一份證供描述有關錄音以及她為何能辨認出錄音上的聲線屬於上訴人。

39.證人作供並不是一項有關記憶力的測試，很多時證人作供距離證人出庭作證可能也會相隔很久的時間。如果證人不能憑記憶說出情況，證人也可要求主控官讓她在庭上閱讀口供才作證。在本案，證人在庭上重新聽取一次錄音，然後說出她的證供並沒有甚麼問題。主控官亦不是對證人有甚麼不適當的引導。況且，原審時的辯方大律師也沒有提出反對，這不代表陸大律師在此失職而是他根本沒有甚麽可持的反對理由。上訴人自以為是地批評主控官錯誤引導證人是沒有理據支持。本席認為當中並不顯示主控官在審訊時曾犯錯以致對上訴人不公。

上訴理由 (4)

40.在此項上訴理由中，上訴人對裁判官作出了種種的批評，包括沒有檢視控方一項「欺詐罪」但出現3項交替控罪的情況；沒有考慮到錄音的質素，作出錯誤推論認為錄音內的聲音就是上訴人；沒有閱讀上訴人的信件以及在判詞上出錯等等。

41.本席認為裁判官在整個裁斷過程已經充分考慮了她席前的所有證供。她正確地指出案件的議題：即3個電話是否由上訴人打出。

42.在裁斷陳述書第44段，裁判官正確提醒自己就如何處理聲音辨認的證據，她會謹記Turnbull一案的法律原則及相關的陪審團指引第28段行事。

43.接著她逐一分析每名證人的證供，而她亦並非完全一面倒接納全部控方證人的證言，對於部份證人裁判官亦不批准他們在庭上對錄音作出聲音辨認，原因是他們沒有足夠基礎和能力作出辨認。由此可見，裁判官是針對個別情況作出個別的裁決，這顯示她非常公道及小心。上訴人只不過認為她不應作出對他不利的裁決但這並不是裁判官犯錯的理由，更不能因此便說裁判官犯錯。

44.本席再三強調，評估證人的可信性是原審裁判官的職責和工作範疇，較之於本席，裁判官更有耳聞目睹證人作供的優勢。本席見不到有甚麼明顯錯處可以批評裁判官這方面的裁定。

45.就環境證供，上訴人的書面陳詞也同意環境證據是比較強，本席亦看不到裁判官的推論有任何不合理之處。

46.在此情況下，本席難以同意就裁判官席前的證供，她的處理有任何不公。

47.至於上訴人就裁判官在裁斷陳述書所列的錯誤，有一些只是手民之誤。正如答辯人指出，對於這些批評，無論獨立地或整體地考慮，這些批評與本案涉及的3項交替控罪無關，亦不影響裁判官就3項交替控罪的分析和裁決。

48.至於上訴人投訴為何一項「欺詐」罪會分拆至3項交替控罪，這主要是因為有3個錄音涉及3個不同日期，所以才獨立分拆3項交替控罪，而「欺詐」罪的犯案日期是一項持續性犯罪指控，包涵上述的3個日期。因此，這只是技術上的問題，實質上對上訴人的答辯沒有影響。裁判官並沒有在這問題上犯下任何錯誤。

上訴理由 (5)

49.在最後一項上訴理由，上訴人指責他的辯護大律師嚴重疏忽、失職及明顯不稱職，令他得不到公平的審訊。

50.上訴人的指控繁多，主要包括：

(1)  大律師以欺騙、誤導和威嚇手法對待他；

(2)  大律師為人主觀，但思想嚴重向控方傾斜；

(3)  大律師從沒向他提及和解釋若果他不出庭作供，裁判官會在辯方沒有提供證據的情況下作出唯一及不可抗拒的推論把他定罪；

(4)  大律師沒有跟從他指示傳召控方證人即案件主管梁浩祥高級督察以及控方證人張俊鵬母親出庭接受盤問。

(5)  大律師沒有替他作全方位及多角度的辯護方向而只集中聲音辨別以致未能充份和完整把本案實情交代。

(6)  大律師沒有對3段錄音的真實性、準確性和可信性質疑，也沒有對控方證人作出強而有力的盤問。

51.為此，本席邀請了陸大律師對上訴人的指控作出誓章回應並存檔法庭並及送達上訴人回應。同時，本席亦邀請了陸大律師在本上訴聆訊時出庭讓上訴人盤問。

52.對於上訴人的指控，陸大律師在誓章中及庭上都完全否認並作了頗為詳細的回應。

53.有關對不跟從上訴人的指示去傳召證人和針對證人作出盤問，陸大律師指出：

「當本人初步閱讀其手寫的資料及文件內容時，本人不但發覺內容其實是與本案無關，而且更發覺它們絕大部份都是對上訴人不利。其手寫的資料及文件內容不外乎是指稱各控方證人全部都誣蔑他，更合謀設計陷害他。更甚的是上訴人竟希望本人將他曾多次被拘捕、被檢控、被定罪、被判監等資料在審訊中公開。上訴人也希望本人能將他早前另一宗裁判法院上訴案件 (HCMA 565/2012)的判詞呈堂。他亦希望本人能將本案部份控方證人與他於小額錢債審裁處及勞工處的勞資審裁處的糾紛，當中包括他被追欠薪的事，一一披露。上訴人更希望本人傳召本案的案件主管梁浩祥高級督察 (他並非本案的證人) 出庭，因為他認為該高級督察之所以拘捕及檢控他是為了報復及針對他。他亦希望本人能傳召一些其他與本案無關的證人，例如：控方證人張俊鵬的母親，及他的精神科醫生等等。」

54.陸大律師對這些指示考慮後與上訴人開會 (當值律師服務的聯絡主任亦在場) 。他清楚解釋給上訴人，讓他明白及知道公開該些資料及傳召本案的案件主管不但對他有害而且更不會獲法庭批准。法庭不應該知悉該些對上訴人不利的資料。假若上訴人堅持的話，當裁判官知悉後可能會終止審訊，另定日期由另一位裁判官再審理這案。當日上訴人聽後，表示明白及同意並不再堅持。上訴人於2015年5月6日寫上聲明及簽名確認正式撤回他在4月29日給他的指示。

55.此外，於開會期間，陸大律師與上訴人討論本案究竟應該以甚麼基礎作為抗辯是對他最為有利。鑑於上訴人堅稱涉案打電話的人並非他，而他亦認為控方所提出的聲音辨認證據薄弱，所以他最後決定以此作為他的辯護基礎。陸大律師表示，由於上訴人的背景特別，加上他的精神健康狀況，他是患有重性抑鬱障礙症 (Recurrent Depressive Disorder) ，為免日後上訴人會「輸打贏要」，因而對他本人作出投訴，因此陸大律師亦在會議當天即時草擬上訴人的指示，並用電腦打印出來給他簽名確認，而當時當值律師服務的聯絡主任亦在場見證其簽署。

56.對於承認事實，陸大律師表示在不同時段都有向上訴人解釋並由他閱讀、簽署及確認。陸大律師在誓章中出示了9份由上訴人簽名確認有關「承認事實」的副本。對於上訴人所指的「較有勝訴的辯護策略及全面性和多角度的辯護方法」，陸大律師坦言不知道上訴人所指為何，但陸大律師出示了兩份書面指示，內容確認上訴人確認及同意本案的辯護策略是針對聲音辨認以及打電話的人的身份。

57.陸大律師重申上訴人在其中一份書面指示中確認及同意不爭議該些錄音的準確性。

58.總而言之，陸大律師認為他已竭盡所能為上訴人辯護而他也沒有隱瞞也從沒有保證會勝訴。

59.對於不出庭的決定，陸大律師指出這是上訴人的選擇，他一早決定了不上庭的原因是不想讓法庭有他的聲音作比較，對此指示陸大律師同樣出示上訴人的書面指示內容。

60.關於大律師嚴重失職的法律原則，在莊清淵 訴 香港特別行政區 [3] 一案中，終審法院指出，上訴人要證明其代表律師嚴重失職，必須證明有關的過失，遠超於一時的錯漏、判斷錯誤、 或放棄採取事後想來是較為可取的做法，而選擇另一做法。最關鍵的一點是上訴人必須證明其律師的過失令他不能獲得一個公平審訊，以致定罪不安穩或審判不公：

「 49. 儘管如此，法庭曾確認，在一些例外情況中，錯誤的程度和後果足以支持法庭作出干預，以免出現司法不公。‌……在偶然出現極端的情況中，上訴的成敗可能取決於大律師對審訊的整體處理方式，舉例説，在顯然可利用某抗辯路綫的情況下，大律師卻未有按照該抗辯的任何理論處理有關案件。但更多時候，『不稱職』的宣稱都是針對大律師在審訊期間處理某特定爭議點的方式，其涉及大律師所判斷或決定的事宜或向被告人提供的意見。『極端明顯不稱職』一詞正確地表明上訴人須要證明大律師所犯的過失遠超於某種錯誤、或判斷錯誤，或採用某做法而不選擇事後看來更爲可取的另一做法。但這不應蒙蔽至為關鍵的一點：假設大律師曾犯下某種重大過失，具決定性的問題是該過失對於審訊造成何等影響。正如Steyn勳爵在Boodram v. The State [2002] 1 Cr App R 103案中宣告樞密院的判決時表示：

『……一般原則規定法庭須着重考慮有關失誤行為的影響。』 (見該案彙編第118頁)

在最基本的層面上，上訴若要成功，上訴人必須能夠證明其未有得到公平審訊。正如本院上訴委員會在案例Mak Kam Chuen v. HKSAR (終院刑事雜項案件2001年第35號，裁決日期：2001年12月13日) 中表示：

『……法庭最終須要考慮的問題是，被投訴的行為是否曾導致被控人得不到公平審訊，以致定罪判決不穩妥或出現司法不公。』 (見裁決書第4頁) 」

61.答辯人在此項上訴理由中正確地保持中立，張卓勤高級檢控官表示：

「 (a) 就著上訴人和原審大律師之間的陳述和作為，這是一項他們倆方之間的事實爭議，就此答辯人保持中立的態度；

(b) 上訴人和原審大律師之間的陳述和作為，應由法庭根據席前並接受為可信的證供，作出裁定；

……」

62.本席認為，陸大律師在處理這宗案件時因為知道上訴人對辯護策略甚有主見，加上他知道上訴人的精神健康狀況，他患有重性抑鬱障礙症 ，因此可以見到他是步步為營，在每個環節都與上訴人解釋，索取他的同意及簽署指示作實，因此陸大律師才能在誓章中呈交大量由上訴人所簽署的指示來反駁上訴人的指控。

63.上訴人在本上訴聆訊中卻指責陸大律師對他威逼利誘，令他無奈簽署那些指示。本席在聽取過上訴人和陸大律師對於這些爭議的事實陳述後，認為上訴人未能證明這些指示是他在不自願或受壓力的情況下簽署。本席亦留意到這些指示簽署時很多時更有第三者在場見證例如當值律師的聯絡主任或跟隨陸大律師的見習大律師等人。

64.事實上，上訴人對陸大律師的一些指控亦與本上訴無關，例如上訴人投訴陸大律師沒有要求控方傳召控方第一證人張俊鵬母親作供。但因為裁判官最後已裁定上訴人控罪二和控罪三不成立，因此傳召控方第一證人母親與否與上訴人能不能就3項交替控罪獲得一個公平審訊根本沒有關係。

65.同樣地，上訴人亦有投訴陸大律師沒有爭議上訴人的會面紀錄可呈堂性，但由於會面紀錄只是與控罪二和三有關，因此這議題也對上訴人是否獲得公平審訊無關。

66.對於上訴人現時指責陸大律師沒有解釋若上訴人不出庭作供，裁判官會在辯方沒有提供證據下把他定罪一事，本席認為在刑事審訊中，被告人有權作供但也可選擇不作供，這是他的權利，法庭不會因此便對他有不利的裁斷。但另一方面， 由於辯方不作供，客觀現實就是沒有證供來反駁、削弱或解釋控方的證供。當然這只是一個客觀情況，舉證責任仍然在控方。這裡也並不是說若被告人不作供，法庭便必然會將他定罪，每宗案件的證據也不同，不能一概而論。

67.上訴人現時是針對裁判官在裁斷時指出辯方沒有任何相反證供，因此她根據控方的環境證供來作出無可抗拒的推論，認為3個電話都是來自上訴人的居所，並進一步推論致電的人必然是上訴人。

68.然而，陸大律師向法庭出示了一張日期為2015年5月6日，由上訴人親筆簽署的指示。在該文件第2段中表明：

「我同意本案的重點在於聲音辨認，而陸偉雄大律師已經向我就清楚解釋了本人親自作供的利弊，因此我給陸偉雄大律師的指示為，我不在庭上作供，令法庭沒有基礎作出聲音的比較。」

69.為何上訴人會因為恐怕法庭對他的聲音和錄音上的聲音比較上訴人最清楚。無論如何，若基於此考慮，本席亦同意上訴人基於此原因而選擇不上證人台也不能說是錯誤的選擇。如今定罪後，上訴人可能會抱怨，但事實上，陸大律師也沒有「水晶球」能預見未來。在裁決時， 法庭雖然可以但也不一定會作出對上訴人不利的推論。

70.因此，對於是否選擇作供並不是一項容易的選擇和決定。即使上訴人作供解釋，但也不代表法庭就一定會接納他的解釋是真的或可能是真的。相反，若果法庭因為有機會聽到上訴人的聲音而有基礎作出比較並因此認定上訴人就是致電的同一人，上訴人又可能埋怨陸大律師不盡力阻止他上證人台。在重審的角度下，由於在本上訴中上訴人親自行事及發言，與裁判官不同，聆訊時本席有機會聽到上訴人說話時的聲音語氣，也有聽過案中涉及的3段電話錄音，本席只想說上訴人當初決定不在庭上作供，令法庭沒有基礎作出聲音的比較，也是一個合理的考慮。

71.本席認為，綜合所有對陸大律師的批評，上訴人對陸大律師嚴重失職的指控不能成立。事實上，上訴人的指控很多更是毫無根據。舉例來說：因為陸大律師是檢控官出身因此只喜歡檢控工作而不擅長辯護工作；又例如指：陸大律師故意在本案輸官司好使他的學生可以從中學習。

72.本席必須指出，上訴人這項上訴理由大大浪費了陸大律師和本席要處理它所花的時間。這指控亦不當地影響了陸大律師的聲譽並為他帶來不少麻煩和尴尬。

總結

73.上訴人提出的上訴理據，無一成立，定罪上訴駁回，維持原判。

答辯人： 由律政司理高級檢控官張卓勤代表香港特別行政區

上訴人： 無律師代表，親自行事